民事視域下知情同意權的權利基礎及規(guī)則建構

摘要：我國《侵權責任法》第55條首次以民事立法的方式明確了患者的知情同意權。該規(guī)則來自于英美法，如何融入我國既有的民事權利體系是個重要問題。關于知情同意權的性質，該權利并非獨立的民事權利。民法意義上的“知情”和“同意”兩項規(guī)則可以從合同關系和侵權責任兩個層面分別建構：醫(yī)療機構違反告知說明義務可以產生違約責任，除了損害賠償之外還包括實際履行、解除合同等責任形式；而同意權屬于隱私權的范疇，即便沒有造成生命健康權的侵害，單純侵犯同意權本身也可構成獨立的醫(yī)療倫理型侵權行為。為了便利于患者尋求合理的救濟，我們應當準確定位知情同意的權利基礎，在我國民事視域下重新建構知情同意規(guī)則。

關鍵詞：知情同意權；隱私權；民事規(guī)則建構

中圖分類號：DF529 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2014）05-0132-006

案例一：繼2012年衡陽弒醫(yī)案、哈爾濱弒醫(yī)案之后，2013年10月，浙江發(fā)生了轟動一時的溫嶺弒醫(yī)案?；颊呋趯︶t(yī)生治療的不信任，采取極端手段報復醫(yī)院，導致三名無辜醫(yī)生遭受暴力襲擊，造成一死二傷的悲劇?？梢哉f，溫嶺弒醫(yī)案是我國目前醫(yī)患矛盾的一個縮影。

案例二：2012年8月，媒體爆出衡陽“黃金大米”事件。2008年5月20日至6月23日，“黃金大米”課題組在湖南省衡南縣江口鎮(zhèn)中心小學實施人體試驗。試驗對象為80名兒童，隨機分為3組，其中1組25名兒童于6月2日隨午餐每人服食60克“黃金大米”飯。課題組沒有向受試者及其家長說明試驗將食用轉基因的“黃金大米”，現場也未出示完整的知情同意書，僅發(fā)放了相關文件的末頁，關于敏感信息沒有任何明確的提示。該事件不是孤立的個案，實際上，很多第三世界國家已經淪為發(fā)達國家科學研究的“試驗場”。

這兩個事件背后有一根紅線串連起來：中國社會之所以醫(yī)患關系如此緊張，人體試驗如此毫無規(guī)制，都可以歸結到一個問題，就是知情同意權沒有發(fā)揮應有的功能。如果在實施治療方案、人體試驗之初，醫(yī)生和研究者對信息上處于劣勢的患者和受試者充分披露風險，說明情況，使對方在知悉了解的條件下征得同意，很多糾紛就會防患于未然，化解于無形。知情同意權有助于在信息不對稱的醫(yī)患關系中重建平衡，從而緩和日益緊張的醫(yī)患關系，維護患者和受試者的合法權益。

一、醫(yī)患關系中的知情同意規(guī)則及其權利基礎

患者知情同意權，是指具有意思能力的臨床患者知曉與其相關的醫(yī)療信息并自行決定診療計劃的權利。知情同意規(guī)則（principle of informed consent）是現代醫(yī)患關系的金科玉律。這是因為醫(yī)療行業(yè)本身專業(yè)性強，醫(yī)生掌握著大量患者不知道或者不可能知道的專業(yè)知識，患者對醫(yī)生的安排通常只能被動接受。2009年我國《侵權責任法》第55條規(guī)定了醫(yī)患關系中的知情同意規(guī)則。據學者所稱，《侵權責任法》第一次在民事法律上明確規(guī)定了患者的知情同意權。[1]但知情同意權在我國民法體系中如何定性，知情同意規(guī)則在醫(yī)療實踐中如何適用，在理論和實務上存在爭議。

