文化遺產(chǎn)刑法保護的意義與實踐分析

趙虎敬

【摘要】文化遺產(chǎn)具有文化、經(jīng)濟、傳承等多方面的重要價值。在文化產(chǎn)業(yè)化迅猛發(fā)展的今天，文化遺產(chǎn)的法律保護不僅是自身傳承與發(fā)展的需要，也是促進經(jīng)濟發(fā)展的重要動力。文章結(jié)合物質(zhì)文化遺產(chǎn)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不同特征，從刑法保護的角度，有針對性地探討文化遺產(chǎn)在法律保護中存在的主要問題。

【關(guān)鍵詞】文化遺產(chǎn) 刑法 保護

【中圖分類號】D92 【文獻標識碼】A

文化遺產(chǎn)的概念

根據(jù)1972年聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》的規(guī)定，文化遺產(chǎn)分為文物、建筑群、遺址。2003年10月17日，聯(lián)合國教科文組織頒布了《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，該公約將文化遺產(chǎn)作了物質(zhì)文化遺產(chǎn)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類別的劃分。

在我國，文化遺產(chǎn)基本上等同于文物?！吨腥A人民共和國文物保護法》對于文物的概念界定采取了列舉方式，包括五個方面，地域范圍限定于在中華人民共和國境內(nèi)。具體來講，主要包括：古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁畫，認定標準是具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值；近代現(xiàn)代重要史跡、實物、代表性建筑，認定標準是具有重要紀念意義、教育意義或者史料價值，價值關(guān)聯(lián)在于歷史上的重大事件、革命運動或者是歷史上的著名人物；歷史上各時代珍貴的藝術(shù)品和工藝美術(shù)品；手稿和圖書資料等，主要包括歷史上各時代重要的文獻資料，認定標準是具有歷史、藝術(shù)和科學(xué)價值；能夠反映歷史上各時代、各民族社會制度、社會生產(chǎn)、社會生活的代表性實物。

對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，概念界定一度十分混亂，直至《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》出臺，國家以立法的形式對其概念作了明確定義：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。

文化遺產(chǎn)保護的重要性

文化遺產(chǎn)作為物質(zhì)財富與精神財富的聚合體，具有重要的歷史價值與人文價值。對于文化遺產(chǎn)進行包括刑法在內(nèi)的多種方式的法律保護不僅是對文化遺產(chǎn)重要價值的保障，也是人類文化延承傳播的需要。

首先，文化價值。文化遺產(chǎn)具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)等多方面價值?！侗Ｗo非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》提出，文化遺產(chǎn)的歷史價值是所有文化遺產(chǎn)的共性，也是文化遺產(chǎn)成為“遺產(chǎn)”的原因所在。日本《文化財保護法》認為，文化遺產(chǎn)最主要的特征就是其歷史性。藝術(shù)價值是大多數(shù)文化遺產(chǎn)，如歷史建筑、繪畫作品、雕刻工藝等給人以美的享受的方面，反映了創(chuàng)作族群或主體特有的文化傳統(tǒng)和審美理念?？茖W(xué)價值是指文化遺產(chǎn)所承載和反映的當時的科學(xué)技術(shù)水平。

其次，經(jīng)濟價值。與大眾商品不同，長效與持久的增值性是文化遺產(chǎn)在經(jīng)濟價值方面的特別體現(xiàn)。大眾商品在市場流通過程中會有價值方面的衰減與耗損，但作為一種“歷史產(chǎn)品”，文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟價值會隨著時間的推移與文化的沉積而不斷放量。比如，諸多古老建筑經(jīng)歷了漫長的歷史時期，今天的人們反而會為它豐富的歷史內(nèi)涵所感動和著迷。如今人文旅游的蓬勃發(fā)展就是對文化遺產(chǎn)經(jīng)濟價值最好的注解。人們對于古老文化的學(xué)習(xí)探索不僅是發(fā)揚傳承文化遺產(chǎn)的有效途徑，也在經(jīng)濟層面上創(chuàng)造了大量的財富，拉動了文化主題及衍生經(jīng)濟的共同發(fā)展。

第三，傳承價值。文化遺產(chǎn)是中華民族文化的重要承載。保護和利用文化遺產(chǎn)對于傳承延續(xù)悠久的中華文明不可或缺。歷經(jīng)了數(shù)千年的歷史時期和眾多的朝代更迭，中華民族大量的文化累積都以物質(zhì)或非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的形式留存。文化遺產(chǎn)的保護不利或滅失最終也會導(dǎo)致中華民族文化本身的減損或消亡。從傳承的角度講，對于文化遺產(chǎn)的保護傳承也就是對于中華民族文化本身的保護。

