論競技體育惡意傷害行為的刑法規(guī)制

摘要：對競技體育中惡意傷害行為的范圍進(jìn)行劃分，在對現(xiàn)有的主流理論不足進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，用違法階層論對其進(jìn)行修改與補(bǔ)正。將競技體育中的惡意傷害行為納入到刑法的規(guī)制之下，解決了何種情況下刑法可以對競技體育中的傷害行為進(jìn)行處罰，并在提出運動員的等級與經(jīng)驗、技術(shù)動作的規(guī)范性與目的性、傷害前的情緒流露與運動員的技術(shù)風(fēng)格等證據(jù)法上認(rèn)定競技惡意傷害的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：競技體育；刑法規(guī)制；競技違法階層論；競技惡意傷害

中圖分類號：G80-051文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-2076（2014）04-0017-06

Abstract：The range of malicious injury behaviors in competitive are divided and the existing deficiencies of the mainstream theory are analyzed， based on which the risk theory is employed for modification and correction. To include the malicious behavior under the criminal regulation makes it clear under which circumstances the criminal law can be used to punish the malicious behavior in competitive sports， which has provided a reliable legal protection for the healthy and orderly development of competitive sports.

Key words：competitive sports； criminal law； risk theory of class； athletic injury

體育運動的作用在于強(qiáng)健人們的體魄，磨練人們的意志，對于促進(jìn)人的全面發(fā)展起著重要的作用[1]。特別是競技體育運動，以其特有的對抗性、觀賞性喚起人們心中的激情，使人們更加熱愛生活。然而，高強(qiáng)度的對抗和高超技藝的背后伴隨的是高風(fēng)險性，從一般的運動生活到業(yè)余比賽到職業(yè)競技比賽，我國都會每年發(fā)生大量的體育傷害事件，其中運動員重傷、死亡的事例并不少見。而這些傷害可能來自于競技體育的本身，可能來自于運動員自己的疏忽，但更多的時候來自于對方運動員的惡意傷害行為。面對競技體育中的惡意傷害行為，是否有必要動用刑法進(jìn)行調(diào)整，在刑法上認(rèn)定競技惡意傷害標(biāo)準(zhǔn)又是否具有可操作性，這是刑法學(xué)和體育法學(xué)共同面臨的重要問題。

1刑法規(guī)制競技惡意傷害行為的現(xiàn)實依據(jù)

1.1競技體育中惡意傷害行為的現(xiàn)狀

由于競技體育傷害的不可避免性，從業(yè)余比賽到職業(yè)的競技比賽總是伴隨著傷害的發(fā)生，而其中不乏惡意傷害。1996年世紀(jì)拳王爭霸賽上，泰森咬掉霍利菲爾德的耳朵；2004年中國足球超級聯(lián)賽首場比賽現(xiàn)代隊隋東亮將冠城隊劉玉建鏟成重傷；2009年巴西杯決賽中，球員達(dá)歷桑得羅惡意踢倒球員威廉；2013年CBA聯(lián)賽第24輪，北京主場對陣青島比賽中麥蒂肘擊吉喆……這些案例只是競技場上惡意傷害行為的冰山一角?，F(xiàn)實生活中，競技體育的惡意傷害行為不勝枚舉，始終籠罩在運動員的周圍。其后果是，有的運動員因為惡意傷害行為終身殘疾，更甚者失去生命；有的運動員因為惡意傷害行為運動生命縮短，技術(shù)水平下滑；更重要的是惡意傷害行為使得運動員忙于自我保護(hù)，而不敢進(jìn)行激烈的身體對抗，限制競技運動整體水平的發(fā)展。職是之故，競技體育中的惡意傷害行為越是多發(fā)、嚴(yán)重，就越需要強(qiáng)有力的法律保護(hù)運動員的法益。