知情同意規(guī)則來自于普通法。最早涉及知情同意規(guī)則的案例可追溯到1767年英國的“斯萊特”案。審理該案的法院認為，在實施手術前取得患者的同意是“外科醫(yī)生的慣例和法則” 。在普通法上，醫(yī)生不告知說明而取得患者同意之前實施手術等“侵襲性”治療措施，可能構成毆打（assault and battery）等侵權訴因。1914年美國的“施隆多夫”案中，大法官卡多佐即持此觀點：“在沒有取得患者同意的條件下，外科醫(yī)生貿然手術無異于毆打行為，應當承擔賠償責任，除非患者意識不清或者確有必要采取措施的緊急狀態(tài)除外?！爆F代意義上的知情同意規(guī)則肇始于第二次世界大戰(zhàn)后對納粹醫(yī)生的紐倫堡審判，是對二戰(zhàn)中納粹踐踏醫(yī)療倫理實施活體實驗的歷史反思。1948年《紐倫堡法典》提出了“自愿同意”的法則，宣稱“人類受試者的自愿同意是絕對必需的”。1964年第18次世界醫(yī)學大會通過的《赫爾辛基宣言》采納了《紐倫堡法典》的觀點，正式確認了患者的知情權（Right to Information）和自主決定權（Right to Self determination）。正式在法律層面確立知情同意規(guī)則的是1957年美國著名的“紹爾戈”案。此案的起因是醫(yī)生對男性患者馬丁.紹爾戈（Martin Salgo）實施胸部大動脈造影，結果造成下肢癱瘓。這一檢查方法在當時是最先進的，但受害者認為，由于醫(yī)方沒有充分說明癱瘓的可能性，所以患者對于該不良后果是無法接受的。法院認為醫(yī)方在法律上有義務告知“足以讓病人作出明智選擇的事實”。該案不僅首次使用了“知情同意”一詞，而且突出了醫(yī)生的判斷應與“充分的”告知相一致。1974年，臭名昭著的“塔斯基吉梅毒試驗（tuskegee）”丑聞曝光兩年后，美國國會設立人體受試者委員會，確立了美國受試者規(guī)則，其第一條即宣示“對人的尊重”是第一位的。1990年美國專門頒布了《患者自我決定法》。雖然不乏有學者認為知情同意規(guī)則為英美法系的產物而持懷疑的態(tài)度[2]，但是我國立法及司法實務均已承認該規(guī)則。我國《醫(yī)療機構管理條例》等大量行政法規(guī)、規(guī)章都確認了醫(yī)療機構的告知說明義務和患方的知情同意權?！肚謾嘭熑畏ā返?5條是以往立法經驗的整理和總結。最高人民法院《關于修改<民事案件案由規(guī)定>的決定》（法[2011]41號）修改后的《民事案件案由規(guī)定》新增了三級案由“351、醫(yī)療損害責任糾紛”，下設“（1）侵害患者知情同意權責任糾紛”和“（2）醫(yī)療產品責任糾紛”兩個四級案由，該規(guī)定實際上明確了醫(yī)療損害責任侵害的客體之一就是“患者知情同意權”?！爸橥狻痹诶碚撋虾蛯崉罩芯蛔鳛橐环N民事權利。

知情同意權作為一種獨立的人格權利，在我國臺灣地區(qū)也得到大多數學者的承認。例如李震山教授以憲法上的人格尊嚴論證知情同意權的獨立性和正當性，他認為：“人得以自治自決，不應處于被操控的他決地位，這是憲法中人性尊嚴的核心之一。一個人在其基本權利行使的正當范圍內，若缺乏自治自決的機會，將喪失其尊嚴，因此，自決權應受國家及他人之尊重?！盵3]筆者認為此種觀點值得商榷，患者的知情同意權不是獨立的人格權，理由在于：首先，患者知情同意權具有期限性，隨著醫(yī)患關系的終結，所謂患者的知情同意權隨之消滅，這與人格權伴隨主體終生的人身屬性不符。其次，患者知情同意權的客體，尚無定論。知情權的客體是信息，同意權的客體是自由，這兩種不同的法益能否整合為統(tǒng)一的人格權，在邏輯上實屬難題。最后，現行的人格權體系中無法容納一項獨立的知情同意權，否則將會與既有的人格權體系發(fā)生沖突。人格權體系涉及人格權的分類，合理分類有助于明確各種人格權的特點，劃分人格權的邊界，構建科學的權利體系。例如梁慧星教授對人格權的分類：（1）生命健康權；（2）姓名權；（3）肖像權；（4）名譽權；（5）人格尊嚴；（6）自由；（7）榮譽權；（8）個人秘密。還有公民婚姻自主權、休息權、不因信仰或不信仰宗教而受歧視等。[4]在我國目前通行的人格權體系中，都不存在獨立的知情同意權，因為盡管“知情同意”是自然人必需的人格法益，但很難獨立地類型化為一種具體民事權利。endprint

