國企改制中隱匿國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)入改制后公司的行為定性

文◎蔣朝政

*北京市海淀區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局［100089］

國企改制中隱匿國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)入改制后公司的行為定性

文◎蔣朝政*

*北京市海淀區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局［100089］

［典型案例］犯罪嫌疑人李某在擔(dān)任A公司（國有企業(yè)）經(jīng)理期間，在2002年企業(yè)為改制進(jìn)行的資產(chǎn)評估過程中隱瞞公款850萬元，致使該筆款項未參與資產(chǎn)評估。后經(jīng)公司主管單位批準(zhǔn)，該A公司與B公司(集體所有制)重組合并為C公司。2003年，在企業(yè)由集體所有制向股份制轉(zhuǎn)變的過程中，B公司董事長劉某在明知該850萬元未參與國有資產(chǎn)評估的情況下，伙同李某，未告知改制后公司董事會其他成員該款真實來源，通過改制后公司董事會決議的形式將其中的350萬元用于C公司的職工配股。其中共為44名股東配股，董事會同時決定該44名股東用股份分紅款償還所借的股份。犯罪嫌疑人劉某、李某分別用該款為自己配股35萬元。

對本案定性及犯罪數(shù)額的認(rèn)定，存在四種不同觀點：第一種觀點認(rèn)為，劉、李二人的行為構(gòu)成貪污罪，理由是企業(yè)改制完成后，國家已經(jīng)喪失了對國有資產(chǎn)的所有權(quán)，國有資產(chǎn)已經(jīng)完全處于劉、李二人的實際控制中，二人以改制后企業(yè)的名義將國有資產(chǎn)借給企業(yè)職工的行為，是對國有資產(chǎn)侵吞后的處分，不影響二人共同貪污罪的成立，犯罪數(shù)額為850萬元。第二種觀點認(rèn)為，劉、李二人的行為構(gòu)成挪用公款罪，理由是劉、李二人的行為實質(zhì)上是將公款供包括二人在內(nèi)的職工使用，350萬元公款之于改制后企業(yè)的股東而言屬于零首付的無息借款。國家雖然失去了對公款的支配權(quán)，但劉、李二人并不具有將公款非法占有的主觀故意，其行為仍屬于挪用公款行為，犯罪數(shù)額為350萬元。第三種觀點認(rèn)為，劉、李二人的行為不構(gòu)成犯罪，理由是劉、李二人將國有資產(chǎn)用于改制后企業(yè)股東的入股款，系經(jīng)過董事會研究決定的行為，根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）的規(guī)定，單位集體研究決定將公款供個人使用的，不應(yīng)作犯罪處理，故劉、李二人的行為不構(gòu)成犯罪。第四種觀點認(rèn)為，該筆資產(chǎn)作為國有資產(chǎn)，經(jīng)董事會研究決定借給改制后企業(yè)股東作為入股款，雖然規(guī)定了用股份分紅款償還所借的股份，但實質(zhì)上系空手套白狼套用國有資產(chǎn)的行為，劉、李二人作為主要責(zé)任人,其行為應(yīng)認(rèn)定為私分國有資產(chǎn)罪，犯罪數(shù)額為350萬元。

要對國企改制過程中隱匿國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)入改制后公司的行為性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定，需要從主觀和客觀各方面對貪污罪、挪用公款罪以及私分國有資產(chǎn)資產(chǎn)罪做一個準(zhǔn)確地區(qū)分。