1.2現(xiàn)行規(guī)制缺失，界定困難放縱競技惡意傷害行為

我國的體育運動事業(yè)開始于20世紀(jì)的20年代，特別是改革開放后競技體育運動的水平發(fā)展迅猛。但是與我國體育事業(yè)發(fā)展相比，我國有關(guān)體育競技傷害犯罪的相關(guān)立法還相當(dāng)滯后，未見有專門性的規(guī)定。對競技體育傷害行為的理論研究也剛剛起步，許多發(fā)生在競技體育比賽中，有技術(shù)動作外觀的惡意傷害行為因為難以界定，都被當(dāng)做非罪處理，競技體育運動中嚴(yán)重侵害運動員法益的行為得不到該當(dāng)?shù)奶幜P，不利于保證運動員的合法權(quán)益。因此，對于造成嚴(yán)重后果的競技惡意傷害行為，有必要在刑法上進(jìn)行規(guī)制與界定，打擊惡意傷害行為，保障運動員的合法權(quán)益和體育運動健康、有序的發(fā)展。

1.3競技體育運動中存在刑法所保護(hù)的法益

我國的刑法學(xué)中，雖然沒有體育刑法這一專門學(xué)科，但這并不意味著刑法不保護(hù)競技體育中的法益。雖然我國也未有明確的法律條文劃定競技體育中的法益來源，但是根據(jù)前實定法益的概念，競技體育運動的法益并非出自刑法的條文，這些法益可以從體育運動社會的現(xiàn)實產(chǎn)生，也可以從憲法的精神中推導(dǎo)出來，因為“一個在刑事政策上有制約力的權(quán)利，會從我國的憲法所昭示的個人自由之上法治理念所產(chǎn)生”[2]。而這些法益就是刑法所必須予以保護(hù)的權(quán)益。對競技體育來說，公平比賽是其核心法益，它納入了友誼比賽的概念即尊重對手以及永遠(yuǎn)以正確心態(tài)從事體育運動。公平比賽是一種思維方式而不是行為方式，關(guān)系到消除欺騙、耍花招、興奮劑、暴力等[3]。所以具有以下子法益：運動員的生命、身體健康、公平競賽、體育運動的真實性和純潔性等。

正因為如此，刑法應(yīng)當(dāng)對競技體育的領(lǐng)域中嚴(yán)重的惡意傷害行為給予處罰，在保護(hù)每位運動員的同時，預(yù)防惡意傷害行為的再度發(fā)生。

2刑法規(guī)制競技惡意傷害行為的理論依據(jù)

刑法理論界把競技體育中的惡意傷害行為作為犯罪來看待尚有爭論，司法實務(wù)中又缺少對競技體育中的惡意傷害行為定罪量刑的案例?，F(xiàn)有的理論把競技體育中的傷害行為排除在犯罪之外的主流學(xué)說有：正當(dāng)業(yè)務(wù)說、被害人承諾說、社會相當(dāng)性說以及法益衡量說。所有的學(xué)說都把競技體育本身風(fēng)險所造成的人身傷害排除在犯罪之外，這在保證競技體育運動的對抗性和觀賞性層面無可非議，但容易忽略、放縱產(chǎn)生于競技體育中的惡意傷害行為。

2.1競技惡意傷害行為非罪化的理論批判

2.1.1正當(dāng)業(yè)務(wù)說之不足。所謂正當(dāng)業(yè)務(wù)，是指從事業(yè)務(wù)之人，在業(yè)務(wù)必要上所為之正當(dāng)行為，阻卻其違法性[4]?！拔覈谭▽W(xué)界關(guān)于競技體育中的人身傷害一般都是放在正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為中進(jìn)行研究，從而排除該行為的違法性[5]?！崩珩R克昌教授認(rèn)為：“競技體育是危險性很高運動，稍有不慎容易致運動員的傷殘喪失生命。由于其屬于正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為，只要遵守了有關(guān)競技規(guī)則，非故意違反比賽規(guī)則，就排除犯罪性，不負(fù)刑事責(zé)任[6]?！?/p>

應(yīng)當(dāng)說正當(dāng)業(yè)務(wù)說對于解釋競技體育中的人身傷害很有說服力，但是美中不足的是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)說無法把職業(yè)運動員以外的運動員（業(yè)余運動員、大學(xué)生運動員）或者普通的體育運動員參加的運動比賽解釋為業(yè)務(wù)行為。同時正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)說也沒有給出判斷屬于正常競技體育業(yè)務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以需要對其理論進(jìn)行補(bǔ)充。

2.1.2被害人承諾說之誤解。所謂被害人承諾說是指，被害人的承諾符合一定條件便可以排除被害人法益的行為的違法性。羅馬法諺上就有“得到承諾的行為不違法”的格言[7]。一般人們認(rèn)為對于運動員參加競技比賽而受到的人身傷害也可以用被害人的承諾來解釋，即運動員站在賽場競技，便以自己的實際行動表示接受競技運動本身的風(fēng)險以及對手給自己帶來的傷害。

