國有控股、參股公司工作人員職務(wù)犯罪的認(rèn)定

文◎劉 浪 章祺睿

*浙江省寧波市北侖區(qū)人民檢察院［315800］

國有控股、參股公司工作人員職務(wù)犯罪的認(rèn)定

文◎劉 浪*章祺睿*

*浙江省寧波市北侖區(qū)人民檢察院［315800］

［典型案例］王某系中石化某工程公司下屬建筑安裝公司（系二級公司，不具備法人主體資格）的員工。后被派遣至建筑安裝公司某項目部工作，系材料計劃員，具體在某倉庫上班，主要負(fù)責(zé)與材料計劃相關(guān)的工作。2013年11月3日，王某與蔣某、李某事先預(yù)謀，欲利用王某在倉庫上班之機，竊取公司購買后放置于某倉庫的不銹鋼無縫管，由李某與經(jīng)營廢品收購的侯某商定收購價格與接應(yīng)車輛。當(dāng)日10時許，侯某駕駛小貨車來到該倉庫附近，由王某、蔣某將其帶至該倉庫，待小貨車從倉庫正門開入倉庫之后，王某和蔣某迅速將倉庫的正門關(guān)上，后三人會同由王某叫來的叉車司機林某將某型號不銹鋼無縫管3160公斤（價值人民幣165940元）搬運至小貨車上，王某、李某二人則在倉庫外望風(fēng)。裝車完畢后，王某同侯某駕車駛出倉庫后門，欲將該批不銹鋼無縫管運出時被人發(fā)現(xiàn)，王某和侯某棄車而逃。

經(jīng)查實，某工程公司2013年之前系中石化集團公司下屬的國有企業(yè)，2013年改制后，某工程公司變更為中石化煉化集團設(shè)立的全資子公司。王某在2008年與某工程公司簽訂過一份無固定期限勞動合同，合同上明確規(guī)定其職位為技術(shù)操作。在2013年公司改制后，某工程公司將其轉(zhuǎn)崗為管理人員，并通過正式文件任命，文件上有該公司黨委印章。

本案中，除王某外，蔣某等人均不是公司員工，根據(jù)刑法共同犯罪理論及相關(guān)法律規(guī)定，全案定性的關(guān)鍵就在于厘清王某的行為性質(zhì)。對于王某行為的定性問題，主要有以下三種不同觀點：第一種觀點認(rèn)為，王某系國有控股公司的工作人員，經(jīng)過公司下發(fā)的相關(guān)文件任命，任職程序正規(guī)，且文件上有該公司黨委的簽章，據(jù)此應(yīng)認(rèn)為王某系國家工作人員，符合貪污罪的主體要件，其伙同他人竊取公司財物的行為應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處。第二種觀點認(rèn)為，王某不具備國家工作人員身份，系刑法意義上的公司、企業(yè)工作人員，其利用相關(guān)的職務(wù)便利，意圖將本公司財物非法占為己有，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。第三種觀點認(rèn)為，王某系材料計劃員，雖有材料使用計劃之職責(zé)，但是材料的出庫和進庫均需要其上級主管簽字才可生效，其不具備經(jīng)手、管理該批貨物的權(quán)力，且倉庫中另外配備了保管員，其亦并不負(fù)責(zé)保管，故其竊取財物的行為不具備“利用職務(wù)之便”的特征，不能以職務(wù)侵占罪定罪處罰，而應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。針對上述觀點分析如下：

一、王某不構(gòu)成貪污罪

我國刑法對于公司、企業(yè)中如何認(rèn)定國家工作人員有兩個標(biāo)準(zhǔn)：第一，是否是國有公司、企業(yè)工作人員；第二，是否是國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員。本案中王某并不符合上述兩個標(biāo)準(zhǔn)。

