常見的私人取證主體探析

步洋洋

（中國政法大學 刑事司法學院，北京100088）

司法實踐中私人取證大體有三種類型：被害人與受被害人委托之人的取證，如被害人本人、近親屬、訴訟代理人或私人偵探機構(gòu)；被追訴者與受被追訴者委托之人的取證，如嫌疑人、被告人本人、近親屬、辯護人或私人偵探機構(gòu)；無因管理之私人取證，即在某些情形之下，某些人員出于公共利益的考量的或源于職業(yè)的需要，對于本與自身利益無關(guān)的案件進行證據(jù)調(diào)查搜集，典型的如記者“暗訪”。當事人本人及其近親屬出于自身利益的維護，為了防止訴訟中的不利證據(jù)裁判，勢必具有積極取證的內(nèi)在動因。盡管兩大訴訟法在立法理念、訴訟結(jié)構(gòu)等方面上存在差異，但是隨著當事人主義的日益發(fā)展，當事人訴訟主體地位與法律維權(quán)意識的不斷提升，刑事訴訟案件的偵查權(quán)由公權(quán)力機關(guān)壟斷掌控的局面已然不能適應(yīng)多元的司法實踐。因此，大多國家放寬取證主體的限制，賦予刑事訴訟當事人一定的取證權(quán)利，以彌補單軌制偵查的不足，實現(xiàn)法律體系本身的一致性。在我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》中我們也可找到籠統(tǒng)的影射式規(guī)定，如自訴案件的被告人有罪的責任由自訴人承擔的規(guī)定，自訴案件的被告人在訴訟中可以提出反訴的規(guī)定等，無論是舉證還是反訴，其前提都是建立在調(diào)查并取得了相應(yīng)足夠可信的證據(jù)基礎(chǔ)之上。當事人本人及其近親屬的取證在刑事訴訟實踐中最為常見，也為公眾普遍熟知，如強奸案件被害人的近親屬將嫌疑人劫持到家中毆打，迫使其書面承認強奸的事實；又如綁架案中，被綁架人的家屬對綁匪索財電話的秘密錄音。本文對此類私人主體的取證不作詳盡地解釋與分析，重點討論分析幾個具有典型特征的私人類型，具體包括辯護律師、私家偵探和新聞記者。

一、辯護律師

一般而言，辯護律師是基于犯罪嫌疑人、被告人本人或其近親屬的授權(quán)委托而產(chǎn)生，其參與到刑事訴訟中的目的在于依法維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》對辯護律師的調(diào)查取證權(quán)予以規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定，辯護人有責任提出對于辯方有利的材料和意見，而提出材料和意見的前提便在于依法取得相關(guān)證據(jù)和線索材料。可以說，辯護律師在我國刑事訴訟中不僅享有對于證據(jù)調(diào)查核實權(quán)，更依法享有調(diào)查取證的權(quán)利。一直以來，我國刑事訴訟學界都將辯護律師的調(diào)查取證權(quán)作為一項重要的訴訟權(quán)利進行研究和探討，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則，辯護律師的調(diào)查取證權(quán)還應(yīng)當具有某種義務(wù)屬性。調(diào)查取證權(quán)的行使并非毫無制約，這也就是為什么有些學者一方面積極倡導賦予偵查階段辯護律師的調(diào)查取證權(quán)，另一方面有主張根據(jù)偵查階段的特點和任務(wù)，對其行使應(yīng)當“適度”。我國現(xiàn)行法律亦對辯護律師的調(diào)查取證權(quán)作出某些限制規(guī)定，如法律要求律師在取證之前要經(jīng)過相關(guān)人員及公權(quán)力機關(guān)的同意。刑事訴訟法第42條更是對辯護律師權(quán)利行使是的某些行為作出禁止性的規(guī)定，如不得毀滅、偽造證據(jù)，不得威脅、引誘證人等，違反此種禁止性規(guī)定，將會得到實體法上相應(yīng)的否定評價。

辯護律師調(diào)查取證權(quán)的行使應(yīng)當以其具備辯護律師的身份為前提，即辯護律師在行使此項權(quán)利的時候應(yīng)當讓被取證人知曉其律師資格與身份，這也是為何法律規(guī)定辯護律師行使此項權(quán)利時應(yīng)當經(jīng)相關(guān)人員及公權(quán)力機關(guān)的同意。然而在司法實踐中，出于獲取更加全面、真實可靠證據(jù)的考量以及法律職業(yè)風險的規(guī)避等因素，律師蓄意不公開其律師名義所進行的調(diào)查取證情形也時有發(fā)生。處理的難點便在于此類刑事調(diào)查往往同律師公開身份進行的調(diào)查取證活動相伴相生，共同存在，他們極有可能或者說在多數(shù)情形之下此種匿名取證的行為又以某種形態(tài)重新轉(zhuǎn)換到律師公開身份的調(diào)查取證當中去。[1]40現(xiàn)行《刑事訴訟法》及《律師法》等相關(guān)法律對這個問題未作規(guī)定，筆者認為，當辯護律師匿名調(diào)查取證時，其主體資格相當于普通的公民個人，不再具有律師身份，對其取證行為的規(guī)制不再適用現(xiàn)行《刑事訴訟法》關(guān)于律師調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定，而是參照適用關(guān)于嫌疑人、被告人本人及其近親屬的取證限制，即此時辯護律師的調(diào)查取證與一般的取證主體無異。

