云計算法律問題探析

張愷源

摘 要：云計算產(chǎn)業(yè)是新興發(fā)展的產(chǎn)業(yè)，重新定義了用戶與軟件、設(shè)備的關(guān)系，同時云服務(wù)也引起諸多法律問題。其中云服務(wù)商的市場壟斷行為缺乏有效的法律規(guī)制，因我國《反壟斷法》中沒有云計算產(chǎn)業(yè)的相關(guān)規(guī)定，對云環(huán)境壟斷市場語焉不詳。我們需從《反壟斷法》中作出相關(guān)規(guī)定，以維持我國云計算市場的正常運行。

關(guān)鍵詞：云計算；競爭法；反壟斷法

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）07-0047-03

一、云計算法律問題現(xiàn)狀

（一）云計算概述

個人計算機的普及與現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，信息高速公路的建設(shè)，使得計算日益變得非集中化，網(wǎng)絡(luò)業(yè)發(fā)展勢頭更加迅猛。當功能逐漸強大的互聯(lián)網(wǎng)削弱個人計算機作用的同時，云計算的概念也孕育而生。云計算是基于互聯(lián)網(wǎng)的計算方式，借助于此方式，共享的軟硬件資源均可以按需求分配給計算機和其他設(shè)備[1]。一種可以將個人計算機中的數(shù)據(jù)與服務(wù)器的數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)中實現(xiàn)交換、分析的技術(shù)，通過匯集各計算機資源，以共享的方式存在，并最終以邏輯上以整體的方式提供給用戶。在由單機向聯(lián)網(wǎng)發(fā)展轉(zhuǎn)變的過程中，云計算也在逐步地壯大，現(xiàn)在可以初步窺見未來的發(fā)展趨勢是云端結(jié)合的方式，用戶通過用電腦、手機、平板等數(shù)字“端”設(shè)備接入“云”進行數(shù)據(jù)交換，通過遠程數(shù)據(jù)傳輸實現(xiàn)遠程信息處理。云計算的出現(xiàn)意味著用戶可以不必在個人計算機端存儲和處理數(shù)據(jù)，云服務(wù)商可以通過用戶上載下載數(shù)據(jù)流量進行收費。

云計算的出現(xiàn)正在逐步地改變原先因個人電腦普及造成的數(shù)據(jù)處理碎片化現(xiàn)象，極大地提高了現(xiàn)在資源使用的有效性。云服務(wù)商為用戶提供云計算服務(wù)，諸如GMAIL、云盤、QQ等第三方信息服務(wù)。我國多地政府已經(jīng)意識到云計算的重要性，將云計算作為本地重點發(fā)展的戰(zhàn)略項目，積極有效地促進我國云計算平臺的發(fā)展。云計算環(huán)境中用戶與服務(wù)商之間存在一種特別的信息服務(wù)關(guān)系，一方面用戶不具有硬件設(shè)備而只擁有其使用權(quán)；另一方面是用戶在云計算環(huán)境下生成的數(shù)據(jù)存儲于服務(wù)提供商處，服務(wù)商對此數(shù)據(jù)具有控制權(quán)。[2]這種特殊的信息服務(wù)關(guān)系需要強有力的法律支撐，但是現(xiàn)行的法律在維護云計算環(huán)境下用戶的隱私、數(shù)據(jù)安全方面較為薄弱，互聯(lián)網(wǎng)處在飛速發(fā)展的態(tài)勢下，滯后的立法也將極大地影響行業(yè)的發(fā)展，存在一定的社會隱患。所以對于云計算環(huán)境下的法律缺陷進行規(guī)整，也是完善我國云計算發(fā)展的必要之舉。