應(yīng)當(dāng)說運動員承諾說有一定的說服力，具體體現(xiàn)在運動員接受競技體育自發(fā)的風(fēng)險上。但是在運動員接受對手給自己帶來的傷害的層面上存在一定的誤解。首先并非競技運動中的所有風(fēng)險運動員都有接受的義務(wù)，對于那些對手故意制造的風(fēng)險，運動員沒有容忍這種不法的義務(wù)。正如美國學(xué)者h(yuǎn)arary所說的那樣：“一個人不會免除另外一個因其違法行為而承擔(dān)的刑事責(zé)任[8]?！逼浯?，被害人對于承諾的法益必須具有處分權(quán)。重傷與死亡相對應(yīng)的法益，運動員通常沒有處分的權(quán)利。所以運動員以參加比賽這種默認(rèn)的方式承諾的事項應(yīng)當(dāng)是“如果是競技運動自發(fā)的傷害以及你以正常、符合競技規(guī)則的行為造成的傷害，我可以接受。但是如果你故意違反運動規(guī)則造成人身的傷害，這是不允許的?！毙拚诉@種誤解后，被害人承諾理論似乎可以在宏觀的層面解釋競技體育中的傷害行為，但又有一個新問題相伴而生，“競技體育中何種的風(fēng)險是被刑法排斥、所不容許的？”這一理論無法解決這一問題，所以仍然需要對其進(jìn)行一定的補(bǔ)充，本文的第三部分將著重說明。

2.1.3社會相當(dāng)性說之瑕疵。社會相當(dāng)性說指的是，將競技體育行為作為具有社會相當(dāng)性超法規(guī)違法阻卻事由，作為體育活動而進(jìn)行的摔跤拳擊等活動，雖然不能說是業(yè)務(wù)，但是只要社會一般觀念認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?，就?yīng)當(dāng)認(rèn)為是正當(dāng)?shù)男袨樽鑵s違法[9]。

應(yīng)當(dāng)說社會相當(dāng)性說從社會學(xué)入手，重視社會的一般觀念以及社會整體利益對刑事法律的影響，具有一定的新穎性。但是社會觀念本身就是變化、不清晰的，使用社會觀念這種模糊而變化的事物去解釋刑法，頗具主觀隨意性，易造成刑法的濫用，違反罪刑法定主義。另外，社會觀念上的競技體育的正當(dāng)性并不能掩蓋競技體育中個人行為的違法性，所以社會相當(dāng)性說無法為競技體育中傷害行為提供正當(dāng)化的依據(jù)。

2.1.4法益衡量說之缺憾。法益衡量說指的是，當(dāng)兩種法益存在不可避免的沖突時，應(yīng)當(dāng)考慮何者對于人類社會的發(fā)展、文明的進(jìn)步起到的積極作用更大，進(jìn)而給予這種法益以優(yōu)先的保護(hù)。從宏觀上來看，運動員的個人法益顯然小于競技體育整體的法益帶給人們的積極作用，那么法律也應(yīng)當(dāng)尊重這種更大、更優(yōu)越的法益，優(yōu)先保護(hù)競技體育運動的整體發(fā)展，把發(fā)生在競技體育運動中的傷害行為作為非罪來對待。

應(yīng)當(dāng)說法益衡量說著重于整體利益的衡量，對于促進(jìn)整個競技體育事業(yè)的發(fā)展有著舉足輕重的作用。但是法益衡量說忽略了對運動員個人法益的保護(hù)，雖然個人法益整體相對社會法益是較輕微的法益，但是對于個人來說它就是運動員的全部。因為“在法律慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家[10]”。法律不僅著眼于整體，更加關(guān)注個人。所以法益衡量說的缺憾就在于沒有取得保護(hù)競技體育的發(fā)展與保護(hù)運動員的個人法益之間的平衡。

2.2刑法規(guī)制競技惡意傷害行為的違法根據(jù)與責(zé)任根據(jù)

