著作權限制之重構

【摘 要】隨著新技術的發(fā)展，著作權的原有平衡被打破，我國著作權限制的封閉式立法模式不僅缺乏適應性，無法應對未來新局勢的發(fā)展，而且不具有靈活性，在信息技術高速發(fā)展的今天亟需對我國著作權邊界重新構建。文章筆者從著作權限制的正當性、著作權限制種類的正當性解釋依據、著作權限制邊界的立法模式三個方面入手，對我國著作權限制重新構建的理論基礎進行了分析，提出了如何構建我國著作權邊界的建議。

【關鍵詞】著作權；限制；正當性；利益；平衡；確定性；靈活性

一、著作權限制概述

著作權法的立法宗旨一方面是要保護著作權人的利益，另一方面也要滿足社會公眾對作品的接近，最終目的是為了促進文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮。因此，在授予作者著作權同時，立法者還需要考量社會利益的需要，對著作權作出限制，以實現(xiàn)著作權人利益與公共利益的平衡。從立法宗旨來看，著作權的核心是利益的平衡，那么著作權的限制便是利益平衡得以實現(xiàn)的手段。著作權與技術有著緊密的聯(lián)系，著作權制度萌發(fā)于出版業(yè)，技術的發(fā)展反過來又影響著著作權制度的發(fā)展。以往新技術的發(fā)展往往會給著作權人的利益造成極大的挑戰(zhàn)，需要不斷擴展著作權權利范圍。與以往不同，現(xiàn)如今新技術的發(fā)展雖為使用者更方便、更自由的接觸作品，但更多的時候是為著作權人的著作權權利的實現(xiàn)提供了保障手段，限制了社會公眾對著作權的合理使用。例如，目前版權人常用反復制設備、電子水印、電子版權管理系統(tǒng)等技術措施，對作品進行數(shù)字鎖定。技術措施的本質應意在控制版權產品的非法訪問和非法復制，但其更多時候規(guī)避了法律所規(guī)定的著作權限制，擴大了著作權的內容，控制他人合法的接觸、使用作品，損害了社會公眾的利益。新技術的發(fā)展打破了著作權原有的平衡。我國著作權法對著作權制度立法的封閉式模式，使得著作權的限制在實踐中不能應對新局勢的發(fā)展，而且不具有靈活性，法官為了繞過僵硬的具體規(guī)定，往往適用一般規(guī)則來創(chuàng)設新的法律規(guī)則，在豐富的實踐面前，封閉式模式千瘡百孔。

著作權的限制包括：一是排除專有權的存在——著作權時間上的限制、地域上的限制、保護客體的范圍的限制、著作權的權利窮竭等；二是在著作專有權權利范圍的影響下，對某些使用行為排除專有權全部或者部分效力。本文所研究的著作權“限制”僅限于后者，即自由使用、法定許可和強制許可。

二、著作權限制的正當性

（一）法理之公平正義

當代著名法理學家博登海默認為，“每個社會秩序都面臨著分配權利、限定權利范圍，存在一些權利與其他（可能相抵觸的）權利相協(xié)調的任務”。著作權也不例外，著作權限制就體現(xiàn)了對著作權人和社會公眾之間的矛盾的協(xié)調、利益的分配和平衡。作品雖是作者思想、情感的表現(xiàn)，是作者的私人產品，但這一思想、情感是知識、是信息，其來源于社會實踐，包含了對先輩和同輩人智力成果的吸收，為社會產品，這也就使作者的私人勞動成果——作品，深深地打上了社會產品的烙印，具有公共產品的屬性，它不能完全的由著作權人排他性的占有，而也要保障社會公眾接近作品，保障信息傳播自由，最大化的實現(xiàn)信息的交換和交流，促進文化的發(fā)展。

（二）著作權立法宗旨的雙重性

我國著作權法最直接的立法目的是保護著作權人的私人利益，但就像《安娜女王法》所規(guī)定的那樣“授予作者‘出版的獨占權利和自由的目的是換取有用作品的持續(xù)生產”，其最終目的是促進信息交流、推廣知識，促進文藝和科技的大繁榮。立法者既要防止對作品的過高保護而限制了公眾對作品的必要接近，導致文化萎靡，也要避免過低的保護而使作者失去了創(chuàng)作的積極性，對作者權益的損害，造成后續(xù)作品的減少。我們需要尋求一個平衡點，一方面要保護作者的創(chuàng)作成果，給與其激勵，另一個方面要保障公眾對作品的接近，推廣知識與使用作品，以實現(xiàn)著作權法的宗旨。