一、非法占有的故意不等于非法據(jù)為己有的故意

在貪污罪的認(rèn)定中經(jīng)常遇到的一個問題是，將非法占有的故意與非法據(jù)為己有的故意等同?！都o(jì)要》規(guī)定：“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對于行為人利用職務(wù)上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定?！痹撍痉ń忉寷]有對非法占有的故意作出直接界定，但是通過對貪污罪既遂和未遂標(biāo)準(zhǔn)的劃分，間接地對非法占有的目的作出了界定。司法解釋中將行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，只要行為人實際控制了財物，那么犯罪行為就已經(jīng)達(dá)到了既遂。由此可以得出結(jié)論，在行為人實際控制了財物，并且利用虛假平賬等手段使國家無法察覺的情況下，行為人主觀上已經(jīng)滿足了非法占有的目的。從這個角度來理解，非法占有的目的指的是讓財物脫離國家管控，實現(xiàn)非法控制的目的，至于行為人在對財物實現(xiàn)了非法控制之后，是想贈與他人，還是想據(jù)為己有，只是對財物的一種事后處理行為，不影響對“非法占有”行為的認(rèn)定。

按照第二種觀點，劉、李二人的行為實質(zhì)上是將公款供包括二人在內(nèi)的職工使用，劉、李二人并不具有將公款非法占有的主觀故意，該觀點將非法占有的故意簡單等同于非法據(jù)為己有的故意是不正確的。非法占有不必非得本人據(jù)為己有，因此不能因為行為人未將涉案的財產(chǎn)轉(zhuǎn)入自己名下，就得出行為人不具有非法占有目的的結(jié)論。將非法占有的故意等同于非法據(jù)為己有的故意，是將非法占有的故意作了限縮解釋，會使得非法占有公共財物給予他人的行為不被認(rèn)定為貪污罪，從而縮小貪污罪的打擊范圍。

二、非法占有的本質(zhì)是轉(zhuǎn)移所有權(quán)

貪污罪的行為人要實現(xiàn)對公共財物的非法控制，挪用公款罪的行為人也要實現(xiàn)對公共財物的非法控制，導(dǎo)致非法占有的目的與非法控制的目的容易混淆。非法占有的目的與非法控制的目的，其區(qū)分在于行為人在主觀上是否具有使國家永久喪失對涉案公共財物所有權(quán)的故意，客觀上是否有虛假平賬等導(dǎo)致國家永久喪失所有權(quán)的行為。非法占有的目的不必非得是非法據(jù)為己有的故意，但是其本質(zhì)是讓國家喪失對公共財物的所有權(quán)，使涉案的公共財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到原單位之外的人手中，即使不是行為人自己所有，也會是其他人所有。

貪污罪與挪用公款罪兩罪的本質(zhì)區(qū)別，也正是在于行為人主觀方面是想侵犯公共財物的所有權(quán)還是公共財物的使用權(quán)。貪污罪的行為人其主觀方面想要侵犯的是公共財物的所有權(quán)，不論轉(zhuǎn)移后的公共財物所有權(quán)是否歸行為人所有，公共財物的所有權(quán)也勢必不再屬于原國有單位所有。因此行為人才需要通過虛假平賬的方式，使得該筆被侵吞的公共財物從形式上看在原單位的財務(wù)記賬憑證上已經(jīng)不屬于該單位所有，而已經(jīng)為行為人實際控制。挪用公款罪的行為人主觀方面想要侵犯的是公共財物的使用權(quán)，公共財物的所有權(quán)并不實際轉(zhuǎn)移，行為人在挪用時主觀方面具有日后歸還款項的心理。因此從形式上看，挪用公款的行為人不會有虛假平賬等掩飾公款去向的行為，被挪用的公款在單位的財務(wù)記賬憑證上依然顯示為單位資產(chǎn)。貪污罪的行為人是通過侵犯公共財物的所有權(quán)本身來使得自己獲益，而挪用公款罪的行為人是通過侵犯公共財物的使用權(quán)來使得自己獲益。

按照第三種觀點，劉、李二人將國有資產(chǎn)用于改制后企業(yè)股東的入股款，系經(jīng)過股東會研究決定的行為，根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定，單位集體研究決定將公款供個人使用的，不應(yīng)作犯罪處理，故劉、李二人的行為不構(gòu)成犯罪。從形式上來看，本案確實是單位集體研究決定將公款供個人使用,但有兩個特殊情況需要注意：首先，該筆款項真實來源除了劉、李二人，其他董事會成員并不了解；其次，正常情況下，單位集體研究決定將公款供個人使用，這筆公款是要歸還的，而在本案中，這筆款項即使歸還，也已經(jīng)不是歸還給原來的國有公司，而是還給后來的股份制公司或者是劉、李二人。因此從實質(zhì)上看，國有公司已經(jīng)喪失了對這筆款項的所有權(quán)。