總之，根據奧卡姆剃刀原理“如無必要，勿增實體”，如果在既有的權利體系內能夠得到有效解釋，則無需新增一種權利類型，否則只能說明法學理論解釋力的蒼白。所以，知情同意權的定位不是一種獨立的人格權，而是特定人格權在醫(yī)患關系中的具體表現，患者的知情同意權必有其他權利基礎作為依托。那么，《侵權責任法》第55條規(guī)定的患者知情同意權，在我國現行民事權利體系中到底如何安頓？對此筆者認為，不存在統(tǒng)一的知情同意權，應該區(qū)分“知情”和“同意”兩種不同權益，在二元分離的基礎上重新建構我國醫(yī)患關系中的知情同意規(guī)則。

二、患者知情權的規(guī)則建構

（一）患者知情權的性質

知情權來自于醫(yī)療合同關系。知情權（The Right to Know）最早見于美國AP通信社專務理事肯特.庫勃（Kent.Cooper）于1945年1月作過的一次講演。最初意義上的知情權，即知政權，是指獲取官方的消息、情報或信息的權利。[5]該權利開始僅是公法上的權利，其針對的義務主體僅限于政府，后來知情權的概念被廣泛用于社會生活的方方面面?；颊叩闹闄嗪歪t(yī)療機構的告知說明義務，是雙方醫(yī)療服務合同效力的體現。在英國“希德薇”案中，湯普曼勛爵認為：“醫(yī)患關系一開始即構成一種契約關系，在這種關系中，醫(yī)生提供診療服務，對價是患者所支付的醫(yī)療費用。”我國最高人民法院也承認醫(yī)療活動的契約性，2011年修訂的《民事案件案由規(guī)定》第120條三級案由“服務合同糾紛”項下專門列舉了“醫(yī)療服務合同糾紛”作為第四級案由。在醫(yī)療服務合同中，就醫(yī)療機構而言，其權利是請求患者給付報酬，其義務為：（1）為患者利益實施診療行為；（2）在采取診療措施之前遵循告知說明義務；（3）盡最大的努力履行合理診療義務，達到最佳療效。筆者認為，患者知情權的性質不是法定的人格權，而是屬于合同權利，理由在于：第一，知情權具有相對性。知情權是一種相對權，而非對抗第三人的絕對權。知情權對應的是告知說明義務。在醫(yī)患關系中，醫(yī)療機構僅對與其發(fā)生特定醫(yī)療關系的患者負有告知說明義務，亦即只有患者享有對醫(yī)療機構的知情權，如果脫離了具體的醫(yī)患關系，剝離了患者的身份，是不存在一般意義上的知情權的。第二，知情權是可以放棄的權利，這與人格權的專屬性不同。如果患者主動放棄知情權，拒絕聽取醫(yī)生的說明，完全委諸醫(yī)療機構采取治療措施，在各國實踐中均予以認可。第三，承認醫(yī)患關系的契約屬性使得患者可以適用《消費者權益保護法》，有利于對處于弱者一方的患者優(yōu)先保護?；颊咦鳛獒t(yī)療服務的消費者，依據合同享有消費者的知情權。

（二）醫(yī)患關系中知情權的適用條件

1.患者知情權的主體。關于醫(yī)患關系中知情權的主體，有單一主體說（患者本人）與雙重主體說（患者本人及其近親屬）的爭議。[6]筆者贊同單一主體說，根據合同關系的相對性，知情權作為合同權利只能由患者本人享有。這也符合我國《侵權責任法》第55條第一款的規(guī)定：正常情況下，患者本人是告知說明的對象，只有在“不宜向患者說明的”條件下，近親屬才可以成為告知說明的對象?！安灰讼蚧颊哒f明的”，是保護性醫(yī)療的特殊要求，僅限于瀕臨病危或罹患絕癥的患者，此時聽取真實病情可能對患者造成極大的精神折磨，往往會導致絕望和精神崩潰，對于后續(xù)的治療產生消極甚至抵觸情緒。基于人道主義和有利于治療的考慮，由患者的近親屬代替患者本人行使知情權。注意，近親屬不是合同關系的當事人，也不是知情權的主體，此時成立的是代理關系，近親屬作為患者的代理人接受告知說明的信息，并為患者的利益最大化進行判斷。