（二）云計算的法律問題

云計算所牽涉的法律問題很多，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先是數(shù)據(jù)問題。數(shù)據(jù)的安全保護是一個多方關(guān)注的問題，網(wǎng)絡(luò)化進程的加速讓一切信息均可以數(shù)據(jù)化并通過云計算的方式共享，而這種共享必然帶來對于數(shù)據(jù)保護的需求。信息安全問題涉及到多方的利害關(guān)系，甚至上升到國家層面。近些年，大量數(shù)據(jù)泄露案件頻繁發(fā)生，如阿里巴巴客戶數(shù)據(jù)泄露，銀行客戶數(shù)據(jù)泄露，賓館身份證登記數(shù)據(jù)泄露等等。有學者表示云計算的數(shù)據(jù)安全問題表現(xiàn)在兩點：一是用戶將數(shù)據(jù)上傳至服務(wù)器中，服務(wù)器運營商可以隨意處置用戶數(shù)據(jù)，則用戶的隱私數(shù)據(jù)將隨便面臨泄露的風險；二是云計算對安全體系是一種沖擊，服務(wù)器運營商并不能識別用戶上傳數(shù)據(jù)的意圖，假設(shè)某用戶上傳的數(shù)據(jù)是非法的有損國家安全的，也無法有效地阻止。綜合而言，數(shù)據(jù)安全的法律問題主要分為兩類：一類是缺乏有效的數(shù)據(jù)保護機制，我國尚未對云環(huán)境中人們的隱私保護作出相應(yīng)的規(guī)定；另一類是云數(shù)據(jù)的法律地位，對于存儲于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的數(shù)據(jù)可否作為可靠有效的證據(jù)在法庭上證明某種事實，也就是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在審判中的適用問題。云數(shù)據(jù)存儲于網(wǎng)絡(luò)云端，由第三方控制，容易偽造，篡改數(shù)據(jù)，在實際審判中存在信息外露的情況。云環(huán)境下對原先的數(shù)據(jù)保護、數(shù)據(jù)認可帶來了極大的挑戰(zhàn)，雖然此類問題早已出現(xiàn)，但是云計算的發(fā)展進一步地將其不安全的因素擴大。

其次是云計算對反壟斷法的挑戰(zhàn)。云計算處理數(shù)據(jù)的快捷方便，使得云計算服務(wù)作為信息服務(wù)改革的先鋒力量，成為促進各國競爭力增長的關(guān)鍵影響因素。但是，云環(huán)境下所帶來的挑戰(zhàn)并不僅僅只是數(shù)據(jù)安全的問題，還包括對反壟斷規(guī)制的問題。在云環(huán)境中，由于行業(yè)特殊性使得云環(huán)境中的限制競爭協(xié)議往往得到豁免?，F(xiàn)階段云計算商業(yè)模式已經(jīng)形成了云計算服務(wù)業(yè)巨頭，如百度、騰訊等。在云計算服務(wù)巨頭謀求市場更多利益的同時也在不斷研發(fā)新的技術(shù)，并存在壟斷行為，排斥市場競爭。政府在云計算行業(yè)的壟斷中也起到推波助瀾的作用，保護主義的盛行使得云計算業(yè)壟斷寡頭出現(xiàn)，加速云計算行業(yè)的畸形發(fā)展。

再次是司法管轄問題。云計算的發(fā)展也帶來了新的司法管轄的問題，因為在云計算環(huán)境下，企業(yè)與個人的數(shù)據(jù)存儲于云服務(wù)器中，當出現(xiàn)司法糾紛需要采集電子數(shù)據(jù)證據(jù)時帶來了挑戰(zhàn)，在云環(huán)境中，數(shù)據(jù)證據(jù)存在信息篡改、取證較難、數(shù)據(jù)存放位置等問題。因為數(shù)據(jù)并不是存儲在本地的服務(wù)器之中，這導致該數(shù)據(jù)可能處于第三方或者多方控制之下，數(shù)據(jù)真實有效性難以得到保證；另根據(jù)最高人民法院司法解釋網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端所在地作為侵權(quán)行為地，因此云計算的問題還涉及到司法管轄的問題。

二、云計算下《反壟斷法》適用研究

（一）我國云計算環(huán)境中的競爭問題

云計算服務(wù)中存在有多重服務(wù)、多重云服務(wù)商共同提供某種服務(wù)，這些服務(wù)集聚在云服務(wù)器中，形成規(guī)?；崿F(xiàn)共享。當這些信息實現(xiàn)共享后便會吸引更多用戶，云計算平臺用戶規(guī)模達到一定規(guī)模后，也越容易吸納開發(fā)者，建立于其云計算平臺的產(chǎn)品也越多，便會吸引更多用戶使用該服務(wù)，這也是馬太效應(yīng)中的“強者恒強”[3]。云計算產(chǎn)業(yè)中，一旦云計算服務(wù)在市場中占據(jù)優(yōu)勢地位，便會群聚用戶，同時也會實現(xiàn)對用戶的鎖定，因為用戶如果放棄該服務(wù)需要承擔相應(yīng)的代價（學習成本、人脈資源等）。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對于應(yīng)用軟件開發(fā)商濫用許可，對開發(fā)商作出及其嚴格的規(guī)定，一旦某開發(fā)商所開發(fā)的軟件有損該服務(wù)商的利益便予以剔除。在我國，諸多的云服務(wù)商也是采取市場排除競爭的方式來確定本企業(yè)在市場中的絕對優(yōu)勢。