2.2.1違法性根據(jù)。正常合理的競技體育動作當(dāng)然屬于不具有違法性。但是，當(dāng)一個運動員以明顯超出競技規(guī)范的動作造成其他運動員身體傷害時，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻呢?fù)面評價。而在競技體育違法性這個問題上存在三個層次：第一層是不被競技體育運動的規(guī)則所允許的違法；第二層是不被侵權(quán)法、體育法所允許的違法；第三層是不被刑法所允許的違法。三個層級在處罰的力度上是遞進(jìn)關(guān)系，組成了一個嚴(yán)密的邏輯體系，將競技體育中整體的違法性進(jìn)行細(xì)致的劃分，解決了在何種情況下刑法可以對某種競技行為進(jìn)行處罰的問題。

1）不被競技體育規(guī)則所允許的違法。所謂不被競技體育規(guī)則所允許的違法，指的是運動員在體育競技比賽中違反了該項比賽所特有的競技規(guī)范，而受到裁判員的處罰或者警告的行為，即人們通稱的普通犯規(guī)。例如籃球比賽中的“打手”“拉人”“阻擋”等犯規(guī)動作，足球運動中的“鏟人”“推人”等犯規(guī)動作。對待此類風(fēng)險只需用體育競技規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，例如籃球運動中運動員打手犯規(guī)會被記錄犯規(guī)1次，當(dāng)犯規(guī)達(dá)到5次時就會被驅(qū)離出場。不被競技體育規(guī)則所接受的違法處罰后果雖然仍然處于競技的規(guī)則之內(nèi)，但是隨著風(fēng)險因素的增加，這一層級會成為其他二個層級的基石。沒有產(chǎn)生不被競技體育規(guī)則所允許的違法，就不會產(chǎn)生不被侵權(quán)法、體育法所允許的違法，更加不會產(chǎn)生不被刑法所允許的違法?？傊?，沒有競技犯規(guī)就不會有競技傷害犯罪。

2）不被侵權(quán)法、體育法所允許的違法。在不被侵權(quán)法、體育法所允許的競技違法中存在兩種情形：不被侵權(quán)法所允許的違法，指的是違反了競技規(guī)則，造成其他運動員身體傷害的情形即“犯規(guī)傷害”。這種情況下屬于民事侵權(quán)行為，受害人可以依據(jù)侵權(quán)法請求施害人進(jìn)行賠償，例如籃球運動中“拉人”犯規(guī)，導(dǎo)致他人的骨關(guān)節(jié)挫傷。當(dāng)然隨著現(xiàn)代民法損害轉(zhuǎn)移制度、損害分散制度的發(fā)展，職業(yè)的運動員都有購買運動傷害險，發(fā)生損害時得由保險優(yōu)先支付；不被體育法所允許的違法，以違反競技體育的運動規(guī)則為前提，同時違反了競技體育運動的職業(yè)道德，即技術(shù)性犯規(guī)。例如拳擊運動中使用踢腿動作、籃球運動中辱罵裁判員、故意使用傷害他人的競技外動作。對待這類違法行為，不僅需要在比賽中給予競技規(guī)范上的處罰，還需要在比賽結(jié)束后對其進(jìn)行體育法上的處罰，即給予罰款、禁賽等體育行政法層面的處罰。

3）不被刑法所允許的違法。在滿足前兩個違法層級的基礎(chǔ)上，使用競技動作傷害他人身體，造成其他運動員重傷以上的后果。在這一層級的要求下，傷害行為的后果必須達(dá)到重傷以上的后果，所以既要求創(chuàng)造了嚴(yán)重風(fēng)險，也必須實現(xiàn)了該風(fēng)險。從某種程度上說該層級是第二層級的加重情形。制造并實現(xiàn)了不被刑法所允許的競技風(fēng)險，還不能武斷地認(rèn)定當(dāng)事人構(gòu)成競技傷害犯罪，應(yīng)當(dāng)先行審查行為人的心素，如若是故意制造這種風(fēng)險，則刑法可以介入。

由此來看競技體育中的違法層級其實是一個從競技規(guī)則到民法、體育法、再到刑法的一個違法性逐步升高，處罰依次加重的過程。在這一過程中的三個遞進(jìn)層級都有明確的標(biāo)準(zhǔn)與后果，有助于在競技體育比賽中界定違法行為，劃分行為人的責(zé)任，更好地保護(hù)運動員的權(quán)益。