關于告知說明義務的主體是醫(yī)療機構還是醫(yī)生，在法律上也不無爭議，例如《醫(yī)療機構管理條例》33條規(guī)定的是“醫(yī)療機構”，《侵權責任法》第55條規(guī)定的是“醫(yī)務人員”，《醫(yī)療事故處理條例》第11條規(guī)定的是“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員”。根據醫(yī)療服務合同關系的性質，筆者認為告知說明義務的主體應當是醫(yī)療機構，而不是醫(yī)務人員，因為合同關系是在醫(yī)療機構與患者之間發(fā)生，與醫(yī)務人員無關。就法律地位而言，醫(yī)務人員屬于醫(yī)療機構的工作人員，其履行告知說明義務只是基于職務關系的代理行為，如果拒不告知或者錯誤說明，根據用工責任由醫(yī)療機構代其承擔無過錯責任。此處的醫(yī)務人員是指醫(yī)療機構授權的員工，一般而言是指對患者負責的主治醫(yī)師，特殊情況下也可依照轉代理規(guī)則委托其他醫(yī)師實施，但缺乏行醫(yī)資格的護士或其他醫(yī)護人員不能履行告知說明義務，只能作為信使傳達信息。

2.患者知情權的內容和標準?；颊咧闄嗟膬热?，亦即醫(yī)療機構告知說明義務的內容，可以分為兩類：一般的說明義務和特殊的說明義務。（1）一般的說明義務，是指在所有診療活動中，醫(yī)療機構就患者的病情和醫(yī)療措施所負的說明義務。需要說明的內容，主要為疾病情況和診療措施，包括疾病的性質、嚴重程度、變化趨勢、診斷依據、擬采用的醫(yī)療方案、各種治療措施的利與弊、治療效果、所需費用等。（2）特殊的說明義務，是指在法律規(guī)定的外科手術、特殊檢查、特殊治療等特定診療活動中，醫(yī)療機構對于醫(yī)療風險、替代方案等情況所負的說明義務。需要說明的內容，除了一般說明義務包括的疾病情況和診療措施之外，還應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等信息。所謂醫(yī)療風險，是指醫(yī)療措施可能出現的并發(fā)癥、后遺癥、副作用、不良反應等風險；所謂代替醫(yī)療方案，包括可選擇的方案及各自利弊。[7]之所以法律規(guī)定特殊的說明義務，是因為此時患者的病情比較嚴重，威脅生命健康，醫(yī)療機構采取的特殊診療措施本身即具有一定的“侵襲性”，可能造成患者的人身危險，治療本身也是傷害，實屬兩害相權取其輕。為了維護患者的生命健康權，尊重患者的自主決定權，對于特殊診療措施必須及時、詳細、如實地向患者披露，使其充分知悉疾病和治療的風險，以便于理智地權衡和選擇。由于需要特殊說明的情況對于醫(yī)患雙方都有重大的利害關系，為了證明醫(yī)療機構或醫(yī)務人員已經履行了該說明義務，避免日后發(fā)生糾紛時舉證困難，法律要求履行特殊說明義務后應當取得患者的書面同意。endprint