二、私家偵探

私家偵探又稱私人偵探，一般是指受雇主的委托，如刑事訴訟中的被追訴人或被害人，通過各種公開或秘密的調(diào)查活動以獲取各類證據(jù)或情報的個人或組織。[2]73私家偵探的調(diào)查取證則指以私家偵探作為取證主體，進行的一系列查明案件真實情況或犯罪嫌疑人的取證活動的總稱。這是目前較為典型的定義，目前學界對于私人偵探還未給出一個統(tǒng)一的界定，一般來說，私人偵探具有如下幾個特點：1.私人偵探是一種私力救濟；2.私人偵探是一種有償服務(wù)；3.私人偵探屬于民間組織或個人；4.私人偵探以其調(diào)查取證的專業(yè)性備受委托人青睞。私家偵探作為刑事調(diào)查取證的專業(yè)主體，其取證行為已經(jīng)成為各類私人主體調(diào)查取證行為中最具有廣泛性和專業(yè)性的一種。在某些西方國家，私家偵探已成為社會中的“成熟”行業(yè)，執(zhí)業(yè)人員的資格要求和行為規(guī)范已相對健全，人員的數(shù)量也相當可觀。[3]6

為了引導日益興盛的私家偵探行業(yè)的發(fā)展，西方國家大多制定相關(guān)法律用以規(guī)范、指導私家偵探的取證行為，如實行對抗制訴訟制度的美國，采 “雙軌制”偵查制度，“不僅檢察官可以要求和指導偵查人員（一般為警察）就案件進行調(diào)查，辯護律師也可以聘請某些專門人員（一般為和民間鑒定人員或私人偵探）收集證據(jù)和調(diào)查案情?！盵4]27德國作為實行職權(quán)主義訴訟模式的典型大陸法系國家，也允許辯方聘請私家偵探參與到案件的調(diào)查當中來。由此可見，私家偵探進行刑事調(diào)查取證活動并不是英美法系國家的專利，大陸法系國家的刑事訴訟中也可見到私家偵探取證規(guī)定的身影。

與這些西方國家不同，我國法律體系中少有關(guān)于私家偵探行業(yè)的規(guī)定，迄今為止，我國明確涉及私家偵探的法律制度僅有1993年9月公安部出臺的一部部門規(guī)章——《關(guān)于禁止開設(shè)“私人偵探所”性質(zhì)的民間機構(gòu)的通知》。該通知認為上世紀90年代初國內(nèi)少數(shù)大中城市相繼出現(xiàn)的民間“安全事務(wù)調(diào)查所”、“民事事務(wù)調(diào)查所”、“社會經(jīng)濟事務(wù)偵探所”等私家機構(gòu)的營業(yè)范圍、權(quán)利義務(wù)等均無法律依據(jù)，經(jīng)營活動中所采用的一些手段違背了現(xiàn)行《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，僭越了國家司法機關(guān)及執(zhí)法部門的權(quán)力，因此，對其作出禁止性的規(guī)定。據(jù)此，中國的私家偵探面臨著一個尷尬的境遇：一方面，該通知明令禁止私家偵探行業(yè)的存在與業(yè)務(wù)開展；另一方面，該通知未能阻礙中國私家偵探行業(yè)的日益發(fā)展，自上個世紀90年代以來，各地紛紛出現(xiàn)以“咨詢服務(wù)”或“社會調(diào)查”為招牌的民間證據(jù)調(diào)查機構(gòu)，實乃私家偵探的“變形”。

私家偵探作為一種不可否認而又現(xiàn)實存在的行業(yè)，其取證專業(yè)性的優(yōu)勢凸顯：不僅有效應(yīng)對了公共資源有限的現(xiàn)實，而且滿足了個別利益需求。特別是面對證據(jù)規(guī)則的要求與當事人舉證困難的現(xiàn)狀，私家偵探調(diào)查取證的存在減輕了社會當中的弱勢群體的舉證負擔，律師是法律知識的專業(yè)群體，卻不是調(diào)查取證的專業(yè)人士，私家偵探的存在也恰恰彌補了這點不足，從而實現(xiàn)了訴訟當中真正的平等對抗。

