破壞計算機信息系統(tǒng)罪的電子數(shù)據(jù)適用研究

林建輝+++黃學(xué)鵬

【 摘 要 】 電子數(shù)據(jù)作為我國新型的證據(jù)形式，在司法實踐中發(fā)揮著巨大作用。本文探討了電子數(shù)據(jù)證據(jù)的不穩(wěn)定性，研究了在法律和技術(shù)交織背景下電子數(shù)據(jù)在適用時容易產(chǎn)生的沖突，分析了在當(dāng)前法律、法規(guī)對若干定義尚未明確的條件下，電子數(shù)據(jù)證據(jù)在司法實踐中適用需要解決的基本問題。

【 關(guān)鍵詞 】 電子數(shù)據(jù)；刑法；司法實踐

1 引言

自上世紀(jì)90年代以來，我國已經(jīng)出臺了大量行政法規(guī)和部門規(guī)章，用以規(guī)制針對計算機信息系統(tǒng)的破壞行為，特別是電子數(shù)據(jù)證據(jù)在相關(guān)案件的偵破和訴訟中起到了重要作用。但在從事電子數(shù)據(jù)司法鑒定工作實踐中發(fā)現(xiàn)，電子數(shù)據(jù)在適用過程中還存在諸多值得注意的地方。

2 計算機犯罪的刑法規(guī)制

1997年10月1日正式實施的新修訂的《刑法》增加了非法侵入計算機系統(tǒng)罪（第二百八十五條），破壞計算機信息系統(tǒng)功能、破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或應(yīng)用程序罪，制作、傳播計算機病毒等破壞計算機程序罪（第二百八十六條）。2009年通過的《中華人民共和國刑法修正案（七）》增加了侵控、獲取計算機數(shù)據(jù)罪、提供用于侵控計算機系統(tǒng)的程序、工具罪兩個條款對刑法第二百八十五條作為補充。

2011年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”），對相關(guān)專業(yè)數(shù)據(jù)進行了解釋并確定了“四個定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)”。2012年3月14日，第十一屆全國人大常委會第五次會議審議通過的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》正式確立了電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的明確的法律地位。但是，在具體使用電子數(shù)據(jù)證據(jù)時，由于其專業(yè)性較強、不易固定和提取，特別是在破壞計算機信息系統(tǒng)案件這樣的案件中，技術(shù)和法律交織糾結(jié)，給法律工作者帶來了諸多困惑。

關(guān)于計算機犯罪立法使用了大量技術(shù)術(shù)語，如“計算機病毒”、“應(yīng)用程序”、“數(shù)據(jù)”、“計算機系統(tǒng)”、“計算機信息系統(tǒng)”、“侵入”等一直沒有進行統(tǒng)一的立法解釋或司法解釋?！八痉ń忉尅彪m然對其中部分術(shù)語進行了明確，但是，技術(shù)的飛速發(fā)展和變化使得許多專業(yè)詞匯的內(nèi)涵和外延都在急劇變化，而且許多專業(yè)詞匯（如數(shù)據(jù)等）的具體范圍也無法枚舉。

3 技術(shù)與法律的沖突

一般認(rèn)為，計算機病毒是指編制或者在計算機程序中插入的破壞計算機功能或者毀壞數(shù)據(jù)，影響計算機使用，并能自我復(fù)制的一組計算機指令或者程序代碼。這是目前官方權(quán)威的對于病毒的定義，此定義也被目前通行的《計算機病毒防治產(chǎn)品評級準(zhǔn)則》的國家標(biāo)準(zhǔn)所采納。但是，現(xiàn)在殺毒軟件殺的大部分“病毒”并不符合這個定義，現(xiàn)在流行的病毒側(cè)重點并不在于破壞計算機功能或者毀壞數(shù)據(jù)，而在于通過某些技術(shù)手段達到一定的商業(yè)目的。同時，“司法解釋”第十條只是指出，“計算機病毒等破壞性程序”難以確定的，應(yīng)當(dāng)委托省級以上負(fù)責(zé)計算機信息系統(tǒng)安全保護管理工作的部門檢驗。

究其原因我們可以從兩個方面去理解。

一是從技術(shù)角度來看，相關(guān)計算機程序的目標(biāo)、行為、功能、策略等都發(fā)生了巨大變化。就大眾網(wǎng)絡(luò)環(huán)境而言，孤立的、純粹的對信息網(wǎng)絡(luò)、信息系統(tǒng)的攻擊、侵害和破壞等行為下降；就信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和計算機技術(shù)而言，單一的“惡意”和“暴力”行為逐漸向中性的“引誘”和“欺騙”等行為過渡；就功能結(jié)果而言，大部分軟件將“功能”和“代價”進行了綁定，提一些許多用戶需要的功能。

二是從法律角度而言，相關(guān)人員也一直努力適應(yīng)法律規(guī)范的豐富，努力游走在法律邊緣。如許多知名公司的軟件系統(tǒng)都會產(chǎn)生彈窗，這種情況事實上已經(jīng)不是單一現(xiàn)象。就其內(nèi)容而言，是否也有上述誘騙下載和廣告吸引等行為目標(biāo)在其中，其實值得我們?nèi)ニ伎肌?/p>

4 司法實踐中需要解決的問題

4.1 外延不明確勢必造成的理解誤區(qū)

根據(jù)刑法第二八六條，對計算機信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序進行破壞，是指通過輸入刪除、修改、增加的操作指令而對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行破壞的行為。但是，在上述相關(guān)條款中，“數(shù)據(jù)”這一專業(yè)名詞的定義缺失，對其具體實施必將產(chǎn)生較大影響。

