施工企業(yè)合同審查工作中的問題及對策

■張 波 ■中鐵二十四局集團(tuán)南昌鐵路工程有限公司，江西 南昌 330002

西方有句諺語：“財(cái)富的一半來自合同?！痹诂F(xiàn)代社會市場經(jīng)濟(jì)體系中，合同作為企業(yè)從事民商事行為的書面憑證，其起草和審查的結(jié)果，直接影響企業(yè)權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)，決定了企業(yè)在其可控范圍內(nèi)能否保障其自身合法權(quán)益。對于施工企業(yè)，合同管理則是工程項(xiàng)目管理的核心，貫徹于經(jīng)營管理的全過程。近年來，隨著工程參與方的法律意識普遍提高，加之合同內(nèi)容繁雜、文件不規(guī)范、風(fēng)險分配不均、審查體系不健全等原因，導(dǎo)致施工企業(yè)合同糾紛逐年上升，牽涉大量管理精力，甚至帶來較大的經(jīng)濟(jì)損失。因此，施工企業(yè)加強(qiáng)合同管理工作、提升合同風(fēng)險防范能力已勢在必行，而合同審查是合同正式簽訂前的必經(jīng)程序，是企業(yè)運(yùn)用法律手段有效維權(quán)的重要手段，其重要性和必要性不言而喻。

1 合同審查工作的基本內(nèi)容

1．1 合同審查的概念、目的和內(nèi)容

所謂合同審查，就是按照法律法規(guī)、企業(yè)管理要求以及當(dāng)事人的約定對合同的內(nèi)容、格式進(jìn)行審核，通過檢查、核對、分析等方法，對合同中存在的法律問題及其他缺陷進(jìn)行全面把關(guān)。合同審查的根本目的是有效保護(hù)己方的合法正當(dāng)權(quán)益，其直接目的在于通過對合同進(jìn)行法律、專業(yè)(包括財(cái)務(wù)、技術(shù)等)等不同方面的審查發(fā)現(xiàn)問題條款，并進(jìn)行修改完善以達(dá)到減少和避免合同履行爭議，提高合同履約率，達(dá)到交易目的;即便發(fā)生違約事件，也可以及時避免或減少損失。合同審查主要包括真實(shí)性與合法性審查、技術(shù)性與經(jīng)濟(jì)性、條款完備性審查、合同結(jié)構(gòu)合理性和體例適用性的審查和語言規(guī)范與精確性審查等方面，其中最基本、最核心的是合法性審查，該項(xiàng)內(nèi)容直接決定著合同是否受法律所保護(hù)。

當(dāng)前，我國判斷合同合法性的法律依據(jù)為《民法通則》第58條和《合同法》第52條的規(guī)定，同時還有部分相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋中一些強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定。在合同審查實(shí)務(wù)中，一般只要不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，合同合法性就有了一定保障。合同合法性審查主要包括：主體合格性的審查(法人與個人)、合同內(nèi)容合法性的審查(包括合同名稱、約定的條款、術(shù)語等)、合同條款實(shí)用性的審查(交易風(fēng)險、交易性質(zhì)、訴訟管轄等)和權(quán)利義務(wù)明確性的審查(條款間的配合性、使權(quán)利義務(wù)的表述、違約的范疇、違約制裁、歸責(zé)方式等)。

1．2 企業(yè)合同的審查與管理流程

企業(yè)合同管理，是指企業(yè)按照合法、規(guī)范、科學(xué)的要求，對合同的擬定、修改、審查、簽訂、履行、合同糾紛處理以及保管、歸檔等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范化管理的活動，達(dá)到防控企業(yè)法律風(fēng)險，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的目的。

企業(yè)合同審查的一般流程：

(1)申請合同審查并提交相關(guān)材料：由公司業(yè)務(wù)部門或合同簽訂部門向法務(wù)部門進(jìn)行合同送審登記，并填寫合同審查申請表，申請表上應(yīng)有合同標(biāo)的、擬簽訂時間、合同審查截止日期、合同承辦人、聯(lián)系方式等信息。

(2)法務(wù)部門初步審查：由公司法務(wù)部人員進(jìn)行初審，對合同文本進(jìn)行完善和修訂，并出具合同審查法律意見。審查內(nèi)容主要有合法性、嚴(yán)密性、可行性和合同承辦形式的審核等。

(3)相關(guān)部門的聯(lián)合會審：根據(jù)法務(wù)部門初審結(jié)果，如屬于普通合同返回申請部門;如屬于重大合同，需報(bào)請企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)并建議召集業(yè)務(wù)部門、法律部門、審計(jì)部門、財(cái)務(wù)部門等相關(guān)部門進(jìn)行集體會審。其中業(yè)務(wù)部門和財(cái)務(wù)部門應(yīng)審查合同的經(jīng)濟(jì)性、技術(shù)性、可行性和安全性;審計(jì)部門應(yīng)審查資金、資產(chǎn)的合法性，價款、酬金和結(jié)算的合理性與合法性，索賠條款的合法性。