取證手段的專業(yè)性是一把雙刃劍，一方面它為取證提供了快捷有效的方法與途徑；另一方面，專業(yè)性的取證手段也可能為私家偵探的不法取證提供契機，如民事訴訟當中，法律不禁止一方當事人在雙方同時在場的公開場合下偷聽偷錄，卻明確禁止侵犯他人隱私權(quán)的竊聽竊錄。私家偵探的取證行為亦是如此，基于雇主委托而進行的不法取證的不利后果究竟由誰承擔就成了處理上的一大難題，尤其是在雇主不知情的情形之下。筆者認為，在雇主知情的情形下，此時相當于授權(quán)行為，毫無疑問，后果應(yīng)當由雇主承擔；而在雇主不知情時，一般不利的否定評價由私人偵探承擔，此時不知情相當于一種免責。但是在特殊情形下，若雇主對于私人偵探機構(gòu)或個人的選任存在明顯的重大過錯之時，如明知其存在采取不法取證的可能依然加以委任，則應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。

三、新聞記者

新聞記者進行調(diào)查取證的動因既不是維護自身的訴訟利益，也不是出于“拿人錢財，替人消災(zāi)”的委托授權(quán)，而是出于維護社會公共利益的考量或源于其職業(yè)的需要，因此，新聞記者的取證即我們所說的無因管理之私人取證。刑事司法實踐中，新聞記者調(diào)查取證的方式很一致，一般表現(xiàn)為我們常說的“記者暗訪”。

“暗訪”，又稱“隱性采訪”，是指記者在不表明其意圖或身份的情形下而進行的采訪。[5]138雖然記者屬于特定的職業(yè)人員，但記者亦非刑事訴訟法規(guī)定的具有調(diào)查取證權(quán)的公安司法機關(guān)的工作人員，因此記者符合前文關(guān)于“私人”概念的界定。在新聞媒體領(lǐng)域，記者依法享有采訪權(quán)，這里的采訪權(quán)包括調(diào)查事實甚至取證的權(quán)利，但是新聞記者的取證與公權(quán)力機關(guān)的取證享有本質(zhì)不同。司法機關(guān)工作人員的取證屬于強制性取證，以國家強制力為后盾，當被取證方不合作時，司法機關(guān)工作人員可強制取證，而記者取證在性質(zhì)上屬于“權(quán)利”，不具有權(quán)力的強制性。因此，暗訪中的記者取證與普通公民通過各種途徑的私下“打探”收集證據(jù)并無差別，因此記者暗訪也屬于本文所討論的私人取證范疇。

記者以“暗訪”的方式進行取證，一方面具有一定程度上的合理性，原因在于這既是貫徹落實《刑事訴訟法》“依靠群眾”原則的體現(xiàn)，也是公民依法行使和履行報案、舉報權(quán)利和義務(wù)的前提。另一方面，在“暗訪”的過程中，記者隱瞞自己的真實身份或采訪意圖，本質(zhì)上可歸入 “陷阱取證”范疇。[6]267因此，修改后的《刑事訴訟法》增加了關(guān)于技術(shù)性偵查措施的規(guī)定，即允許偵查人員隱匿其身份進行臥底性的誘惑偵查，但此種誘惑偵查具有法律上的底線，即“不僅不得誘使他人犯罪，亦不得采用可能危害公共安全或具有重大人身危險的偵查方法。”因此，記者的暗訪行為本身也要受到一定的行為底線的制約，即此種欺騙的陷阱不能達到“違背社會良心”、“使社會不能接受”的程度，如在被取證人本沒有犯意之時，記者便不得為了職業(yè)需要而誘使其產(chǎn)生犯罪的決意進而進行犯罪行為；又如在美國的司法判例中就明確禁止警方的審訊人員為了獲得供述而偽裝成監(jiān)管所的牧師。

綜上所述，“暗訪”不屬于不法取證行為，“暗訪”所獲得證據(jù)可在法庭審理中作為證據(jù)使用，但在某些情形下，當“暗訪”行為超越了社會底線標準，使社會不能接受之時，取證的記者本身將承擔相應(yīng)的法律后果，如記者為了取得某官員受賄案件的報道而主動向該官員行賄，此時記者便要承擔行賄的刑事法律責任。取證目的上的合理正當性并不能阻卻其行為的違法犯罪性，當行為本身構(gòu)成犯罪時，必然要承擔相應(yīng)的刑事法律責任。所以，不能讓新聞為欺騙開路，也不能因追求正當目的而采用不合法的手段。

對于常見的私人取證主體的分析界定，不僅有助于我國私人取證制度之構(gòu)建，從而實現(xiàn)法律本身對于現(xiàn)實存在的回應(yīng)，實現(xiàn)理論研究與司法實踐的良性互動，更有助于我們對不同取證主體的不同取證方式進行針對性的立法規(guī)制，從而真正實現(xiàn)真實的查明和人權(quán)的保障、訴訟公正和訴訟效率的動態(tài)并重。

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