刑法保護文化遺產(chǎn)的必然性

首先，文化遺產(chǎn)保護具有緊迫性。由于地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的功利性、人文管理不到位等諸多原因，目前在文化遺產(chǎn)的保護利用方面還存在很多問題，部分文化遺產(chǎn)遭到了毀滅性的破壞，文化傳承的鏈條發(fā)生斷裂，文化體系的完整性與多樣性遭受沖擊。在市場經(jīng)濟機制下，功利性行為成為人們在文化事業(yè)或文化產(chǎn)品開發(fā)利用中的主導(dǎo)行為，很多人明知某種藝術(shù)是文化財富，但因為這種藝術(shù)在傳承保護中不能產(chǎn)生即時效益，不能迅速帶來經(jīng)濟財富，在引導(dǎo)不利或體制規(guī)范不到位的情況下，完全依靠市場機制會沖擊傳承主體保護傳承文化遺產(chǎn)的熱情與主動性，甚至?xí)鐐鞒兄黧w的歷史責(zé)任感，催生傳承主體的破壞性利用念頭。市場機制下，這種破壞對于某些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來講是致命性的，所以，必須依靠市場之外的手段對文化遺產(chǎn)進行有力保護。

其次，法律手段是文化遺產(chǎn)保護的客觀需求。法律規(guī)范作用在于“通過對人們思想的影響，實現(xiàn)對人們行為的評價、指引、預(yù)測，實現(xiàn)對合法行為的保護和對非法行為的譴責(zé)、制裁、警戒和預(yù)防的作用。”①隨著時代的進步與文化遺產(chǎn)保護范式及內(nèi)容的調(diào)整，法律方式在文化遺產(chǎn)整體保護體系中的作用逐漸突顯，需求不斷提升。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，法對守法主體具有普遍的約束力；在執(zhí)行過程中，國家通過強制力對法的貫徹實施給予有效保障；在獎懲方面，對違法行為實施否定性法律后果，保證守法主體主動守法，對合法權(quán)益加以明確保護，并用救濟手段加以褒獎與支持。只有將我國的文化遺產(chǎn)保護納入法律約束范圍之內(nèi)，才能做好有力的保護工作。

第三，刑法保護文化遺產(chǎn)的有效性。要有效地對文化遺產(chǎn)進行保護，刑法保護不可或缺。通過刑法規(guī)定，可以明確文化遺產(chǎn)保護過程中包括主體、客體、司法原則、保護手段、司法目標等多方面的內(nèi)容，通過這些內(nèi)容的確定與規(guī)范達到法律保護的目的。在操作過程中做到依法取舍，依法推進，既能體現(xiàn)法律的權(quán)威，又能維護不同主體間的平等與公正。刑法具有保護與制裁的雙重屬性。通過權(quán)利的保護維護合法、合格主體的法定權(quán)益，通過否定性制裁救濟受侵害者，阻卻非法施動的意圖，這是法的教育性功能。在文化遺產(chǎn)保護過程中，依靠法的強制性，明確破壞文化遺產(chǎn)行為的法律后果，使人們逐漸形成文化遺產(chǎn)保護的法律意識，達到自覺約束違法的主觀意圖與客觀行為的效果，從而實現(xiàn)對于文化遺產(chǎn)的有效保護。

文化遺產(chǎn)刑法保護的現(xiàn)狀和問題

總體上講，我國多年來在文化遺產(chǎn)的刑法保護工作方面取得了顯著成效，但是，與經(jīng)濟文化發(fā)展的整體需求相比，目前仍然存在著很多問題，尤其是刑法保護方面的任務(wù)尤為繁重。

文物方面。首先，刑罰配置不當，量刑虛化。1997年，我國對刑法進行了修正，完善了妨害文物管理罪的相關(guān)規(guī)定。但是從法律適用方面來看，當前的法律規(guī)定仍有不足之處，刑罰與罪名的配置不當就是其中一例。例如，依據(jù)刑法規(guī)定，故意損毀名勝古跡罪如果情節(jié)嚴重，最高可以判處五年有期徒刑。而故意損毀文物罪如果情節(jié)嚴重，依法可判三年以上十年以下有期徒刑。事實上，從這兩種犯罪產(chǎn)生的危害后果方面進行比較，在某種情況下，故意損毀名勝古跡罪所造成的社會危害并不比故意損毀文物罪所造成的危害后果小，甚至有可能要遠大于后者。此外，刑法中量刑虛化也是實際存在的一個問題。我國刑法對于所有的文物犯罪都規(guī)定了罰金刑，但在量刑時如何正確適用處罰規(guī)定并不明確，可操作性不強，導(dǎo)致財產(chǎn)刑適用上的虛化，法律預(yù)設(shè)的懲戒功能難以實現(xiàn)。