數(shù)據(jù)一詞，狹義的理解認(rèn)為是數(shù)據(jù)庫中保存的數(shù)據(jù)；廣義的理解是指計算機用以表示一定意思內(nèi)容或者由其進行實際處理的一切文字、符號、數(shù)字、圖形等有意義的組合。可以通過簡單的推導(dǎo)得出結(jié)論，當(dāng)數(shù)據(jù)這一關(guān)鍵名詞的定義理解泛化后，該條款所保護的對象就被在相當(dāng)程度上的被擴大化了。

同時，計算機信息系統(tǒng)早已經(jīng)不是一個靜態(tài)的系統(tǒng)，由于其處理功能的不斷增強，需要處理的對象不斷增加和復(fù)雜化，它已經(jīng)成為一個高速運轉(zhuǎn)的動態(tài)的數(shù)據(jù)系統(tǒng)，無論多么簡單的操作行為，都會在后臺產(chǎn)生大量的增、刪、改操作行為。這樣，在一些特殊的背景下，計算機信息系統(tǒng)及數(shù)據(jù)的動態(tài)特性與計算機信息系統(tǒng)及數(shù)據(jù)的破壞被有意無意的等同起來。

4.2 操作不容易勢必造成的法律盲區(qū)

刑法第二百八十六條分為三款，第一款是關(guān)于破壞計算機信息系統(tǒng)功能的犯罪及處刑規(guī)定，第二款是關(guān)于故意破壞計算機信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的犯罪及處刑規(guī)定，第三款是關(guān)于故意制作、傳播破壞性程序的犯罪及處刑規(guī)定。

雖然“司法解釋”中第四條對前兩款中后果嚴(yán)重做出了定義，但就電子數(shù)據(jù)證據(jù)而言，其條件不易滿足。就單純針對計算機系統(tǒng)的攻擊或者破壞案件而言，解釋中所提及主要軟件或者硬件不能正常運行其實不易滿足，一來由于信息系統(tǒng)本身處理能力較強大，一般性資源占用其實對該系統(tǒng)所造成的影響可能用戶本身甚至不能明確感知；二來受侵害對象作為證據(jù)不易固定，其狀態(tài)無法長期穩(wěn)定下來，若需封存則可能對諸多用戶本身造成更大侵害。同時，信息系統(tǒng)狀態(tài)是一個不斷飛速變化的系統(tǒng)，其中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)是動態(tài)的而非靜態(tài)的，如果使用電子數(shù)據(jù)證據(jù)作為關(guān)鍵證據(jù)，則很可能會存在瑕疵。此外，若非專用服務(wù)器如域名服務(wù)器等，其實不會產(chǎn)生這樣的結(jié)果。因此，這一設(shè)置很可能會造成公安機關(guān)在辦理相關(guān)類型案件時，將其作為主要證據(jù)而忽視的對該類犯罪侵害的主要權(quán)利的保護。

4.3 適用不規(guī)范勢必造成的法律“雷區(qū)”

刑法第二百八十六條的破壞計算機信息系統(tǒng)罪原本是一個狹義上的計算機犯罪，保護的法益是計算機信息系統(tǒng)的正常功能和安全，專門用于制裁對計算機信息系統(tǒng)功能和安全造成嚴(yán)重影響和破壞的犯罪。但是，由于對部分專業(yè)術(shù)語的解釋和界定的缺乏，司法機關(guān)對于破壞計算機信息系統(tǒng)罪這一罪名的保護范圍呈現(xiàn)出擴張的趨勢。一方面，根據(jù)上節(jié)的分析，由于數(shù)據(jù)這一詞匯的泛化，在網(wǎng)絡(luò)因素已經(jīng)滲入了各個傳統(tǒng)犯罪領(lǐng)域的現(xiàn)狀下，幾乎所有的涉及網(wǎng)絡(luò)因素的傳統(tǒng)犯罪，由于其針對計算機信息系統(tǒng)實施的幾乎所有操作都很可能會對數(shù)據(jù)進行大量的增、刪、改等操作，也就是說當(dāng)行為人實施與計算機信息系統(tǒng)相關(guān)的行為時， 都會同時觸犯第二百八十六條破壞計算機信息系統(tǒng)罪第二款。另一方面，網(wǎng)絡(luò)因素介入傳統(tǒng)犯罪之后出現(xiàn)了一系列定罪上的困惑，而破壞計算機信息系統(tǒng)罪的法定刑偏高，因此，只要案件涉及到網(wǎng)絡(luò)和計算機，都可以說于法有據(jù)，起碼不會是錯案，體現(xiàn)了一種定案慣性甚至是定案惰性。

5 結(jié)束語

就電子數(shù)據(jù)證據(jù)來說，一方面給打擊當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪行為提供了有利工具，但另一方面由于相關(guān)法律的不健全，在使用過程中也很容易受到影響。因此，在具體案件的處理過程中，刑法的謙抑性和罪行法定原則是執(zhí)法者必須要特別考慮的兩個方面。

參考文獻

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作者簡介：

林建輝（1974-），男，湖北武漢人，武漢大學(xué)，工學(xué)博士，電子數(shù)據(jù)湖北省協(xié)同創(chuàng)新中心副主任，教授；主要研究方向和關(guān)注領(lǐng)域：電子數(shù)據(jù)分析技術(shù)及網(wǎng)絡(luò)安全。

黃學(xué)鵬（1978-），男，湖北漢川人，海軍工程大學(xué)，工學(xué)碩士，電子數(shù)據(jù)湖北省協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員，講師；主要研究方向和關(guān)注領(lǐng)域：電子取證技術(shù)。endprint