略論行政事實行為及救濟

彭代兵

摘 要：在現(xiàn)代行政法中，行政事實行為作為行政主體的一種行為形式已成共識，但是中國行政法對此研究甚少。行政事實行為雖然不具有法律上的約束力，但它對行政相對人影響卻是客觀存在的。因此，在法律上為受到行政事實行為侵害的行政相對人提供救濟途徑，是現(xiàn)代行政法發(fā)展的重要趨勢之一。通過對行政事實行為的探討，對行政事實行為予以明確的界定，給予行政事實行為的侵權提供救濟進路。

關鍵詞：行政事實行為；行政行為；法律救濟

中圖分類號：D6 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）22-0279-02

一、對行政事實行為的探討

事實行為的現(xiàn)象產生于19世紀中葉的德國。魏瑪時代的著名學者耶律納克首創(chuàng)地將行政事實行為引入行政法領域，他將行政分為公行政與國庫行政，公行政再分為高權行政和單純高權行政，而后者諸如建設街道、鋪設綠地等行為，即所謂的事實上的行為。耶律納克在提出單純高權行政行為時并為給事實行為一個確切的定義，只描述了一些他認為應當歸入行政事實行為的現(xiàn)象。爾后德國行政法學對于行政事實行為一直存在一些爭議。但通說均承認行政事實行為有其存在的實益，以此指行政機關以某種事實結果而不是法律后果為目的的所有行政措施，是一個與行政法律行為、行政立法、行政契約在外延上呈全異關系的概念。

（一）行政事實行為與行政行為

中國學界對于行政事實行為的界定多有強調從法律效果方面進行。行政事實行為一詞首見于《行政法學概要》，該書作者認為“行政主體的行政行為有的直接發(fā)生法律效果，稱為法律行為；有的不直接發(fā)生法律效果，稱為事實行為?！痹摻滩耐瑫r首先使用“行政行為”一詞，以后幾乎所有的行政法學論著都相繼沿用了這一概念。但是行政行為概念的具體界定上，現(xiàn)有的對于行政行為的定義都在外延上僅包括了抽象行政行為和具體行政行為，作為不具有法律意義的事實行為，不被認為是行政行為。

司法上，最高人民法院于2000年3月8日發(fā)布的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條籠統(tǒng)地使用“行政行為”的概念。對此，江必新大法官認為，這里的行政行為指“具有國家行政職權的機關、組織及其工作人員，與行使國家職權有關的，對公民、法人或其他組織的權益產生實際影響的行為及相應的不作為”。依此理解，行政行為不僅包括法律行為，而且包括事實行為。

對于行政行為的界定不清，以及對于行政事實行為的認識也限于理論上的探討，以至于圍繞著行政事實行為產生了各種爭議，司法實踐中難免產生紊亂。筆者認為，政事實行為應當從屬于行政行為，行政行為與行政事實行為、行政法律行為的關系應當如下：

行政行為行政法律行為具體行政行為

抽象行政行為

行政事實行為

（二）對行政事實行為的界定

厘清行政行為與行政事實行為的關系對于行政事實行為的界定實有裨益。在行政法學視野下的行政事實該如何進行界定，筆者認為，行政事實行為首先應具有如下特征：首先、行政主體實施的行為；其次，具有法律意義的行為，應當受法規(guī)范和調整；最后，其實質內涵是其對外發(fā)生事實效果。

筆者認為，對于行政事實行為的界定應當綜合考慮到主體要素、法律優(yōu)位原則和事實效果要素。行政事實行為是行政主體依法作出的不以設定、變更或消滅行政法律關系為目的的行為。

二、行政事實行為的法律救濟

隨著現(xiàn)代政府進入到服務行政時代，行政事實行為憑借其靈活性和執(zhí)行有效性等特點，在行政管理中扮演著越來越重要的角色。當前，行政法學者們在論及到行政事實行為時都不約而同地認為，行政事實行為與其他行政行為一樣要接受行政法律規(guī)范的約束。中國臺灣地區(qū)學者陳新民認為，現(xiàn)代法治國家要求任何行政行為皆必服膺依法行政的理念。既然事實行為是行政行為的一種，自然不能免除這種義務。故事實行為必須服膺法律優(yōu)越、法律保留及比例原則。

