消除同業(yè)競爭與減少關(guān)聯(lián)交易的企業(yè)并購——基于擬上市公司視角

璧山縣人民法院 彭茂

一、企業(yè)并購概述

并購也被稱為 “購并”它不是一個專門的術(shù)語,而是兼并收購兩個詞的合稱。兼并,是指兩個或以上的企業(yè),按一定條件組成一個企業(yè)的產(chǎn)權(quán)交易行為;收購,即某企業(yè)成為某項財產(chǎn)的所有者的行為。通常指某企業(yè)通過一定途徑獲得另外企業(yè)的全部資產(chǎn)或大部分產(chǎn)權(quán),從而居于控制地位的產(chǎn)權(quán)交易行為。

二、企業(yè)并購的背景

企業(yè)并購是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定程度才會出現(xiàn)的較為復(fù)雜的經(jīng)濟現(xiàn)象,是企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移和產(chǎn)權(quán)交易的一種行為，是企業(yè)實現(xiàn)快速成長的一條行之有效的途徑，企業(yè)并購有著深刻的經(jīng)濟動機和驅(qū)動力。諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者斯蒂格勒說過:“沒有一個美國大企業(yè)不是通過某種程度,某種方式的并購而成長起來的,幾乎沒有一家大公司是主要依靠內(nèi)部積累成長起來的”。中國資本市場作為一個新近的逐步走向開放的市場,也受到來自全球的并購熱潮的影響。成功的并購對于一個企業(yè)的發(fā)展壯大會起到至關(guān)重要的推進作用,特別是在國際競爭日趨激烈的環(huán)境下,中國民營企業(yè)規(guī)模普遍較小，家族企業(yè)較多，結(jié)構(gòu)比較單一，運行機制及內(nèi)部管理水平弱化問題較為突出，然而中國民營企業(yè)想要有質(zhì)變式的成長，解決資金問題是首要任務(wù)，上市是一個較好的選擇。上市公司具有較好的治理結(jié)構(gòu)與規(guī)范化的管理制度,加上國家對上市公司具有一定的政策扶持優(yōu)勢。但是企業(yè)上市的準入門檻較高，仍然是一種稀缺的市場準入資源,企業(yè)上市后能夠解決民營企業(yè)的大部分弊病，擺脫小規(guī)模的手工作坊,成為國內(nèi)行業(yè)領(lǐng)先的大規(guī)模企業(yè)。

三、擬上市公司面臨的問題

證監(jiān)會于2013年11月30日發(fā)布《關(guān)于進一步推進新股發(fā)行體制改革的意見》目的是進一步推進新股發(fā)行體制改革，由股票發(fā)行核準制轉(zhuǎn)向注冊制改革。而新股發(fā)行注冊制改革，并不意味著對新股發(fā)行不再進行審核，證監(jiān)會有關(guān)人士曾指出，即使是實行注冊制的市場，對于新股公開發(fā)行的審查也是非常嚴格和細致的，并非像有些意見認為的僅僅是簡單的備案。將來會是完善事前審核的同時，更加突出事中加強監(jiān)管、事后嚴格執(zhí)法。有學(xué)者認為，下一步改革應(yīng)該大大地提高有形門檻，比如提高金融股上市門檻、對有關(guān)聯(lián)交易及非整體上市進行限制等。所以中國民營企業(yè)直接上市的門檻仍然不易邁進，對于一個擬上市的民營企業(yè)來說，欲成功上市是一個運作時間長，系統(tǒng)性較強，復(fù)雜程度高的大工程。本文在企業(yè)上市過程中只討論關(guān)于關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭這兩個方面問題，并論述用企業(yè)并購的方式予以解決。關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競爭是民營企業(yè)在國內(nèi)上市遇到的比較棘手的問題，近年來，中國證監(jiān)會發(fā)布的法規(guī)，規(guī)范公司的關(guān)聯(lián)交易及禁止同業(yè)競爭行為，以貫徹證券市場的“公平、公開、公正”原則，保護公司投資者的利益。在發(fā)審委審核時，關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭也是其重點關(guān)注的問題。擬上市公司特別是國內(nèi)的中小民營企業(yè)，需要有主營業(yè)務(wù)突出且還要達到資產(chǎn)完整，人員、財務(wù)、業(yè)務(wù)及內(nèi)部機構(gòu)的獨立，由于我國民營企業(yè)大多都是以家族式漸進發(fā)展壯大，很多企業(yè)是達不到這一系列的要求。公司的獨立性是股票公開發(fā)行的最基本條件，是影響企業(yè)持續(xù)盈利能力的最核心因素，如果公司在獨立性上存在瑕疵，很難通過發(fā)行審核。所以對于一家擬上市的民營企業(yè)來說獨立性是一個難以跨過的門檻?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法》第十九條：發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。由此可見中國證監(jiān)會對此有明確的規(guī)定。

