以“不勝任”為由解約有哪些注意事項

我公司有位員工績效不佳，公司已與他進(jìn)行過績效溝通，并限期改進(jìn)，若其績效狀況仍未得到改善，公司將考慮與其解除合同。請問會有哪些風(fēng)險需要注意？

對于績效不佳的員工，通常按照員工不勝任工作來處理。如果貴公司想以員工績效不佳而與員工解除勞動合同，必須以員工不能勝任工作的事實為依據(jù)。同時還需要滿足四個條件：勞動者不勝任本職工作；對勞動者進(jìn)行過重新培訓(xùn)或調(diào)崗；重新培訓(xùn)后仍不能勝任原工作或者調(diào)整崗位后不能勝任新崗位；提前30天書面通知勞動者，或額外支付一個月工資。

在與員工解除勞動合同之前，應(yīng)當(dāng)注意證據(jù)材料的收集及整個流程管理操作的嚴(yán)謹(jǐn)性?？蓮囊韵聨追矫嫒胧郑?/p>

1.明晰員工的崗位職責(zé)。盡量做到明確、具體、量化，并有員工簽收記錄；

2.保留日常職責(zé)履行情況記錄，并經(jīng)員工確認(rèn)的書面材料；

3.公司下一次績效考核中，要有針對性地考核員工各方面的能力，并根據(jù)公司績效考評制度確認(rèn)員工考評成績，完善保留簽收記錄。此外，對于考核要有定論，且表述應(yīng)具體化，切勿含糊描述。

收集過員工不勝任工作的證據(jù)后，及時對員工做出相應(yīng)處理，培訓(xùn)或調(diào)崗均可，此時需要注意以下兩點：

1.培訓(xùn)。收集培訓(xùn)證明，比如以培訓(xùn)登記記錄或進(jìn)行培訓(xùn)考試的考試試卷、要求員工撰寫培訓(xùn)心得等方式的固定書面證據(jù)材料。

2.調(diào)崗。保存調(diào)崗?fù)ㄖ?。注意調(diào)崗應(yīng)具有合理性，如果員工拒絕公司正當(dāng)?shù)恼{(diào)崗，不服從安排或拒絕執(zhí)行，則及時通過公司的規(guī)章制度進(jìn)行處理，如果有規(guī)定類似行為屬于嚴(yán)重違紀(jì)，可以依照嚴(yán)重違紀(jì)予以解除合同，或與員工協(xié)商解除。

收集充分的證據(jù)證實員工培訓(xùn)后仍不勝任工作或調(diào)崗后無法勝任新崗位，需要注意以下兩點：

1.培訓(xùn)后仍不勝任工作的證據(jù)，重新收集培訓(xùn)后相關(guān)的不勝任崗位的證據(jù)材料，以及考核結(jié)果。

2.調(diào)崗后無法勝任新崗位。依據(jù)新崗位的工作職責(zé)，收集員工無法完成新崗位工作任務(wù)的證據(jù)，以及再一次考核的結(jié)論。

完成上述步驟后，提前一個月書面通知員工或額外支付一個月工資，并知會工會，方可向員工書面提出解除勞動合同，并依法支付經(jīng)濟補償金。

尚未用工，解除合同需要補償嗎

我公司剛剛進(jìn)行了一場面試，公司對應(yīng)聘者李某感覺良好，于是與他訂立了勞動合同，約定一個月后入職。此后不久，公司進(jìn)行戰(zhàn)略調(diào)整，不得已要與李某解除勞動合同。請問，該如何穩(wěn)妥處理？

在這種情況下，貴公司不需要向該員工支付經(jīng)濟補償金。

《勞動合同法》第十條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立?！庇纱丝梢钥闯?，“用工”是確認(rèn)勞動關(guān)系建立的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

貴公司目前只是與李某簽訂了勞動合同，尚未形成用工關(guān)系。因此，暫不受相關(guān)勞動法律法規(guī)的約束，也無需向他支付經(jīng)濟補償金。但是，貴公司現(xiàn)在想解除勞動合同，這顯然違背了《民法》上的誠實信用原則。貴公司需要承擔(dān)締約過失的相關(guān)責(zé)任，給與李某適當(dāng)?shù)馁r償。關(guān)于賠償數(shù)額，法律沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，通常是參照勞動者與上一家單位解除勞動關(guān)系后的勞動報酬損失，或者勞動者建立勞動關(guān)系后能夠獲得的工資損失，損失可以綜合實際情況，計算至勞動者找到新工作為止。