2.2.2責(zé)任根據(jù)。要讓一名運動員承擔(dān)刑事責(zé)任，一定是行為人故意制造了不被刑法所容許的違法性。因為確如耶林所說的一樣，“刑法如兩刃之劍，用之不當(dāng)，則國家和個人兩受其害”。競技體育領(lǐng)域中更應(yīng)該尊重刑法的謙抑性，不能讓運動員因為害怕競技犯罪而畏首畏尾不敢進(jìn)行身體對抗，影響競技體育比賽的精彩程度和觀賞性。因此，即使行為人制造不被刑法接受的違法性仍然不能直接對行為人進(jìn)行刑法上的處罰，還要看行為人是否需要對自己創(chuàng)造的危害結(jié)果負(fù)責(zé)，刑法不處罰競技體育中的過失傷害行為。

此外，競技體育領(lǐng)域有其自身特殊的規(guī)則和行業(yè)規(guī)范，這些規(guī)范的合理性通常也不應(yīng)該接受司法的審查。在體育法研究較為成熟的歐盟，體育規(guī)范大多以“軟法”的形式出現(xiàn)，所謂軟法是指原則上沒有法律的約束力但有實際效力的行為規(guī)則[11]。例如體育領(lǐng)域著名的walrave、koch判決與dona判決，都說明法律不介入體育規(guī)則的制定。我國雖然還未見有因不滿體育規(guī)則而提起訴訟的案件，但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人民法治意識的增強(qiáng)，出現(xiàn)此類訴訟也是社會發(fā)展的趨勢。但是在審查競技體育中存在的風(fēng)險時，運動規(guī)則的不合理之處不得作為免除責(zé)任的理由，例如不得因為拳擊時是以拳頭擊打他人身體為手段而取得勝利的運動，就容許所有發(fā)生在拳擊運動中的傷害行為。在審查的過程中，主要方面應(yīng)當(dāng)是有沒有實現(xiàn)違法性。

3刑法規(guī)制競技惡意傷害行為的具體路徑

3.1建立競技惡意傷害犯罪的構(gòu)成要件

并非發(fā)生在競技體育賽事舉辦期間的所有運動員身體的傷害都能被稱為競技體育中的惡意傷害。要實現(xiàn)刑法對競技惡意傷害行為的規(guī)制，必須首先建立競技惡意傷害犯罪的構(gòu)成要件：時間性、對象性、技術(shù)性、有意性等四個特有的構(gòu)成要件。凡是不滿足四個構(gòu)成要件的傷害行為，即使發(fā)生在競技比賽期間，也不是競技體育中的惡意傷害犯罪。因此，發(fā)生在競技體育比賽中簡單的暴力傷害并非本文所論述的競技體育中的惡意傷害行為。

3.1.1時間性。所謂競技體育中惡意傷害的時間性指的是，惡意傷害行為必須發(fā)生在比賽進(jìn)行中，不能是比賽開始前的階段，也不能是比賽結(jié)束后。所以傷害發(fā)生的期間就是從裁判員吹響比賽開始的哨聲到吹響比賽結(jié)束的哨聲這段期間。

3.1.2對象性。所謂競技體育中惡意傷害的對象性指的是，惡意傷害行為必須發(fā)生在參加比賽的雙方運動員之間。如果是傷害行為發(fā)生在運動員與觀眾或者觀眾與觀眾之間，則不是競技體育中的惡意傷害。

3.1.3技術(shù)性。所謂競技體育中惡意傷害的技術(shù)性指的是，施害人并未采用普通人可理解、識別的傷害行為，而是使用帶有競技動作外觀的身體傷害行為，所以也被稱為技術(shù)外觀性。

3.1.4有意性。所謂競技體育中惡意傷害的有意性指的是，施害者對于自己的競技動作會傷害傷害他人身體有清楚的認(rèn)識，并且積極追求這種傷害的發(fā)生。如果缺乏這種有意性就不構(gòu)成競技體育中惡意傷害犯罪，則可能是競技體育本身存在的意外傷害或者是過失傷害。