關于告知的內容需要達到的標準，一般認為須確?；颊咝惺怪闄嗨莆盏男畔⑦_到使其能夠作出恰當合理判斷的程度。[8]但如何界定“合理”判斷的程度，在學說上有三種不同觀點：一是合理醫(yī)生標準（reasonable physician standard），它是指應當將說明義務的范圍、程度交由醫(yī)療機構來判斷，依照具體專科的醫(yī)療習慣而定。二是合理病人標準（reasonable patient standard），該理論源于1972年美國“卡特伯里案”，是以患者為標桿，醫(yī)療機構說明義務的范圍、程度由“一個理性的患者，在通常情況下想要知道的信息”作為判斷標準。三是具體病人標準，即要根據具體患者的不同情況決定說明義務的范圍和程度。筆者認為，三種觀點均值得商榷：（1）合理醫(yī)生標準，只要業(yè)內同行能夠理解即為履行完畢說明義務，該標準忽視了病人的理解能力，有偏袒醫(yī)方之嫌。（2）合理病人標準，屬于折中立場，但所謂“理性病人”過于抽象，具體判斷委諸法官自由裁量，而且把重病患者與普通患者以同等的抽象標準對待，未免有失公允。（3）具體病人標準，雖然對于患者保護最為有利，但對于醫(yī)療機構過于嚴苛，我國醫(yī)療資源分布極不平衡，供求關系結構性失衡，在醫(yī)療水平相對落后的很多中西部地區(qū)，貫徹具體病人標準未必符合中國國情，況且實踐中我國醫(yī)生工作壓力極大，每天需要接診大量患者，大小病例均采用具體病人標準對于醫(yī)生而言責任過重。

（三）醫(yī)方違反告知說明義務的責任

作為一種合同權利，如果醫(yī)方違反告知說明義務，患者基于合同關系不僅可以請求損害賠償，更重要的是可以主張依法解除醫(yī)療合同或者實際履行。如果醫(yī)療機構不履行說明義務，患者可以請求其實際履行，必須如實告知病情、診療方案等信息，以便于治療活動繼續(xù)；如果醫(yī)療機構仍然拒不提供相關資料，經患者催告還不履行，患者可以選擇解除醫(yī)療服務合同，請求退還醫(yī)療費用，如果延誤診療造成損失的，可以并用損害賠償責任。實際履行和解除合同，是合同法特有的違約責任形式，這兩種救濟方式單純依靠侵權責任是無法提供的，而對于患者而言，在醫(yī)療糾紛中更符合患者的實際需求。因此，明確醫(yī)患關系中知情權的性質有助于患者在醫(yī)方違反知情同意規(guī)則的情況下選擇適當的維權途徑。

三、患者同意權的規(guī)則建構

（一）患者同意權的性質

同意權來自于患者的隱私權。我國《侵權責任法》第2條第二款首次規(guī)定了獨立的隱私權，該權利是現代社會中的一項新型權利。隱私權發(fā)端于美國，繼而為世界各國所接受，從域外經驗來看，現代社會中隱私權的涵攝范圍越來越寬泛，私人事務均受其調整，被稱為“私生活權”，已經不再是個人資料保護的局部性權利。故此筆者認為，“隱私權的核心權能在于私生活的自主決定權。從免受打擾的權利到個人信息資料的控制，再到私生活的自主決定，隱私權的發(fā)展脈絡凸顯了現代社會中私人領域與公用領域區(qū)分的必要，這種區(qū)分是多元社會中維護個人私生活自由的基本屏障?！盵9]患者對診治方案、醫(yī)學試驗的同意權就是當事人自決隱私權在醫(yī)療事務中的具體化。

（二）醫(yī)患關系中同意權的適用條件

1.患者具有決定的意思能力

患者同意權行使的前提是其必須具有同意的能力，同意的能力就是對于醫(yī)療事務作出決定的意思能力。該意思能力包括兩個方面：一是患者必須具有完全民事行為能力。完全民事行為能力表明患者能夠自主從事民事法律行為并自擔風險。如果患者是未成年人或者精神病人，由于行為能力不健全，必須征得其監(jiān)護人的同意方可實施治療。值得注意的是，有學者建議，出于對未成年人的特殊保護，在實施人體試驗的場合，應當比診療活動采取更為嚴格的標準，此時適用“雙重同意”原則，不僅需要監(jiān)護人許可，還需要未成年人本人“愿意”。[10]二是患者對于醫(yī)療機構所告知的內容具有合理的理解和判斷能力。民事行為能力僅是行為人作出或接受意思表示的資格，對于診療事務這種高度專業(yè)化的信息，只有行為能力是不夠的，還需要患者具備理解其同意的內容及意義的能力。