針對刑法條文在文物保護方面刑罰配置不當、量型虛化等問題，可以做如下法律思考：根據(jù)量刑平衡的司法原則，對于性質(zhì)相同、情節(jié)相當?shù)姆缸镄袨?，法官在法律適用上可以依照或參考同一法律，在定罪與量刑方面可以適用或參照同一標準。對于具體犯罪的刑法懲戒，要堅決貫徹罪刑相適應(yīng)的司法原則，根據(jù)犯罪的性質(zhì)和嚴重程度及其應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任給予定罪量刑，做到刑罰的性質(zhì)和幅度與犯罪行為相適應(yīng)。適用過程中，犯罪的客觀危害后果與主觀惡性程度是法官在案件審理過程中應(yīng)加以考量的主要因素。對犯罪主體主觀惡性極大，客觀危害嚴重的情況，需要施以較重刑罰。當主觀惡性與客觀危害相背離，出現(xiàn)主觀惡性較大但客觀上并未造成嚴重后果，或者犯罪主體主觀惡性較小但客觀上造成了較大危害，這些情況就需要法官根據(jù)具體犯罪個案，結(jié)合主客觀等多方面因素進行具體的定罪量刑。

其次，量刑情節(jié)適用標準不一。在文物犯罪中，情節(jié)是定罪量刑的一個關(guān)鍵因素。比如，“情節(jié)嚴重”是故意損毀名勝古跡罪和倒賣文物罪的定罪依據(jù)。同樣，包括故意損毀文物罪、盜竊文物罪、盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪等諸多犯罪，“情節(jié)嚴重”也是對相應(yīng)行為定罪量刑的基本要求。在倒賣文物犯罪中，如果要作為犯罪處理加以刑罰，還需要情節(jié)特別嚴重的構(gòu)成要件。而對于過失損毀文物罪，如果要作為犯罪處理，還要有嚴重犯罪后果的存在，只有造成了嚴重后果，過失損毀文物行為才能構(gòu)成犯罪。

情節(jié)在文物犯罪中成為犯罪構(gòu)成要件的重要組成部分，但是，在關(guān)于文物犯罪的刑法規(guī)定中，“情節(jié)較輕”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”、“后果嚴重”這些法律術(shù)語并沒有明確的司法界定和判定標準。什么樣的情況是后果嚴重，情節(jié)到達什么程度構(gòu)成嚴重，什么樣的情況會構(gòu)成情節(jié)特別嚴重，這些判定標準在司法過程中是會極大地影響定罪量刑的依據(jù)性問題，目前在刑法中還并沒有明確的統(tǒng)一標準，也沒有恒定的、可操作的司法原則。這些方面的立法缺失在某種程度上影響了法官對于文物犯罪的司法判案，客觀上會導(dǎo)致司法上的不準確，給枉法或法的濫用制造了機會。針對這個問題，我們可以考慮出臺司法解釋，或者是根據(jù)文物犯罪的具體情況，就各犯罪類別中的情節(jié)輕重標準加以明確和界定，給司法劃定罪與非罪、重罪與輕罪的標準。

第三，刑罰尺度設(shè)置幅度過于寬泛。在文物犯罪中，刑法對于同罪刑罰尺度設(shè)置過于寬泛，導(dǎo)致法官自由心證現(xiàn)象頻生，容易滋生司法腐敗等問題。如盜掘古文化遺址、古墓葬罪、盜掘古人類化石、古脊椎動物化石等方面的犯罪，在量型上既規(guī)定有管制、拘役、有期徒刑，又規(guī)定有無期徒刑和死刑，還規(guī)定有附加刑。如果法官不具有專業(yè)知識素養(yǎng)，則很難判定犯罪所造成危害后果嚴重程度，在量刑情節(jié)解讀沒有統(tǒng)一劃定的前提下容易出現(xiàn)法官判斷不準確或司法舞弊問題。針對這個問題，可以做如下嘗試：首先在立法上加以調(diào)適，通過刑法修正或出臺司法解釋、細則等方式對模糊問題和概念進行細化與明確，增加其可操作性與適用性。“應(yīng)該適當降低該類罪的基本法定刑，同時調(diào)整其幅度?！雹诖送猓槍ξ奈锱c司法領(lǐng)域不同、專業(yè)不通等問題，要加強法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)與專業(yè)知識培訓(xùn)，建設(shè)專業(yè)型法官隊伍，提升法官辦案的合法性與專業(yè)性。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面?！斑m當?shù)膶嵍ㄐ谭?，必須適應(yīng)具體社會中對法益保護的現(xiàn)實要求”。③目前，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的刑法保護，我國還有很長的路要走，大量的工作需要完成。