競技體育一直以來就以自身所具有的華麗高超的技術(shù)動作和對抗性而使人賞心悅目。由于競技體育這種高超的表演性，很容易吸引觀眾的眼球，作為一種感染力強(qiáng)的精神力量，可以活躍人們的生活，增強(qiáng)人們的體魄，增進(jìn)人們對生活的熱愛。但是這種積極作用卻伴隨著身體意外傷害的消極因素。由于身體之間的對抗傷害是無法避免的，缺乏傷害結(jié)果回避的可能性，所以競技體育中本身就存在著正常的競技動作所帶來的傷害后果以及運動員的自傷，這是被社會與運動員自身所認(rèn)可與接受的風(fēng)險。傷害的后果由運動員或者所屬的俱樂部自行負(fù)責(zé)（保險）。

3.2排除競技過失傷害的刑法規(guī)制

由于競技體育的對抗性強(qiáng)、風(fēng)險性高以及體力消耗性大等特點，在競技比賽時有很多運動員會因此做出不符合競技比賽規(guī)則的動作，這并非有意為之，而是疲勞或者其他因素，不能有效控制自己的身體動作而過失的造成其他運動員的身體傷害。對于這種競技體育中的過失傷害不能用刑法進(jìn)行調(diào)整，受刑法的謙抑性和競技體育鼓勵對抗的影響，競技體育中人身傷害犯罪不存在過失的犯罪形態(tài)。

對比一下同屬正當(dāng)業(yè)務(wù)的醫(yī)療行為，為何世界各國普遍設(shè)立醫(yī)療過失犯罪，而不設(shè)立競技過失犯罪。雖然兩者同屬正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，但通過業(yè)務(wù)實現(xiàn)的目的、履行業(yè)務(wù)的方法、從事業(yè)務(wù)的環(huán)境均有天壤之別。首先，醫(yī)療業(yè)務(wù)的目的是為了挽救人類的健康與生命，對待處于危急狀態(tài)的法益，醫(yī)療從業(yè)者應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、小心完成醫(yī)療工作，拯救法益于“水深火熱”之中。而競技體育業(yè)務(wù)的目的是為了獲取比賽的勝利，展現(xiàn)人類速度、力量之美感。運動員應(yīng)當(dāng)充滿奪取勝利的勇氣。就這點上競技體育的注意義務(wù)不可能像醫(yī)療業(yè)務(wù)那樣謹(jǐn)慎、縝密、可操作。其次，醫(yī)療活動的行為方式大多處于靜態(tài)的檢查、開藥，基本屬于智力的活動。而競技體育則是技巧的比拼，力量的對抗。與醫(yī)療活動相比競技體育更加容易發(fā)生過失傷害。最后，醫(yī)療業(yè)務(wù)多在安靜、封閉的空間中進(jìn)行精密的操作，醫(yī)療從業(yè)者受到來自外界環(huán)境的干擾較小。競技體育地點是賽場，環(huán)境開放，有眾多的觀眾，人聲嘈雜，運動員易受到來自外界環(huán)境的干擾，影響其判斷力。總之，與醫(yī)療行為的理性相比，競技體育更加青睞“激情”，而“激情”常使人犯錯，所以刑法應(yīng)當(dāng)容許這種由“激情”帶來的過失傷害。

但不是說過失行為不會受到任何的處罰。競技比賽中運動員具有遵守比賽規(guī)則、保護(hù)他方運動員免受不法傷害的義務(wù)，所以運動員由于違反了謹(jǐn)慎小心的義務(wù)導(dǎo)致他方運動員的身體傷害時會產(chǎn)生民法意義上的侵權(quán)行為。例如在德國的體育法領(lǐng)域，如果一個運動員以莽撞的技術(shù)動作造成了另一運動員的身體傷害，那么這個運動員的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為《德國民法典》第823條第一款意義上的侵權(quán)行為，我國侵權(quán)行為法也有相類似的規(guī)定。當(dāng)然由于施害的運動員與俱樂部之間簽署了勞動合同，而損害又是發(fā)生在執(zhí)行公務(wù)的過程中，由此產(chǎn)生的賠償費用由俱樂部承擔(dān)。