2.醫(yī)療機構履行特殊說明義務

根據《侵權責任法》的規(guī)定，一般說明義務，醫(yī)方在診療活動中告知說明即可，無需專門征得患者同意，只要患者不明確反對即推定其同意。只有在外科手術、特殊檢查、特殊治療等診療事項中，醫(yī)務人員履行特殊說明義務，必須取得患者明示的書面同意。據此，患者的同意權與醫(yī)療機構的特殊說明義務是相互對應的關系，同意權的行使必須以告知說明義務的履行為前提。[11]

3.患者行使同意權必須采用書面形式

對于外科手術、放化療、試驗性治療等具有高度危險性的特殊診療措施，患者的同意權必須以書面形式行使，一般體現為在各類知情同意書上簽字，例如實施手術之前的《手術知情同意書》等。知情同意書是醫(yī)患關系中的重要醫(yī)學文件，是醫(yī)療訴訟中證明告知說明義務是否履行的主要證據。但患者簽署了知情同意書，并不意味著醫(yī)療機構當然免責。知情同意書只是與知情同意權相關的證據性法律文件，并非當然有效的免責條款。該協(xié)議書不但受到《合同法》第29、40、41條對格式條款的規(guī)制，還受到第53條“人身傷亡免責無效”的限制。根據《侵權責任法》第60條，我國專門規(guī)定了醫(yī)療損害責任的法定免責事由，即便知情同意書上披露了醫(yī)療風險并征得了患者自愿承擔風險的承諾，只要醫(yī)療機構未盡到合理診療義務而存在醫(yī)療過失的，就應當承擔賠償責任。[12]

（三）侵犯患者同意權的責任

醫(yī)療機構違反知情同意規(guī)則造成患者人身損害，自當構成醫(yī)療損害責任。問題在于，如果沒造成人身損害，單純侵犯知情同意權能否獨立訴訟索賠？這種案件也并不鮮見。例如日本發(fā)生過著名的“花子案”，患者花子由于宗教信仰的原因在治療過程中拒絕接受輸血，但醫(yī)生在手術中違背其意志擅自輸血搶救。日本最高裁判所認為，“病人的意思決定權作為人格權應該得到尊重……本案醫(yī)生剝奪了花子決定是否接受有輸血可能性的手術的權利，侵害了其人格權，因此應當對患者的精神痛苦負賠償責任。”[13]就我國而言，《侵權責任法》第55條第二款規(guī)定“造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任”，該條款的反對解釋即為“不造成患者損害的，醫(yī)療機構則不承擔賠償責任”。該條款中，立法僅表述為“賠償責任”，而我國《侵權責任法》承認責任形式的多元化，除了損害賠償之外，還有賠禮道歉、消除影響、恢復原狀、消除危險等。醫(yī)方違反告知說明義務，沒有造成患者任何身體或精神損害，法律規(guī)定只是不得請求損害賠償，但不意味著排除了賠禮道歉等侵權責任。醫(yī)療機構違背知情同意規(guī)則，未造成人身損害也構成典型的醫(yī)療倫理失當，向患者賠禮道歉未嘗不可，而賠禮道歉責任的適用證明了存在獨立的侵犯患者同意權的侵權行為類型。[14]endprint

侵犯同意權的責任不僅在醫(yī)患關系中保護患者的意思自由，而且在人體試驗等其他涉及醫(yī)療倫理的場合發(fā)揮著不可或缺的規(guī)制效力。我國衛(wèi)生部門頒布的《醫(yī)療機構從業(yè)人員行為規(guī)范》第27條規(guī)定，試驗性臨床醫(yī)療的前提是尊重患者本人或其家屬的知情同意權。據此，試驗者未經試驗對象同意擅自實施人體試驗的，是把人類受試者降格為“人肉小白鼠”，屬于嚴重違背醫(yī)學倫理的失范行為，構成對人格尊嚴的嚴重踐踏。1972年美國媒體曝光出來的“塔斯基吉案（tuskegee）”，揭露了自1932年起美國政府在阿拉巴馬州以免費治療梅毒為名隱瞞真實信息對400多名黑人長期進行人體梅毒試驗，該丑聞導致美國社會對生命倫理的關注，學者批評道：“人類社會極端反道德的標志，原來是納粹的活體試驗，現在讓位給了塔斯基吉試驗。”隨著發(fā)達國家的規(guī)制日趨嚴格，醫(yī)藥研發(fā)巨頭們轉向第三世界國家利用民眾進行大規(guī)模的醫(yī)學試驗，曝光出來的違法人體試驗層出不窮，令人發(fā)指，最具有代表性的就是發(fā)生在2008年湖南省衡陽的“黃金大米”試驗事件。侵犯知情同意權責任的確立，使得人類受試者在不能驗明人身損害的情況下也可以針對不法人體試驗提起獨立的訴訟，這對于落實醫(yī)療倫理、規(guī)制人體試驗具有積極意義。[15]