(4)返還送審業(yè)務(wù)部門：法務(wù)部門審查完畢，通知送審部門領(lǐng)取合同審查法律意見。

(5)更改修改送審程序：對審查完的合同草案，如需變更或修改，需按上述流程重新進(jìn)行。

(6)審核簽署：法務(wù)部門審核后，應(yīng)將法律意見書、其他部門審核意見連合同草案退還合同承辦人，承辦人報(bào)送法人代表或授權(quán)人審核簽署。

根據(jù)財(cái)政部會計(jì)司《企業(yè)內(nèi)部控制應(yīng)用指引16號——合同管理》(財(cái)會［2010］11號)及有關(guān)解答，合同管理可以分為合同訂立階段的管理和合同履行階段的管理兩個階段，合同訂立階段包括合同調(diào)查、合同談判、合同文本擬定、合同審批、合同簽署等環(huán)節(jié);合同履行階段包括合同履行、合同補(bǔ)充和變更、合同結(jié)算、合同登記等環(huán)節(jié)。由此可見，合同審查應(yīng)屬于合同管理的一個環(huán)節(jié)，主要體現(xiàn)在合同訂立階段的審查。

2 國有施工企業(yè)合同審查的現(xiàn)狀及存在問題分析

當(dāng)前，整個建筑行業(yè)已經(jīng)對合同管理形成共識，基本認(rèn)同合同管理是企業(yè)管理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，以及規(guī)范合同管理是企業(yè)提升管理水平和實(shí)現(xiàn)利潤最大化的重要手段和有效方法。據(jù)初步了解，大多數(shù)施工企業(yè)都很重視法律風(fēng)險的規(guī)避，設(shè)有專門的法律顧問或聘請外部律師進(jìn)行合同管理工作，基本建立合同管理制度及管理體系。如筆者所在單位出臺了相應(yīng)的合同管理辦法，初步建立了較為健全的合同“公司、單位(項(xiàng)目部)兩級會簽”審核、合同季度報(bào)表、合同聯(lián)絡(luò)員等制度，擬通過系列規(guī)章制度規(guī)范合同管理流程，特別是合同審查流程，近年來取得了一定成效。然而，由于國有企業(yè)長期以來形成的思想觀念及管理體制存在的深層問題，使得合同管理及審查方面依然存在諸多的不足和盲區(qū)：一是管理層重視程度依然不高，員工合同管理意識淡薄，普遍存在“重技術(shù)，輕合同”、“重關(guān)系，輕法律”等思想，以致各項(xiàng)合同審查制度落實(shí)不到位。二是合同審查的前期準(zhǔn)備工作不充分，市場調(diào)查(如價格、品質(zhì))、資信調(diào)查(如授權(quán)委托書、營業(yè)執(zhí)照、法人身份證明書、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證等證明文件)不足，致使合同存在重大法律風(fēng)險。三是法律專業(yè)人員欠缺，合同管理人員(大部分為非法律專業(yè)人員擔(dān)任)總體素質(zhì)不高，相關(guān)的合同管理人員及承辦人員缺乏法律知識培訓(xùn)，或由于人員流動性導(dǎo)致人員更換頻繁，以致簽訂的合同不嚴(yán)謹(jǐn)、不準(zhǔn)確，條款不全面、不完整、有缺陷。四是合同的審查流轉(zhuǎn)程序流于形式，“兩級會簽”制度落實(shí)不到，特別是部分項(xiàng)目部對會簽制度不重視或完全忽視，以致該層面事務(wù)審查合同不認(rèn)真、不細(xì)致、不貼近市場，甚至還出現(xiàn)過先形成事實(shí)履行后簽約或者簽完合同之后才上報(bào)審查，以致“兩級會簽”制度失去應(yīng)有的功能。

3 加強(qiáng)施工企業(yè)合同審查工作的措施與方法

3．1 注重合同管理制度體系建設(shè)

施工企業(yè)合同管理有其特殊性，根據(jù)業(yè)務(wù)劃分，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善分類歸口審核制度，即是經(jīng)營部門牽頭審核對業(yè)主施工總承包合同，核算部門牽頭審核分包合同，物設(shè)部門牽頭審核物資設(shè)備采購、租賃合同，工程部門牽頭審核征地拆遷合同，人力資源部牽頭審核勞動、勞務(wù)用工合同，法律部門具體負(fù)責(zé)所有合同合法性審查，并在條件允許情況下對合同的目的性、合法性、平衡性、可操作性和結(jié)構(gòu)的合理性進(jìn)行總體把控，才能切實(shí)提高審查的有效性。對于“兩級會簽”制度必須要深入貫徹，并常抓不懈，由于基層單位、項(xiàng)目部更貼近現(xiàn)場，可以掌握更多的交易習(xí)慣，由其相關(guān)業(yè)務(wù)部門先審核后，可以使合同更具有可操作性，然后再由公司相關(guān)業(yè)務(wù)部門專家會審后返回，這樣可以大大減少合同的缺陷，此項(xiàng)制度的關(guān)鍵在于貫徹落實(shí)，各個環(huán)節(jié)必須要嚴(yán)格把關(guān)。企業(yè)只有強(qiáng)化合同審查工作，才能從源頭上使合同管理始終處于可控狀態(tài)，杜絕合同風(fēng)險。