三、貪污罪和私分國有資產(chǎn)罪的界限

將原國有企業(yè)財產(chǎn)隱匿并轉(zhuǎn)歸改制后的企業(yè)所有，要經(jīng)過兩個階段:改制前的隱匿和改制后的配(購)股。一般情況下，改制后的企業(yè)是有限責(zé)任公司或者股份有限公司，公司的重大事項都要求經(jīng)過董事會或者股東會決議。所以對于新企業(yè)的配股往往都是經(jīng)過新企業(yè)集體研究決定的。而改制前決定隱匿國有資產(chǎn)則可能是負(fù)責(zé)人自行決定，也可能是經(jīng)過原國有單位集體研究決定。如前所述，如果是國有企業(yè)負(fù)責(zé)人個人決定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污;而如果是原國有企業(yè)集體研究決定隱匿國有資產(chǎn)不報，而作為企業(yè)職工在新企業(yè)的股份投入的，則屬于私分國有資產(chǎn)的行為，應(yīng)以該罪定罪處罰。這其中不得不提及的一個問題是共同貪污與私分國有資產(chǎn)行為的區(qū)別。

有關(guān)共同貪污與私分國有資產(chǎn)行為的區(qū)別，學(xué)界多有論及，且已總結(jié)出眾多劃分標(biāo)準(zhǔn)。如決策者是為自己或極少數(shù)人非法謀取利益還是為大家非法謀取利益；分得贓款者是否具有共同的犯罪故意和行為；分配贓款行為在單位內(nèi)部是隱秘還是相對公開。我們認(rèn)為，這些標(biāo)準(zhǔn)指明了共同貪污與私分國有資產(chǎn)行為的主要區(qū)別，一般情況下可以將二者區(qū)分開來。但是，僅有這些標(biāo)準(zhǔn)還不足以將所有的共同貪污行為與私分國有資產(chǎn)行為完全加以區(qū)分。正確認(rèn)定共同貪污或者私分國有資產(chǎn)，還應(yīng)從私分國有資產(chǎn)罪的本質(zhì)特征——“以單位名義”和“集體私分”上把握?！耙詥挝幻x”要求經(jīng)過單位集體研究決定或者由主要負(fù)責(zé)人根據(jù)單位管理規(guī)定作出決定這一形式要件。

細(xì)化兩者之間的區(qū)別，可以總結(jié)如下：首先，共同貪污行為中只有一類人，即參與共同貪污行為的人；私分國有資產(chǎn)罪中有兩類人，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以及不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的普通員工。其次，共同貪污行為中，每個行為人在主觀方面均有貪污的故意，并且行為人在相互影響之下，通過意思聯(lián)絡(luò)達(dá)成了貪污公款的合意，體現(xiàn)的是多個自然人犯罪故意的聯(lián)合；私分國有資產(chǎn)罪中的主管人員和直接責(zé)任人員在主觀方面有私分國有資產(chǎn)的故意，并通過單位集體作出的決策體現(xiàn)了單位的意志，但普通員工則沒有私分國有資產(chǎn)的故意。再次，共同貪污行為中，行為人在客觀方面通過協(xié)作、配合，均參與實施了貪污行為，實施貪污行為和分贓都是秘密進(jìn)行的，不會讓合意之外的人知道此事，具有隱蔽性；而在私分國有資產(chǎn)罪中，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員參與了私分國有資產(chǎn)的決策，而普通員工雖未參與私分國有資產(chǎn)的決策，最終也都分得了相應(yīng)的財物。有觀點認(rèn)為，私分主體應(yīng)是單位全體成員或者多數(shù)人，而多數(shù)的劃定必須根據(jù)某一客觀事實，如某年之前進(jìn)單位工作等。也有觀點認(rèn)為，在一定規(guī)模、一定層次以上的多人 (如中層干部或者某一管理層的層面上)范圍內(nèi)集體私分的，都可以認(rèn)定為私分國有資產(chǎn)罪。我們同意上述觀點中不將集體機(jī)械地理解為單位所有或者大多數(shù)職工的作法，但同時認(rèn)為，不論如何劃定集體的范圍和界限，實際私分國有資產(chǎn)的范圍必須超出決策者的范圍，即私分主體除了決策者外，還要有單位其他較多的人。