（一）王某不屬于國有公司、企業(yè)工作人員

從權(quán)屬關(guān)系來看，中石化某工程公司建筑安裝公司系工程公司下屬的二級公司，工程公司又系中石化煉化集團股份公司的全資子公司。中石化煉化集團是由中石化集團總公司控股的國有控股企業(yè)，其股票已經(jīng)在香港上市。我們把關(guān)系倒推的話，可以得出這樣的合理結(jié)論：由于中石化煉化集團是國有控股公司，工程公司作為其全資子公司，資本性質(zhì)與其相同，即為國有控股公司，不可能是國有獨資公司。同時，因為建筑安裝公司并沒有自己的營業(yè)執(zhí)照，不具備獨立的法人資格，其性質(zhì)只能夠按照工程公司的性質(zhì)來確定，其員工也應(yīng)當(dāng)視為中石化某工程公司的員工。也就是說，王某系國有控股公司的工作人員。對于國有控股、參股等具有國有背景的股份制、有限責(zé)任制公司或企業(yè)是否作為國有公司或企業(yè)對待，在我國刑法學(xué)界一直都有很大的爭議。國務(wù)院和國資委頒布的相關(guān)行政法規(guī)和部門規(guī)章將國有控股公司視為國有公司。在現(xiàn)實生活中，我們也把國有控股企業(yè)、國有獨資企業(yè)統(tǒng)稱為國有公司。但是行政法規(guī)的規(guī)定不能等同于刑法意義上的規(guī)定。2001年最高人民法院出臺了《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》，其中規(guī)定：在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。至此，對于國有控股、參股企業(yè)不屬于《刑法》第93條所規(guī)定的國有企業(yè)這一問題在司法實踐中有了定論。該《批復(fù)》屬于司法解釋的一種形式，具有遵照執(zhí)行的約束力。依據(jù)該《批復(fù)》，本案中某工程公司難以認(rèn)定為國有企業(yè)，王某當(dāng)然也不屬于國有公司、企業(yè)工作人員。至于對于國有公司的認(rèn)定在司法實踐中是否過于狹窄，此涉及立法取向之應(yīng)然性問題，本文不予詳細(xì)論述。

（二）王某不屬于國有企業(yè)、公司委派到非國有企業(yè)、公司從事公務(wù)的人員

我國《刑法》第93條第2款規(guī)定：“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員以國家工作人員論”。對此，我們需要明確“委派”的具體含義。本文認(rèn)為，如果我們將“委派”二字拆分開，就會發(fā)現(xiàn)，其原本的含義是委任和派遣。最高人民法院2003年發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》明確規(guī)定：所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員。通過上述分析，我們可以看出，刑法意義上的“委派”有以下幾個明顯的特征：第一，委派的主體必須是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，此處的“國有”是指單位的全部資產(chǎn)都屬于國家。第二，委派之目的在于代表國家至被委派單位行使管理、監(jiān)督、經(jīng)營國有資產(chǎn)的職權(quán)。國有公司之所以要委派，一方面是為了發(fā)展自己投資的公司和企業(yè)，另一方面是為了對自己投資的企業(yè)進行相應(yīng)的監(jiān)督和管理。第三，被委派者同委派單位具有一定的隸屬關(guān)系。被委派之人作為委派單位在被委派單位的代表，其具有代表派出方利益的特點。委派關(guān)系一旦形成，委派單位就和被委派之人形成了一種行政上的隸屬關(guān)系。第四，委派方式必須合法。委派單位和被委派單位之間應(yīng)該有相應(yīng)的“委派”的意思表示，并明確委派人的職權(quán)。一般來說委派都應(yīng)當(dāng)以書面方式予以確認(rèn)。但是現(xiàn)實中也不排除口頭方式委派的情況，在這種情況下，我們應(yīng)當(dāng)通過雙方的行為判斷是否存在委派關(guān)系。

具體到本案，一方面，在一系列涉及到的公司中，只有中石化集團公司是刑法意義上的國有企業(yè)，如果要認(rèn)定王某是國家工作人員，那么其同中石化集團公司之間就必須具有委派與被委派的關(guān)系。在案證據(jù)顯示，在企業(yè)改制之前，王某同企業(yè)簽訂的勞動合同表明其系技術(shù)操作崗位，在單位從事的是法律意義上的勞務(wù)行為，顯然不具有國家工作人員身份。至2013年企業(yè)改制后，作為中石化煉化集團的全資子公司的某工程公司將其聘任為管理人員，任命以紅頭文件的形式下達并加蓋黨委的公章，似乎黨委的任命彰顯了其國家工作人員性質(zhì)。但是仔細(xì)分析并結(jié)合“委派”的定義和特征，我們就會發(fā)現(xiàn)，首先，沒有任何的書面文件顯示王某同中石化集團具有委托關(guān)系。就其行為表現(xiàn)看，其同中石化集團公司也沒有行政上的隸屬關(guān)系，其在行使職務(wù)行為時也無需考慮中石化集團的利益，不聽從中石化集團公司的指示，所以王某不屬于國有公司的“委派人員”。有一種意見認(rèn)為，王某的任命是某工程公司通過紅頭文件的方式下達的，并且有黨委蓋章，完全具有行政效力，據(jù)此可以認(rèn)定王某的國家工作人員身份。筆者對此并不贊同，某工程公司作為國有控股公司設(shè)立的全資子公司，根據(jù)國務(wù)院相關(guān)規(guī)定，公司經(jīng)營決策應(yīng)經(jīng)過黨委的討論。但同時作為子公司，其具有完全的經(jīng)營自主權(quán)，黨委決定的大部分事項基本是其公司的自主經(jīng)營行為，不能將該行為和上級單位掛鉤。而且在公司章程和內(nèi)部規(guī)定中也沒有發(fā)現(xiàn)中石化集團公司授權(quán)該公司自主聘任人員代表國家履行公務(wù)。故筆者認(rèn)為，該文件的下發(fā)系該公司的自主經(jīng)營行為，不是中石化集團的授權(quán)行為，無法證實王某具有國家工作人員的身份。