（一）對行政事實行為的救濟的爭論

1.行政事實行為救濟制度的考察

早期的大陸法系行政法理論中事實行為并非受行政法支配，如若違法則依刑法、民法等確定其賠償責任，行政法無拘束事實行為的功效。究其根源，援引民法上之法律行為與意思表示理論來說明公法領域內行政處分理論體系，是的大陸法系傳統(tǒng)的依意思表示作為構成要素的行政處分理論無法解釋所謂的事實行為，又由于大陸法系行政訴訟遵循“無行政處分即無法律救濟”的原則，事實行為因此被排除于訴訟范圍之外。這顯然是現(xiàn)代法治國家的行政法治理念相違背的。

2.行政事實行為的可訴之爭

行政事實行為雖然不以設立、變更或消滅行政相對人的權利、義務為目的，但存在部分行政事實行為對行政相對人的人身、財產等合法權益造成一定損害。有損害就應有救濟，常見的對行政行為的救濟方式主要包括：行政復議、行政訴訟和行政賠償。就是否應當將行政事實行為納入行政訴訟受案范圍，理論界仍有爭議。

有學者認為，行政事實行為雖不產生法律拘束力，但可能對行政相對人的人身、財產等合法權益產生實際影響，從保護相對人合法權益及依法行政的角度，應將其納入訴訟受案范圍。而對于《最高人民法院關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題解釋》第一條規(guī)定的理解，他們認為在不可訴的行為列舉時第六項規(guī)定的是“對公民、法人或者其他組織權力義務不產生實際影響的行為”。可以說，該“解釋”并未排除行政事實行為的可訴性，至少是未明確排除。也為規(guī)定行政事實行為的可訴性，使得行政事實行為是否可訴陷入兩難。

（二）行政事實行為的救濟現(xiàn)狀

行政事實行為在行政法學界為一個存在爭議的概念。國內有學者甚至認為對于行政事實行為這樣一個內涵極不確定、外延又具有開放性的詞語，應該被廢棄。這種觀點顯然是不被贊同的。對行政事實行為的救濟十分有限，通過立法對行政事實行為做出明確規(guī)定目前只有國家賠償法，其將有限的行政事實行為納入到國家賠償?shù)姆秶?。最高人民法院有關于《國家賠償法》的司法解釋中，規(guī)定了對于非具體行政行為的行為侵犯其人身權、財產權并造成損失，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟。人民法院形成了對行政事實行為審查適用行政賠償訴訟的司法程序，對具體行政行為的審查適用行政訴訟司法程序。

三、若干建議

有關行政事實行為的爭議持續(xù)存在，其中一個重要問題即行政事實行為的法律救濟。雖然行政主體在做出特定行政事實行為時主觀上并沒有設定特定法律關系的意識，但不等于該行為不對他人的權利產生影響。有損害就應有救濟，有權力就應有監(jiān)督。基于人權保障和法治維護，法治國家應該對行政事實行為予以法律規(guī)制與權利救濟。對于行政事實行為侵權的法律救濟制度可能包括行政訴訟、行政復議和行政賠償。但是由于中國法律具有大陸法系“法學家法”的特色，法學理論準備的不足及爭議使得法律制度在行政事實行為救濟的關系上并不十分明朗。

（一）行政事實行為與行政賠償

根據(jù)《國家賠償法》規(guī)定，行政機關及其公正人員職務違法行為侵犯人身權和財產權的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬?。由此可見，相對于行政事實行為可能造成的損害，國家賠償法的救濟是不全面的，國家賠償法能夠給予的賠償只局限于對人身和財產的損害，且指直接損害。現(xiàn)實中行政事實行為致害的結果遠非如此，例如致力于公共服務現(xiàn)代政府，公共警告作為一種新興的公共治理方式，往往也會對公民、法人或其他組織的合法權益造成損害。又如近年來層出不窮的城市管理人員暴力執(zhí)法。其侵犯權益的種類不限于人身和財產權，還可能涉及經營權、商譽或人格權等。因此，可以考慮在下次修改《國家賠償法》時，將可賠償?shù)姆秶鷶U大，包括對侵權行為造成間接損害的救濟。從而對行政事實行為予以有效的制約。

（二）行政事實行為與行政訴訟、行政復議

將行政事實行為納入行政訴訟與行政復議救濟的進路是一個有待進行深入探討的問題，應該拓寬行政訴訟和復議的受案范圍。在處理行政行為界定的問題，筆者在前文已經提到。要將行政行為取代具體行政行為，明確行政行為的內涵和外延，明確將行政事實行為納入行政訴訟的受案范圍，以迎合司法機關在《行政訴訟法》司法解釋中放棄界定“具體行政行為”概念轉向使用“行政行為”的舉措，進而拓展行政訴訟的受案范圍以滿足司法實踐的需要，這也是行政訴訟法發(fā)展的趨勢所在。

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[責任編輯 陳 鶴]