四、劉、李二人行為性質(zhì)及犯罪數(shù)額認(rèn)定

對劉、李二人的行為認(rèn)定可以分為兩個階段：第一階段，劉、李在企業(yè)為改制進(jìn)行的資產(chǎn)評估過程中隱瞞公款850萬元，致使該筆款項未參與資產(chǎn)評估，脫離了國家的控制；第二階段，其中的350萬元劉、李通過C公司的董事會，將其借給新成立公司的職工作為配股之用。對劉、李的行為性質(zhì)認(rèn)定，需要準(zhǔn)確把握這兩個階段行為相互之間的關(guān)系。我們認(rèn)為，第一階段的行為是劉、李二人行為的基調(diào)，二人通過隱瞞公款，使得國家喪失了對該筆款項的所有權(quán)，因此，從企業(yè)改制進(jìn)行行為完成的那一刻開始，二人就已經(jīng)成功地實現(xiàn)了對850萬元公款的非法控制，二人的貪污行為已經(jīng)既遂。第二階段的行為是第一階段行為的延續(xù)，二人對其中的350萬元作出了一個使用的行為，該使用行為并沒有改變350萬元被非法控制的屬性，該350萬元雖然被借給職工配股，但該筆款項仍然在劉、李二人的非法控制中，因此實際上劉、李二人第二階段的行為只是第一階段行為的延續(xù)，可以把第二階段的行為看成是劉、李在非法控制了該筆公款后的一個使用行為，該行為不影響對于劉、李二人第一階段行為性質(zhì)的認(rèn)定。

第二種觀點認(rèn)為劉、李二人的行為構(gòu)成挪用公款罪混淆了挪用公款罪與貪污罪的界限。首先在改制完成后，該筆款項的所有權(quán)已經(jīng)徹底轉(zhuǎn)移，即使劉、李二人想還也已經(jīng)無對應(yīng)主體可還，而挪用公款罪的前提就是不侵犯公款的所有權(quán)，而只是侵犯公款的使用權(quán)，因此劉、李二人的行為已經(jīng)超出了挪用公款的范圍。其次，劉、李二人雖然將350萬通過后來的董事會借給職工，但是貪污行為在此之前已經(jīng)既遂，并不能據(jù)此認(rèn)定兩人無非法占有的故意而否認(rèn)貪污罪的認(rèn)定。第三種觀點認(rèn)為兩人的行為不構(gòu)成犯罪，顯然沒有正確理解司法解釋的規(guī)定。單位集體研究決定將公款供個人使用中的此單位非彼單位，C公司董事會不能代替A公司的董事會來決定A公司的公款用途。第四種觀點同樣沒厘清私分國有資產(chǎn)罪的核心要件，私分國有資產(chǎn)罪的前提也是A公司單位決定將款項分給A公司的員工所有，這同樣與案件情況不符合。

因此，劉、李二人的行為在公司改制完成的那一刻起，就已經(jīng)使850萬元的公款脫離了國家的控制，將這筆款項的所有權(quán)從國家轉(zhuǎn)移到了劉、李二人手中。因此兩人的行為在此時就已經(jīng)構(gòu)成了貪污罪既遂，犯罪數(shù)額為850萬元。其后的配股行為只是對貪污財物的事后處置行為，不影響對犯罪行為的認(rèn)定。