四、減少關(guān)聯(lián)交易的并購

關(guān)聯(lián)交易，是指公司或者其控股了公司與公司關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項。關(guān)聯(lián)交易如果缺乏相應(yīng)的制度安排和規(guī)范措施，公司的控股股東、實際控制人可能利用關(guān)聯(lián)交易調(diào)整或轉(zhuǎn)移公司的利潤，制造虛假財務(wù)信息，從而侵害公司中小股東的權(quán)益，尤其是在證券市場上，中小股東與上市公司的聯(lián)系有限，只能通過上市公司公開發(fā)布的公司披露信息指導(dǎo)投資行為，關(guān)聯(lián)交易容易損害其利益，必將破壞投資者的投資意愿。所以，中國證監(jiān)會近年來發(fā)布的法規(guī)，對公司的關(guān)聯(lián)交易進行規(guī)范，督促上公司對關(guān)聯(lián)交易進行披露，以避免上市公司關(guān)聯(lián)交易侵害投資者利益。對于擬上市企業(yè)，最關(guān)鍵的是關(guān)聯(lián)交易不能影響到公司的獨立性、不能影響到公司的獨立贏利能力，存在獨立性問題將成為影響企業(yè)上市的重大障礙。

擬上市公司解決關(guān)聯(lián)交易問題，可以采用企業(yè)并購的方式，即將原來依靠擁有關(guān)聯(lián)方業(yè)務(wù)的企業(yè)并購在擬上市企業(yè)上，增加為擬上市公司自身的控股子公司或資產(chǎn)。這樣就不用再由關(guān)聯(lián)方企業(yè)來完成原有的關(guān)聯(lián)交易而產(chǎn)生的業(yè)務(wù)，以達到徹底的解決關(guān)聯(lián)交易。產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易有時候是關(guān)聯(lián)方有擬上市公司必須使用的資源，而解決此種關(guān)聯(lián)交易的最好的方式就是將該類資源收購過來，讓它成為擬上市公司的資產(chǎn)。但是在并購有關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的企業(yè)時需要注意，《<首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法>第十二條發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化的適用意見—證券期貨法律適用意見第3號》中的對同一實際控制人下重組的規(guī)定。

五、消除同業(yè)競爭的并購

同業(yè)競爭是指公司的控股股東及其附屬企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)與本公司的業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。現(xiàn)行的有關(guān)發(fā)行上市的法律法規(guī)，嚴禁擬發(fā)行上市公司與其控股股東有附屬企業(yè)存在同業(yè)競爭關(guān)系，按照《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》的要求，對于擬上市公司在上市前是不能存在同業(yè)競爭的，這是因為同業(yè)競爭可能導(dǎo)致公司利益的轉(zhuǎn)移，使雙方可能在未來的發(fā)展產(chǎn)生沖突，從而嚴重影響甚至阻礙公司的發(fā)展，因此對于存在同業(yè)競爭的擬上市企業(yè)應(yīng)當在上市前解決這類問題。對于此類問題較為容易的解決就是用企業(yè)并購的方式，即將同一實際控制人之下存在與擬上市公司同業(yè)競爭的企業(yè)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式并購到擬上市公司，將同業(yè)競爭企業(yè)轉(zhuǎn)為擬上市公司的子公司。此種方法解決得也比較徹底而且較容易操作，因為各企業(yè)都是受同一方控制。對于擬上市公司來說，同業(yè)競爭是一個實質(zhì)性的問題，雖然從新股發(fā)行的改革方向來看，由審核制向注冊制的轉(zhuǎn)變，很多學(xué)者以是否存在實質(zhì)審核為標準，將證券發(fā)行制度分為注冊制與核準制，認為推出注冊制公司IPO不必經(jīng)受實質(zhì)審核，但事實上以注冊制為代表的美國證券市場，美國式的注冊制在運作過程中也充滿了實質(zhì)審核，實行注冊制的市場，對新股公開發(fā)行的審查也是非常嚴格和細致的，企業(yè)為取得發(fā)行資格，需通過證監(jiān)會的審核，證監(jiān)會的審核主要集中在企業(yè)是否披露了所有投資者關(guān)注的信息以及是否符合相關(guān)程序。無論是擬上市還是已經(jīng)上市的公司，有關(guān)企業(yè)獨立性的問題在信息披露上也是需要值得重視的。廈門合興包裝印刷股份有限公司與2008年4月14日IPO時公告《招股意向書》披露其“資產(chǎn)重組”情況如下：股份公司設(shè)立后，為了解決同業(yè)競爭和減少關(guān)聯(lián)交易，本公司與2007年3月收購了原由許繼光、許曉榮兄弟妹持有的廈門市榮圣興工貿(mào)有限公司的100%股權(quán)，從而徹底消除同業(yè)競爭問題。合興包裝通過并購的方式收購與擬上市公司有同業(yè)競爭的企業(yè)，讓該企業(yè)成為擬上市公司的全資子公司，將具有同業(yè)競爭的包裝、印刷相關(guān)的全部資產(chǎn)及其業(yè)務(wù)全部裝入擬上市公司，這樣就徹底的消除了同業(yè)競爭。

六、結(jié)束語

中國民營企業(yè)規(guī)模經(jīng)濟水平偏低,市場份額和規(guī)模結(jié)構(gòu)不盡合理,特別是規(guī)模經(jīng)濟效益顯著的產(chǎn)業(yè)，而企業(yè)并購是在現(xiàn)有存量資產(chǎn)基礎(chǔ)上形成規(guī)模經(jīng)濟,改善資本結(jié)構(gòu),提高經(jīng)濟競爭力的一個重要途徑。為達到企業(yè)上市目的的并購是其企業(yè)并購多樣動機之一，通過對同一實際控制人之下的企業(yè)的并購，可以較為徹底的解決好擬上市公司同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易問題，打消中小投資者對擬上市公司的疑慮。

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