云計算環(huán)境的動態(tài)發(fā)展會導致市場中力量的集中，形成壟斷?，F(xiàn)階段云計算市場下的壟斷主要是平臺型的產(chǎn)業(yè)壟斷，而此類壟斷也較為難以規(guī)制。雙邊平臺型云計算產(chǎn)業(yè)給傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)規(guī)制及競爭政策帶來巨大的挑戰(zhàn)，因此雙邊型云計算產(chǎn)業(yè)也備受指責，主要集中在對雙邊型云計算產(chǎn)業(yè)的市場“壟斷地位”，平臺企業(yè)利用市場的壟斷地位和對市場的控制力壟斷市場定價，極大地損傷用戶權(quán)益[4]。在云環(huán)境中占據(jù)主導地位的企業(yè)，憑借其對市場的影響力，操控定價，另加之政府的采購行為也極有可能影響云計算的市場的正常發(fā)展。對于云環(huán)境中的市場行為及特征，需要進行有效的法律規(guī)制解決現(xiàn)存的云環(huán)境下的壟斷問題。

（二）《反壟斷法》在我國云計算環(huán)境下的適用及問題

對于云環(huán)境中的壟斷行為的確定需要從對其相關(guān)市場中入手，因為云計算產(chǎn)業(yè)的市場情況是依據(jù)市場發(fā)展、時間維度等而發(fā)生變化。在對云計算的市場界定后，首先來探討關(guān)于我國《反壟斷法》對云計算環(huán)境中的豁免適用情況。依據(jù)我國《反壟斷法》對于橫向、縱向壟斷協(xié)議作出了禁止的強制性法律規(guī)范，但是對于混合壟斷行為較為寬松。另外根據(jù)《反壟斷法》第十五條的相關(guān)規(guī)定，在很大程度上對云計算產(chǎn)業(yè)的壟斷行為進行了豁免。我國豁免制度上對于推進技術(shù)革新、提升企業(yè)競爭力、提高生產(chǎn)力、有利于公共利益、緩解結(jié)構(gòu)矛盾等方面都進行豁免，云計算產(chǎn)業(yè)作為新興產(chǎn)業(yè)也憑借其強大的優(yōu)勢實現(xiàn)豁免，主要體現(xiàn)在：（1）云計算產(chǎn)業(yè)對于推動我國信息化改革具有促進作用。可以提高現(xiàn)階段政企所需要解決的關(guān)于信息共享、數(shù)據(jù)互通的問題，以低成本、高效率的形式解決我國信息化中的難題，推動信息化的進程。（2）提升我國企業(yè)創(chuàng)新力。企業(yè)可以利用云環(huán)境中的數(shù)據(jù)，對企業(yè)的產(chǎn)品內(nèi)容進行調(diào)研調(diào)整，優(yōu)化企業(yè)產(chǎn)線結(jié)構(gòu)，提升企業(yè)創(chuàng)新力，縮短企業(yè)產(chǎn)品周轉(zhuǎn)的期限，極大地調(diào)動企業(yè)生產(chǎn)能力。（3）縮減成本。在云環(huán)境下可以提高終端設(shè)備處理數(shù)據(jù)的能力，降低用戶對于數(shù)據(jù)處理所需承擔的成本。在云環(huán)境下，數(shù)據(jù)可以集中管理，整合資源，優(yōu)化資源分配，實現(xiàn)成本的縮減。

對于云計算服務(wù)商所有可能產(chǎn)生市場支配的情況，需要及時有效地規(guī)制。云計算產(chǎn)業(yè)下事后干預較為棘手，當市場出現(xiàn)扭曲后，監(jiān)管機構(gòu)才找法律依據(jù)進行干預，此時讓網(wǎng)絡(luò)競爭效應(yīng)回歸正常是相當困難的。云服務(wù)中還需要注意的是強制搭售及排他性協(xié)議的問題，云計算服務(wù)商通過捆綁銷售的形式推廣企業(yè)自身的軟件，通過對客戶的鎖定，強行要求客戶使用自帶軟件。另外，云服務(wù)商還有可能利用排他性協(xié)議來確保自身企業(yè)在市場中長效占據(jù)有主導地位。捆綁搭售與排他性經(jīng)營在云環(huán)境中無論是涉及云服務(wù)商亦或是其他開發(fā)商均會產(chǎn)生競爭法的問題。我國的移動服務(wù)商也存在此類搭售行為，比如移動定制機中捆綁有諸多軟件，而這些軟件絕大多數(shù)都是收費了，許多消費者在不知情的情況下，點進軟件后會在后臺利用發(fā)送短信等形式扣取用戶的話費，導致用戶的權(quán)益受到損失。