（三）經濟效益最大化

上文已提及，文學、藝術、科學作品某種意義上是一種公共產品，消費上具有非排他性、非競爭性，這就決定了他人可以無限制地獲取使用這一公共產品，而在不受限制的情形下，大量的“搭便車”的情況就會出現(xiàn)，便會侵害著作權人的利益。著作權像其它財產權一樣，不應受到侵害，立法者因此便賦予了著作權人對作品的獨占性權利。但這就相當于對社會公眾接近作品設置了一道墻，限制了對作品的傳播和利用，并最終影響著作權人的經濟效益。一般來說，作者創(chuàng)作作品不僅僅是為了自己獨自享有這一作品，而是希望向社會公眾傳播自己的觀點，乃至希望大眾認可自己的觀點，提高自己作品的知名度，以獲取更大的利益。如果他人接觸自己作品的難度增大，交易成本大于期待利益，那么就會造成交易不能，最終會導致作品的封閉，市場經濟效益減少。因此立法者需要尋求一個平衡點，保障經濟效益的最大化，著作權的限制便體現(xiàn)了這一點。

三、著作權限制的正當性之依據

各國著作權法都在國內立法中規(guī)定了著作權的限制，但其具體內容大相徑庭，這是各國具體的社會歷史、文化，經濟背景不同所導致的。立法者在設定著作權限制內容，需要結合經濟因素和規(guī)范原因等，從多個角度對限制和例外的正當性予以分析。規(guī)范性原因包括 “法益優(yōu)先保護的基本權利”和“公共政策”，經濟性因素為“經濟效益”。

（一）法益優(yōu)先保護的基本權利

著作專有權與使用者的基本權利和自由之間的沖突主要體現(xiàn)在著作權與表達自由。美國有學者曾指出著作權與言論自由是一枚硬幣的正反兩面，兩者都與知識的傳播有關，表達自由是民主社會的基礎，屬于公共利益的范疇，而著作權為私人財產，為私益的范疇。對于一枚硬幣的正反兩面發(fā)生沖突時，我們該如何選擇？

在美國，表達自由被稱為“優(yōu)先的權利”，具有優(yōu)于其他權利的地位，日本則依據“公共福利”優(yōu)先原則來協(xié)調兩者的關系。表達自由的實現(xiàn)是以公民有自己的思想為基礎的，只有允許公民較為自由的接觸各種思想，進行自主選擇與排除，才能形成自己的觀點。因此我國著作權法對其保護的作品僅及于該著作權之表達，不及于其思想、感情本身。但這還遠遠不能夠滿足表達自由的需要，在有些情況下，表達自由的實現(xiàn)不僅僅需要使用他人的思想、情感本身，還需要使用他人的表達方式。例如對他人的觀點進行評論，評論的前提是要準確表達他人的觀點，這時就不僅僅需要使用他人的思想，還要使用他人的表達方式。為了保護公民的表達自由這一優(yōu)先權利，立法者需要對著作權做出限制，來排除著作權人的控制權。endprint

（二）公共政策

公共政策的制定是為了達成公共目標，實現(xiàn)公共利益，著作權法所追求的最終價值目標是為了促進科學和文藝的進步，增進民主文化。由此，在著作權領域所體現(xiàn)的公共利益主要表現(xiàn)為保障公眾對作品的接近、促進文學、藝術和科學進步、增進民主文化。為了實現(xiàn)公共利益，國家采取了一系列公共政策，當著作權人的利益與公共政策的實施發(fā)生沖突時，就需要對著作權做出相應的調整，有效得平衡公共利益與私人利益。例如，在教育和研究活動中，對于使用一些作品作為教學或科研為目的，可以無需征得著作權人的同意。這是因為教育和科研機構承擔著培養(yǎng)社會人才，促進未來知識進步和創(chuàng)造知識的任務，在進行教學活動和科研時不可避免的需要大量獲取已有的信息，利用各種已有信息以進行信息傳授或交流，推動知識進步。如果在從事這些行為是還需要獲得著作權人的同意，會妨礙知識的傳播，不利于知識的創(chuàng)造。