綜上所述，王某不具有國家工作人員的身份，其準(zhǔn)確的身份定位應(yīng)當(dāng)是公司、企業(yè)工作人員。因而王某不符合貪污罪犯罪構(gòu)成中的主體要件，不能以貪污罪定罪處罰。

二、王某構(gòu)成職務(wù)侵占罪

職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)工作人員利用職務(wù)便利，將本單位財物占為己有的行為。具體到本案，有意見認(rèn)為，從書面文件的職責(zé)劃分來看，王某系材料計劃員，對于材料的出庫和進庫均需要其上級主管簽字才可生效，實際上其不具備主管、管理的權(quán)力，且倉庫中另外配備了保管員，其自身并不負(fù)責(zé)保管，故對于其伙同他人竊取財物的行為不符合“利用職務(wù)之便”，不能以職務(wù)侵占罪定罪處罰，而應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。對此，本文認(rèn)為，職務(wù)侵占罪在刑法意義上的“利用職務(wù)便利”是指利用對財產(chǎn)主管、管理、經(jīng)手、經(jīng)營、持有、保管、使用的職權(quán),主要包括兩種情況：一種是利用持續(xù)的、穩(wěn)定的職務(wù)便利，另一種則是利用經(jīng)過授權(quán)或者臨時授權(quán)的職務(wù)便利。從在案證據(jù)來看，雖然王某系材料計劃員，相關(guān)文件中規(guī)定其職務(wù)系對于材料使用的計劃，但是計劃的產(chǎn)生和實施均需要其主管簽字后才生效，其是否具有“經(jīng)手財物的職務(wù)便利”，此處無法彰顯，尚存爭議。但是在實際運作中，該倉庫的保管員并不經(jīng)常在崗，在其不在崗時，經(jīng)過王某的首肯之后，材料也能夠運出倉庫，王某也在一定程度上代替保管員行使保管職責(zé)。換句話說，在多數(shù)情況下，王某行使的職權(quán)包含了保管員的職責(zé)在內(nèi)。由于人手緊缺，其所在單位對此并沒有異議，真正的保管員對此亦沒有任何的表示，實際上對于王某的這種行為表現(xiàn)出了一種默認(rèn)的態(tài)度，這就是本文前面所提到的臨時性的授權(quán)。由于我國市場經(jīng)濟體制尚不完善，公司管理制度上也有各種漏洞的存在，在運作過程中，各種人員的職權(quán)、權(quán)屬都有不甚明確之處。我們在認(rèn)定公司、企業(yè)工作人員是否具有“利用職務(wù)便利”的時候，不能夠機械地從書面規(guī)定的職責(zé)來認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)考慮相似或?qū)嵸|(zhì)的情況，將授權(quán)和臨時授權(quán)的情況通盤考慮進去，才能夠做到不枉不縱。

綜上所述，王某作為公司、企業(yè)的工作人員，以非法占有為目的，利用職務(wù)便利，將本單位財物非法占為己有，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

三、余論

隨著國有企業(yè)股份制改造和戰(zhàn)略性重組步伐的不斷加快，國有企業(yè)經(jīng)營規(guī)模和效益不斷提高。而由于國有控股、參股企業(yè)中資本來源和持股情況不一，股權(quán)屬性多樣，管理人員的構(gòu)成、職務(wù)產(chǎn)生方式、職權(quán)屬性各異，相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章對此難以全面、有效規(guī)范，法律法規(guī)對其從業(yè)人員貪賄行為的規(guī)定不夠健全。加之實踐中情況復(fù)雜，導(dǎo)致在很多情況下對于國有控股、參股企業(yè)中的職務(wù)犯罪難以界定。在這種情況下，一方面應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、司法解釋的精神，嚴(yán)守刑法的謙抑性，不能隨意擴大打擊范圍。另一方面，可以適當(dāng)將打擊范圍擴大到在國有控股公司實際從事公務(wù)的人員，無論是國有公司委派還是由國有控股公司自主聘任，只要其實際上在從事公務(wù)，并且其行為已經(jīng)危及到國有資產(chǎn)的安全，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其系職務(wù)犯罪的主體，真正在司法實踐中做到不枉不縱。