四、余 論

2009年《侵權責任法》大膽引入英美法系中普遍適用的知情同意規(guī)則，在民事立法層面首次確立了患者的知情同意權，這對于醫(yī)患糾紛的解決無疑具有里程碑式的意義。但是該項英美法系的規(guī)則如何融入我國民事權利體系，則是一個理論上的重要問題。筆者認為，醫(yī)患關系中的知情同意權并不是一項獨立的人格權，在具體建構上，應當區(qū)分“知情”和“同意”：知情權來自于醫(yī)患雙方的醫(yī)療服務合同關系，醫(yī)方違反告知說明義務，患者可以主張違約的救濟，除了損害賠償之外，更重要的是解除合同或者請求實際履行；同意權來自于患者的隱私權，現代隱私權具有私人事務自主決定的權能，該私人事務包括身體健康等醫(yī)療事務。即便沒造成患者的生命、健康、身體等權益侵害，單純的違背患者意思擅自實施治療或試驗，也應當構成獨立的侵犯患者同意權的侵權責任，發(fā)生精神損害賠償、賠禮道歉等后果。綜上所述，通過對知情同意權利基礎的解析，區(qū)分違約責任和侵權責任的不同適用，我們應當在中國民法視域下對侵權法上的知情同意規(guī)則進行重新梳理與建構。[16]

參考文獻：

[1]王利明.侵權責任法研究（下）[M].北京：中國人民大學出版社，2011：11.

[2]聶精保.知情同意在中國不適用嗎——“文化差異論”的認知錯誤[J].醫(yī)學與哲學，2002，（06）：18-22.

[3]李震山.從生命權與自決權之關系論生前預囑與安寧照護之法律問題[J].國立中正大學法學集刊，1999，（02）： 18-23.

[4]梁慧星.中國人身權制度[J].中國法學，1989，（02）： 90-97.

[5]杜鋼建.知情權制度比較研究——當代國外權利立法的新動向[J].中國法學，1993，（02）： 109-115.

[6]季濤.誰是醫(yī)療關系中知情同意權的主體？[J].浙江社會科學，2010，（02）： 10-13.

[7]唐德華.《醫(yī)療事故處理條例》的理解與適用[M].北京：中國社會科學出版社，2002.

[8]趙明華.醫(yī)療損害糾紛案件適用侵權責任法初探[J].人民司法，2010，（11）： 39-43.

[9]馬特.無隱私即無自由[J].法學雜志，2007，（05） ： 21-24.

[10]徐喜榮.論人體試驗中受試者的知情同意權[J].河北法學，2013，（11） ： 111-120.

[11]趙西巨.從知情同意原則的歷史淵源和發(fā)展軌跡看其所保護之權利及其性質[J].南京醫(yī)科大學學報，2005，（04） ： 304-308.

[12]Robert.John.Levine.美國人類受試者使用的歷史[J].醫(yī)學與哲學，2001，（12） ： 1-5.

[13]胡洪彬.社會資本：化解醫(yī)患沖突的重要資源[J].海南大學學報人文社會科學版，2012，（06）：99-103.

[14]彭中禮.權利話語的時代限度——以美國權利話語為例的分析[J].長白學刊，2012，（01）：85-90.

[15]陳玉霞.人之存在的辯證法——人本主義辯證法思想評析[J].理論探討，2012，（05）：60-63.

[16]許中緣，魏韜.論民法典視角下消費者的撤回權[J].河南師范大學學報（哲學社會科學版），2013，（02）：90-93.

（責任編輯 秋 實）endprint