三、云計算法律問題處理

（一）我國云計算環(huán)境下反壟斷民事訴訟制度的建立

對于云環(huán)境下反壟斷的民事訴訟，首先需要對訴訟原告資格的確定。根據(jù)相關(guān)規(guī)定中表述可以看出，反壟斷民事訴訟原告資格為因壟斷行為受到損失以及合同內(nèi)容等違反壟斷法而發(fā)生的自然人、法人或其他組織。可以發(fā)現(xiàn)云計算環(huán)境中原告為受到因云產(chǎn)業(yè)壟斷行為而受到損失的自然人、法人等，我國對于原告的確認采用了“損害”及“違法性”的標準?？v觀西方國家對于反壟斷原告資格確認，以最為具有代表示范作用的兩個國家為例，美國采取的是“損害”的標準，而德國是“影響”的標準[5]。不過需要注意的是，2005年德國修改了其原告的規(guī)定，將范圍擴大為一切受到壟斷影響的主體。我國對于云計算產(chǎn)業(yè)的反壟斷民事訴訟主體并沒有做出明確的規(guī)定。

另一點是云計算環(huán)境下的證據(jù)取證的問題。在云環(huán)境下，訴訟方的原告與被告往往不處在同一地位上，其信息不對稱也會影響訴訟結(jié)果。用戶起訴云服務(wù)商因地位懸殊、證據(jù)不充分，往往最終只能是和解、撤訴甚至是敗訴。以百度公司為例，百度是目前國內(nèi)較大的云服務(wù)商，針對其壟斷的起訴案件層出不窮，但是大部分的案件最終由于原告無法舉證百度公司在市場上具有明確的支配地位，也沒有明確的證據(jù)表明百度公司濫用其市場支配地位操縱市場的行為，最終的結(jié)果無非是撤訴與敗訴。

（二）云計算法律問題解決方案

首先，明確數(shù)據(jù)證據(jù)。在云計算環(huán)境下，因地位不平等，當用戶的權(quán)益受到損失需要取證時，其過程較為困難。對于云環(huán)境下的數(shù)據(jù)證據(jù)的效力我國尚未對此作出明確的規(guī)定，也是在云計算產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)壟斷行為后，用戶舉證困難，對于用戶權(quán)益受損的最大阻礙。在云環(huán)境中，用戶的數(shù)據(jù)多存放于云服務(wù)商的云服務(wù)器中。用戶需要從云服務(wù)商處索取相關(guān)的數(shù)據(jù)記錄，但是由于數(shù)據(jù)存儲于云端后，數(shù)據(jù)信息存在被數(shù)次傳遞、復制、修改的行為的發(fā)生。故對數(shù)據(jù)證據(jù)的規(guī)則制定也尤為重要，需要多方專家共同探討參與，將數(shù)據(jù)證據(jù)的規(guī)則制定得順應(yīng)市場發(fā)展、社會發(fā)展的需求，符合相關(guān)法律規(guī)范，具有可操作性。

其次，明確云計算雙邊市場范圍。在云環(huán)境下，對于云計算雙邊市場的界定也有助于劃分確定云產(chǎn)業(yè)的壟斷行為。通過市場范圍的界定，云服務(wù)商在雙邊市場中對于相關(guān)產(chǎn)品市場的認定，以及通過SSNIP（市場界定法）測試，可以分析云服務(wù)巨頭是否存在市場壟斷、控制市場價格的行為。通過對比其他國家，如英國、澳大利亞、韓國等反壟斷實踐中，均對雙邊市場有較為明確的劃分，在劃分的同時還需要考慮交叉網(wǎng)絡(luò)對云計算壟斷的影響。云計算環(huán)境下用戶數(shù)量較大，市場范圍較廣，所以對于雙邊市場的界定也尤為重要，對于分析云計算服務(wù)商是否對市場具有支配力量，確定我國云環(huán)境下的反壟斷。

最后，加強對云計算環(huán)境中反壟斷執(zhí)法力度。我國反壟斷的標準相較于西方國家是比較低的，這也是因為我國現(xiàn)實的國情所導致的，但是進入到云計算時代，對于反壟斷的執(zhí)法力度需要加強。我國中小企業(yè)的發(fā)展需要打破現(xiàn)有的壟斷狀態(tài)，我國對于云計算產(chǎn)業(yè)目前處在大力支持的態(tài)勢，部分高科技云計算產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展也在市場上占據(jù)著主導力，這不利于中小云計算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，不利于云環(huán)境中的公平競爭，不利于云計算產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，所以加大對云計算產(chǎn)業(yè)中的反壟斷執(zhí)法也是目前政府亟需去進行的。

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參考文獻：

〔1〕高富平.“云計算”的法律問題及其對策[J].法學雜志，2012（6）：7.

〔2〕岳琳，唐素琴，韓偉.云計算產(chǎn)業(yè)的反壟斷規(guī)制[J].中國物價，2013（8）：19.

（責任編輯 姜黎梅）