首先，知識產(chǎn)權(quán)刑法保護之于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的意義。整體上，《刑法》對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定有四個方面的劃分。在犯罪客體上，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的部分內(nèi)容與知識產(chǎn)權(quán)保護客體存在交集，當侵犯兩者交集的行為達到法定嚴重程度，就會構(gòu)成刑法規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，也就構(gòu)成了侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的犯罪。但是，現(xiàn)行刑法在知識產(chǎn)權(quán)犯罪方面的規(guī)定還不盡完善，許多法律規(guī)范還存在不足，與國際相關(guān)法律規(guī)定相比，還存在不能融適的問題。比如，在馳名商標的知識產(chǎn)權(quán)保護問題上，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》對此有明確規(guī)定，敘明了認定馳名商標的標準。但是，在我國的刑法中，注冊服務(wù)商標并不在刑法保護范疇之內(nèi)，而且可以進行刑事責(zé)任追究的也只是“在相同商品上使用與注冊商標相同商標”的商標侵權(quán)行為。在這方面，我國刑法的規(guī)定要窄于國際規(guī)范。實際上，在某種程度上假冒注冊服務(wù)商標的社會危害性并不比假冒注冊商品商標行為所造成的危害小。作為世界貿(mào)易組織的成員國，僅僅通過民事和行政手段對知識產(chǎn)權(quán)進行平等保護并不足夠。如何適應(yīng)國際大潮流，按照TRIPS協(xié)議的要求對國內(nèi)刑事立法進行修正，不僅是我國法制建設(shè)國際化的要求，也是更好地推動知識產(chǎn)權(quán)保護、完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)刑法保護的必然需求。此外，受刑法對于知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定不足及規(guī)定過于寬泛的影響，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的刑法保護在法律適用方面也存在很多問題。如何既對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的持有人或適格主體的合法權(quán)益進行有效保護，同時又通過法的懲戒保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有效傳承，這對刑法在文化遺產(chǎn)保護方面的完善是一個極具困難又意義深遠的課題。

其次，附屬刑法規(guī)范對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護。附屬刑法規(guī)范并沒有統(tǒng)一的概念界定，通常是指附帶規(guī)定于民法、經(jīng)濟法、行政法等非刑事法律中的刑事規(guī)定。就我國的立法體系來看，很多關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的非刑事法律法規(guī)中都規(guī)定有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護規(guī)范。多年以來，在我國保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的刑事法律體系中，附屬的刑法規(guī)范一直都發(fā)揮著重要的作用。由于我國幅員廣闊，文化產(chǎn)品種類眾多，依靠單一刑法無法對包括非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在內(nèi)的所有文化成果進行法律保護。而且，從目前我國法制建設(shè)進程發(fā)展的現(xiàn)實情況來看，刑法保護與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的結(jié)合還不夠融洽。更好地運用附屬刑法規(guī)范為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供法律保護極具實用性與可行性。但是在這個問題上，立法部門與司法單位也存在不少的困境，如立法空白、法律設(shè)置過于原則、缺乏適用性等問題。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護的行政法規(guī)和民法規(guī)定的設(shè)置上都不夠全面，存在疏漏。盡管在某些情況下，如果發(fā)生對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的犯罪，我們可以適用其他的部門法或直接適用刑法規(guī)范進行法律懲處，但是從法律建設(shè)的成熟度與先進性、立法體系的完整性和科學(xué)性角度考慮，在非刑法體系進行附屬刑法規(guī)范的設(shè)置還是必須的。這不僅是我國法制建設(shè)的整體水平與文明程度提升的體現(xiàn)，也是做好包括非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在內(nèi)文化成果法律保護工作的需要。

（作者為河北大學(xué)副教授、碩士生導(dǎo)師；本文系中國法學(xué)會2013年度部級課題成果，項目編號：246）

【注釋】

①孫國華，朱景文：《法理學(xué)》，北京：中國人民人學(xué)出版社，1999年，第55頁。

②胡宇：“妨害文物管理罪罪刑關(guān)系研究”，《法制與社會》，2006年第8期。

③[日]大冢仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1993年，第14頁。

責(zé)編 / 于巖（實習(xí)）