（三）經濟效益

在經濟學上，消息是一種由市場提供的公共物品，公共物品是滿足人們需求的物品，它具有非排他性和非競爭性，一旦消息公布于眾，就無法排除他人來消費或享用，無論多少人來消費，都不會對他人的消費或享用產生影響。作品中的思想便是一種消息，作品也具有公共性的特點，一旦作品公布于眾，便會出現(xiàn)搭便車者，當搭便車的人不斷增加就會對作者的權益造成損害。作品的生產是有成本的，是私人產物，私人財產不可侵犯，但作品又具有公共產品的特點，為社會公眾所需要。如果著作權人為達到利潤的最大化，就會對產品進行完全壟斷，損害社會利益，反之，消費者只有以“零”的價格獲得作品才能使得使用者的利益最大化。是指，當只有一位消費者購買了作品，其余使用者都為搭便車者，如果搭便車人的數(shù)量無限增大時，使用者的消費價格便無限趨近于“零”，這時使用者的利益便達到最大化。上述的兩種利益最大化都是以犧牲另一方的利益為代價，法律經濟學上的效益最大化不是指個體的利益最大化，而是雙方的利益同時達到最大化，處于均衡。只有兩者的利益處于均衡狀態(tài)時，具體的著作權的限制才具有正當性。

需要注意的是，上述的解釋著作權限制的依據并非指符合上述情形的皆可為著作權限制的合法范圍，必須加之對其他因素的考量，著作權限制要實現(xiàn)的是著作權人利益與社會利益的平衡。

四、著作權限制的邊界

立法者在確定了著作權限制的類型后，并沒有完成其任務，還需劃定其邊界。

封閉式立法模式意圖給著作權限制劃定一個確定的邊界，但其并沒有完成這一任務。社會是在不斷發(fā)展的，封閉式的立法模式無法靈活的應對新技術的發(fā)展，不具有適應性，不拘泥于法條具體規(guī)定的法官為了規(guī)避具體規(guī)定的滯后性往往會繞開具體規(guī)定，依據一般法律原則創(chuàng)設新的法律規(guī)范，這就使封閉式的立法模式僅僅為紙上的存在。開放式的立法模式雖解決了封閉式立法模式僵硬性的缺陷，其要確定著作權限制的邊界卻需要與相關的協(xié)議、龐雜的判例法相結合才能對具體情形做出判斷，來明確個案的邊界。無論封閉式立法模式還是開放式立法模式都不能實現(xiàn)開放性、靈活性與確定性的共贏。

《伯爾尼公約》則實現(xiàn)了兩者的妥協(xié)，它將具體的限制性規(guī)定與抽象的原則性規(guī)定相結合，實現(xiàn)了著作權限制邊界的靈活性、開放性與適度的確定性。抽象性的原則性規(guī)定是通過“三步檢驗法”來實現(xiàn)著作權限制的適應性?！叭綑z驗法”為著作權限制留下了空隙，為應對新技術的發(fā)展和豐富的實踐提供了靈活性和適應性。對于如何解釋“三步檢驗法”至關重要，隨意性的適用，最終將和開放性立法模式無差異。如何解釋“三步檢驗法”，我國有學者認為：限制必須是明確的，其范圍和影響應該是狹窄的；限制只有在與權利人正常利用作品獲取經濟利益方式形成競爭，并且沒有合理的規(guī)范性因素支持才違反了與作品的正常使用相沖突；限制必須有助于實現(xiàn)版權目標，造成的損害明顯小于其收益。

五、結語

在新技術的發(fā)展下，我國著作權已經失去了原有的平衡，立法者需要對著作權的邊界進行重構。對于《著作權法》中原有的“自由使用”需要結合經濟因素和規(guī)范原因的解釋進路，從多個角度對限制和例外的正當性予以分析，以確定是否符合當前，來做出修訂。對于著作權限制的立法模式，不防借鑒《伯爾尼公約》的立法模式，將具體的限制規(guī)定與抽象的原則性規(guī)定相結合。這同樣需要依據經濟因素和規(guī)范原因的解釋進路，結合各個方面因素，把重要的而又清晰的限制和例外具體的規(guī)定下來，再運用“三步檢驗法”為未來潛在的限制留下空間，實現(xiàn)著作權邊界的劃定的相對具體性與開放性，實現(xiàn)著作權的動態(tài)平衡，也打破僵硬的司法手段。

參考文獻

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作者簡介：丁蕾（1992- ），女，漢族，山東日照人，安徽大學法學院2011級本科生。endprint