競技體育中的惡意傷害行為被稱為“隱藏在合法背后的不法?！敝傅氖且环竭\動員使用有競技技術(shù)外觀的動作，故意傷害其他運動員身體的行為。根據(jù)所制造的風(fēng)險等級以及實現(xiàn)風(fēng)險的程度，分別會帶來競技規(guī)則、體育行政法、民法、刑法上的后果。根據(jù)上文中提及的競技體育中的違法階層理論，第一，惡意傷害其他運動員的身體但沒有造成嚴(yán)重后果，僅僅停留在輕微傷（如身體的小范圍淤血、表皮劃傷等）不被競技規(guī)則接受的領(lǐng)域，其后果會帶來競技規(guī)則上的處罰，如籃球運動中的“罰籃”“兩罰一擲”等。第二，惡意傷害其他運動員的身體造成輕傷后果，在民法上將產(chǎn)生侵權(quán)賠償民事法律關(guān)系，在體育行政法上將會產(chǎn)生罰款、禁賽等體育行政處罰法律關(guān)系。第三，惡意傷害其他運動員的身體造成其他運動員重傷或者死亡后果，此時刑法必須介入到競技體育的領(lǐng)域內(nèi)，對故意傷害他人身體犯罪行為進(jìn)行處罰。所以在競技體育的領(lǐng)域之中僅存在故意的犯罪形態(tài)且都是結(jié)果犯，即出現(xiàn)嚴(yán)重的傷害結(jié)果刑法才進(jìn)行處罰，這是為了更好地保護(hù)運動員的合法權(quán)益免受不法侵害，對競技體育中故意傷害犯罪行為進(jìn)行打擊。同時競技體育領(lǐng)域中不應(yīng)當(dāng)設(shè)立過失犯罪，是為了鼓勵體育運動的對抗與發(fā)展而免除運動員的后顧之憂。

3.3建立競技惡意傷害的證明標(biāo)準(zhǔn)

認(rèn)定一個在競技體育中造成傷害的行為究竟是故意還是過失抑或是意外事件是一個非常復(fù)雜的問題，需要有專業(yè)的運動技能與經(jīng)驗。正如我國學(xué)者李超指出：“在競技體育中，實施惡意傷害的一方會利用特定場景來實施其加害行為，使得人們對其行為難以做出正確的判斷，因此在認(rèn)定方面，比一般的傷害行為更加難以取證和認(rèn)定[12]。”特別是對于一些經(jīng)驗豐富的運動員，經(jīng)常會利用裁判員視線的死角以相當(dāng)隱蔽的傷害動作惡意傷害其他運動員的身體，所以對于行為的定性更加困難。但隨著體育錄像技術(shù)的發(fā)展和體育刑法理論的發(fā)展，也并非全然不能對于技術(shù)動作的惡意進(jìn)行識別。對職業(yè)的競技比賽進(jìn)行全程的錄像，并輔以以下幾點標(biāo)準(zhǔn)可以讓我們更加清晰地對行為進(jìn)行定性。

3.3.1運動員的等級與經(jīng)驗。一般情況下運動員的等級越高、從業(yè)時間越長其競技水平也會越高，經(jīng)驗也會越豐富，能夠更加嫻熟、安全地使用技術(shù)動作，也更加懂得如何規(guī)范自己的技術(shù)動作，保護(hù)好對方運動員。因此一個從業(yè)多年、經(jīng)驗豐富的資深專業(yè)運動員比一個剛?cè)胄械哪贻p職業(yè)運動在技術(shù)上更加不容易造成其他運動員的嚴(yán)重身體傷害。如果一個從業(yè)多年的經(jīng)驗豐富的資深運動員使用了一個拙略、魯莽、明顯違反競技規(guī)則的技術(shù)動作造成了其他運動員的身體傷害，則至少可以判定在其中存在民法上過錯行為。

當(dāng)然這只是一個一般的標(biāo)準(zhǔn)，只能作為區(qū)分是否存在過錯，還不能完全區(qū)分出刑法上的過失與故意。正如學(xué)者h(yuǎn)omles所言：“法律的標(biāo)準(zhǔn)是一般適用的標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成某特定行為內(nèi)在性質(zhì)的情緒、智能等情況層出不窮，因人而異，法律不能顧及。某人生性急躁、笨手笨腳，常肇致意外而傷害鄰人，在此情形，其天生缺陷于天國審判中固然會被容忍，但此種出于過失的行為對鄰人而言，確會造成困擾，鄰人可以請求賠償。[13]”至于如何從民法上的過錯行為區(qū)分刑法上的故意和過失仍需輔以后續(xù)標(biāo)準(zhǔn)。