未出勤員工如何處理

我公司（江蘇）對于員工連續(xù)三日擅自缺勤的行為，會以公告形式宣布其曠工離職。同時規(guī)定，離職員工的工資不會打入員工的銀行賬戶，必須由本人親自到公司領(lǐng)取現(xiàn)金。請問，這樣操作是否存在法律風(fēng)險？

首先，超過三天未出勤就視為自動離職，顯然有待商榷。只有公司在規(guī)章制度中明確這一點，且該制度合法有效并向全體員工公示過，方可生效。建議貴公司先以書面形式通知員工限期返崗，責(zé)令其對缺勤原由加以說明，在確定曠工的真實原因后，再做出相應(yīng)處理，以減少不必要的糾紛。

其次，問題中提到的“公告”方式是不合適的。按照原勞動部的規(guī)定，只有在當(dāng)面送達(dá)、郵寄送達(dá)等方式都無法送達(dá)的情況下，才能使用公告告知。如果所謂的“公告”并非法律認(rèn)可的告知方式，一旦以后出現(xiàn)糾紛，貴公司可能面臨難以舉證的局面。如果公告的對象是貴公司的全體工作人員，對于離職人員本身是沒有約束力的。

最后，員工離職后，用人單位應(yīng)當(dāng)及時與員工結(jié)清勞動報酬。建議貴公司正常發(fā)放離職員工的工資——如果員工在職時，采用銀行轉(zhuǎn)賬形式支付工資的，員工離職后，也應(yīng)該采取這種方式。否則，一旦因此出現(xiàn)糾紛，用人單位可能會被認(rèn)定為無故克扣、拖欠工資。

“保胎假”期限有限制嗎

目前，我公司（上海）有一位“三期”員工，已經(jīng)連續(xù)休了三個月的保胎假。由于該員工的預(yù)產(chǎn)期為今年10月，她提出要從9月開始休年假、病假、產(chǎn)假，待其產(chǎn)假結(jié)束之后再返崗工作。該員工的勞動合同將于今年9月18日屆滿，她本人也提出要求續(xù)簽勞動合同。請問是否可以不與該員工續(xù)簽勞動合同？保胎假、產(chǎn)假、病假的期限有無法律規(guī)定？

由于該員工還處于“三期”內(nèi)，因此，該員工勞動合同期滿的情況下，原勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至員工“三期”結(jié)束。即公司可以拒絕員工續(xù)簽合同的要求，但是，原合同應(yīng)當(dāng)履行至“三期”結(jié)束。若公司執(zhí)意要在員工的勞動合同期滿這個時間點與員工終止勞動合同，該員工勢必會通過法律途徑要求公司繼續(xù)履行勞動合同，或要求公司支付二倍經(jīng)濟補償?shù)倪`法終止勞動合同賠償金。

需要注意的是，保胎假不等同于產(chǎn)前假。關(guān)于保胎假，《上海市女職工勞動保護辦法》，其中提到“女職工妊娠七個月以上（按二十八周計算），應(yīng)給予每天工間休息一小時，不得安排夜班勞動。如工作許可，經(jīng)本人申請，單位批準(zhǔn)，可請產(chǎn)前假兩個半月。而國務(wù)院出臺的《女職工勞動保護特別規(guī)定》也要求：“女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天?！敝劣诓〖伲瑖也]有規(guī)定期限，國家只對與病假有關(guān)的醫(yī)療期做出規(guī)定。由于該員工是“三期”員工，因此，該員工醫(yī)療期屆滿后仍然可以休病假，貴公司不可以醫(yī)療期屆滿為由與該員工解除或終止勞動合同。

考慮到該員工處于“三期”內(nèi)，應(yīng)當(dāng)盡量人性化處理。員工的年假、產(chǎn)前假可視公司工作安排考慮能否給予休假，其余事項，主要把握兩個原則：一是確保員工在“三期”內(nèi)合法的權(quán)益能夠充分享受；二是在員工出現(xiàn)一些違紀(jì)情形時，及時保留好相關(guān)證據(jù)材料，以便維護公司的合法權(quán)利。 責(zé)編/寇斌endprint