3．2 注重合同違約責(zé)任、爭議解決條款的審核

合同審核人員應(yīng)當(dāng)對合同文本的合法性、經(jīng)濟(jì)型、可行性和嚴(yán)密性進(jìn)行重點(diǎn)審查，關(guān)注合同的主體、內(nèi)容和形式是否合法，合同內(nèi)容是否復(fù)合企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益，對方當(dāng)事人是否具有履約能力，合同權(quán)利和義務(wù)等條款是否明確。除此之外，筆者認(rèn)為，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)要特別注重合同違約責(zé)任和爭議解決條款的審核。一般情況下合同對違約條款的約定越簡單，就越容易出現(xiàn)法律糾紛。根據(jù)筆者的工作經(jīng)歷，大多數(shù)施工企業(yè)在違約責(zé)任條款方面都曾出現(xiàn)過非常大的失誤，特別物資設(shè)備采購合同中違約金數(shù)額巨大現(xiàn)象時候發(fā)生。因此，過高的違約金必須要在合同審查過程中予以杜絕;同時，要充分利用自身的主導(dǎo)地位，盡量給對方違約的情況予以列明，并明確違約金的計(jì)算方法或確定違約金的數(shù)額，己方的違約責(zé)任能不明確的則不明確，若對方強(qiáng)烈要求，則可按法定的計(jì)算方法，如約定“逾期付款按銀行同期貸款利率支付違約金，但總額不得超過合同額的5%”等，如此以來可以有效控制風(fēng)險損失。對于爭議解決條款問題，筆者認(rèn)為在己方在主導(dǎo)地位的合同中，必須要選擇對自己有利的法院進(jìn)行管轄，如筆者所在企業(yè)一直強(qiáng)制性要求所有合同約定管轄法院為企業(yè)所在地的鐵路運(yùn)輸法院(該法院與企業(yè)關(guān)聯(lián)性很強(qiáng)，對企業(yè)十分有利)，如果談判陷入僵局時，寧愿在其它方面做出些讓步，管轄法院必須要確保。

3．3 注重提高審核人員業(yè)務(wù)能力

一方面，要提高全體員工提高防范法律風(fēng)險、合同風(fēng)險的認(rèn)識，特別是個別領(lǐng)導(dǎo)和業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人，杜絕或減少個別人擅自訂合同條款、簽訂合同的現(xiàn)象發(fā)生;要定期開展法制宣傳教育與培訓(xùn)活動，在注重提高業(yè)務(wù)水平的基礎(chǔ)上普及合同法以及其他與工程施工密切相關(guān)的法律法規(guī)的知識，切實(shí)提高全員法律、合同意識，提高合同綜合管理水平。另一方面，要加大內(nèi)部法律專兼職人員以及合同管理員的培養(yǎng)力度，積極培養(yǎng)企業(yè)的內(nèi)部法律、合同管理人才。每年有計(jì)劃地從高校招收法律專業(yè)的畢業(yè)生，充實(shí)法律人員的后備力量，讓有法律教育背景的人員參與合同全過程管理，提升合同過程管控水平。同時在機(jī)關(guān)和基層單位、項(xiàng)目部選配專兼職的法律人員和合同管理員，加強(qiáng)日常業(yè)務(wù)培訓(xùn)，進(jìn)行內(nèi)部交流、學(xué)習(xí)和研討，提高專業(yè)能力和綜合素質(zhì)，全面提升企業(yè)合同綜合審查水平。

綜上所述，筆者認(rèn)為：鑒于施工企業(yè)經(jīng)營管理的復(fù)雜性以及涉及合同關(guān)系方多重性，其合同管理活動中充滿了施工總承包、分包、物資采購、租賃、勞務(wù)用工等諸多風(fēng)險。因此，合同審核工作顯得尤為重要，只有建立一套完善、科學(xué)的合同審查機(jī)制，強(qiáng)化合同流程管理，充分利用有效的風(fēng)險監(jiān)控措施，并嚴(yán)格落到實(shí)處，才能最大限度地規(guī)避或削減合同風(fēng)險損失，實(shí)現(xiàn)企業(yè)健康持續(xù)發(fā)展。

［1］財(cái)政部會計(jì)司《企業(yè)內(nèi)部控制應(yīng)用指引16號——合同管理》(財(cái)會［2010］11號)及其解讀《提高合同管理效能，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益》，2012年7月12日發(fā)布．

［2］蔡世軍主編．企業(yè)合同審查法律實(shí)務(wù)．中國法制出版社．2012．