3.3.2技術(shù)動作的規(guī)范性和目的性。在競技體育比賽進(jìn)行的過程中除規(guī)則允許的技術(shù)動作外其他任何動作都是違規(guī)的，所以運動員使用競技規(guī)則明顯所不允許的動作造成的傷害，可以認(rèn)定存在一定的故意。其次，促使運動員做出這個競技動作的目的是什么。通過現(xiàn)代體育比賽的錄像技術(shù)我們能夠清晰識別出運動員競技動作是以比賽為目的，還是以傷害為目的。換言之，我們可以分辨出傷害動作是有目的直接打擊到人身，還是為進(jìn)行比賽而順帶傷及人身。例如在籃球運動中，防守球員的推人或者阻擋犯規(guī)是為了奪取球權(quán)，還是傷人身體，即用籃球的行話“看犯規(guī)動作是沖著球去的還是沖著人去的”。如果是以比賽為目的犯規(guī)，當(dāng)然不存在競技體育犯罪的故意，如果是假借技術(shù)動作而直接傷害其他運動員則存在故意。當(dāng)然這都有賴于現(xiàn)代錄像技術(shù)的發(fā)展，為區(qū)分是故意或者過失抑或是意外事件提供了重要的參考依據(jù)。

3.3.3傷害行為前的情緒流露與運動員的技術(shù)風(fēng)格。競技體育中的惡意傷害行為的起因有時是因為比賽開始時對方表現(xiàn)得更加優(yōu)秀或者是對手的挑釁，抑或來自激烈的身體對抗中情緒波動而存生的矛盾，這容易成為其后惡意傷害行為的誘因。因此當(dāng)雙方運動員在比賽中發(fā)生了矛盾，其后一方運動員對于與自己發(fā)生過矛盾的運動員施加傷害行為的通常情況下都帶有明顯的惡意。例如2013年1月18日，CBA聯(lián)賽第24輪，北京主場對陣青島比賽中，吉喆對著麥蒂搖手指引來麥蒂的肘擊報復(fù)。且不論運動員吉喆的做法是否正確，但麥蒂的肘擊明顯就是在報復(fù)情緒的作用下產(chǎn)生的競技體育中的惡意傷害行為。因此情緒的流露也是判斷的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。另外，運動員的技術(shù)風(fēng)格各有不同，有的運動員作風(fēng)硬朗，擅長身體對抗；有的運動員技巧突出，作風(fēng)靈活。作風(fēng)硬朗、擅長身體對抗的運動員發(fā)生傷害行為的幾率要大于其他一般的運動員，這也是一項判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

通過以上標(biāo)準(zhǔn)，筆者大概勾勒出了認(rèn)定競技體育中的傷害故意的主要標(biāo)準(zhǔn)，但是在復(fù)雜的強(qiáng)對抗競技運動中單憑這三個標(biāo)準(zhǔn)并不足以完全認(rèn)定傷害的故意，還需要結(jié)合的比賽的激烈程度、體育場館的環(huán)境（主客場）、球員個人的技術(shù)統(tǒng)計等因素綜合進(jìn)行判斷?？傊?，判斷一個競技動作的傷害故意需要多名擁有豐富經(jīng)驗的裁判或者專家進(jìn)行，不能輕易、草率地認(rèn)定一名運動員具有傷害的故意而限制競技體育運動的對抗性和觀賞性。

競技體育并非法外之地，競技體育中的惡意傷害行為也不能堂而皇之成為合法傷害他人的工具。刑法當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對競技體育中嚴(yán)重的惡意傷害行為進(jìn)行處罰，關(guān)鍵是能否很好地劃分刑法在競技體育中適用的范圍與確定惡意傷害行為的證明標(biāo)準(zhǔn)。紀(jì)伯倫說：“所有的理論就如同玻璃瓶，我們透過它去看真理，而它又把我們同真理隔絕開來[14]?！睂τ诒酒恼轮械奶岬降姆秶c標(biāo)準(zhǔn)，我們通過它去處理競技中的惡意傷害行為，仍然不免會產(chǎn)生問題。但筆者依然由衷期待它能夠經(jīng)受司法實踐的檢驗，不斷完善發(fā)展，為我國刑法理論體系的完善增加一抹亮色，為我國競技體育事業(yè)的發(fā)展減少一份隱患。

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