我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律移植的不適應(yīng)、原因及轉(zhuǎn)型

郭雪軍

（山東科技大學(xué)文法學(xué)院，山東 青島266590）

知識(shí)產(chǎn)權(quán)從未像今天這樣成為爭議的焦點(diǎn)。 人們愈發(fā)認(rèn)識(shí)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的威力，它在信息、利潤、經(jīng)濟(jì)增長、國家利益、人權(quán)等諸多至關(guān)重要的方面發(fā)揮著作用，然而它卻給不同的人帶來了不同的后果。 發(fā)達(dá)國家和不發(fā)達(dá)國家，貧窮的人們和富裕的人們，知識(shí)的創(chuàng)造者和使用者， 所有的相關(guān)者對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)都有自己的看法和觀點(diǎn)，并付諸于行動(dòng)，這些思想和行為的碰撞最終形成了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的光怪陸離的景象。 筆者認(rèn)為這是全球化和制度融合的必然結(jié)果，對于目前的我國而言，簡單的逃避或迎合都無意義，現(xiàn)在需要對知識(shí)產(chǎn)權(quán)在我國移植的過程、效果、影響、原因進(jìn)行仔細(xì)的分析，以找出正確的方向和對策。

一、 我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律移植的不適應(yīng)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是純粹的“舶來品”。 活字印刷術(shù)和火藥的發(fā)明并未給我國帶來知識(shí)產(chǎn)權(quán)，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)是市民的私權(quán)，“普天之下，莫非王土”，皇帝的私有土壤中無法生長大眾的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。 近代以后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為強(qiáng)國的工具被逐漸引入我國，然而這個(gè)過程卻被一系列的戰(zhàn)爭和政治運(yùn)動(dòng)打斷。 上個(gè)世紀(jì)八十年代，我國決心改革開放，加入國際貿(mào)易的洪流，才又在貿(mào)易談判中遇到了它。 發(fā)達(dá)國家充分認(rèn)識(shí)到自己的“比較優(yōu)勢”是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，他們在同意給予我國關(guān)稅減讓和最惠國待遇的同時(shí)，要求我國拿出切實(shí)的措施保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。 在倉促的評(píng)估后，我國被動(dòng)地接受了這樣的要求。 這樣的情景之后一再上演，發(fā)達(dá)國家在貿(mào)易談判中捆綁知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，而我國迫于無奈只能接受。 事實(shí)上，我國當(dāng)時(shí)并沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的自發(fā)需求，對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識(shí)幾乎是一片空白，缺乏一個(gè)準(zhǔn)備和積累的前期階段， 所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律移植幾乎變成了對國際條約、外國法律的復(fù)制和粘貼，它只是我國贏得貿(mào)易有利地位的對價(jià)， 沒有人知道究竟會(huì)發(fā)生什么。

時(shí)間過去了三十年，后果已經(jīng)有了一定的明朗。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的確給我們帶來了很多， 我國的企業(yè)能夠接觸和吸收發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)技術(shù)，外商投資明顯增加，出口大幅增長，經(jīng)濟(jì)在迅速好轉(zhuǎn)。然而知識(shí)產(chǎn)權(quán)對于本土創(chuàng)新的促進(jìn)效果卻一直不明顯。 核心專利都掌握在發(fā)達(dá)國家的跨國公司手中，我國的企業(yè)只能是以成本取勝，我國的企業(yè)工人一直在價(jià)值鏈的低端辛苦的勞作，卻沒能掙幾個(gè)錢；發(fā)達(dá)國家把污染行業(yè)和高危行業(yè)都轉(zhuǎn)移到我國， 然后用知識(shí)產(chǎn)權(quán)就能獲得大筆的許可費(fèi)， 而我國民眾卻逐漸失去頭頂上的藍(lán)天；我國的傳統(tǒng)知識(shí)、遺傳資源和民間文化可以被任意取用， 而跨國公司的專利藥品卻標(biāo)出了普通人不能承受的價(jià)格； 我國各種著作權(quán)產(chǎn)品的侵權(quán)現(xiàn)象十分猖獗，音樂人和唱片公司舉步維艱，公眾尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)和文化沒有充分養(yǎng)成。 這些現(xiàn)象表明我國的自主創(chuàng)新仍然是任重道遠(yuǎn)。

創(chuàng)新能力的薄弱最終導(dǎo)致了貿(mào)易的不平等和損害。一方面， 發(fā)達(dá)國家的跨國公司利用各種專利戰(zhàn)略打壓中國企業(yè)。 20 世紀(jì)初， 發(fā)達(dá)國家的兩大DVD 專利聯(lián)盟3C和6C 向我國DVD 生產(chǎn)企業(yè)發(fā)難，要求征收高額的專利許可費(fèi)，最終，我國DVD 生產(chǎn)企業(yè)被迫接受。 當(dāng)時(shí)，DVD國際市場的銷售價(jià)格已跌至每臺(tái)30-40 美元， 而我國DVD 企業(yè)每銷售一臺(tái)DVD 就要向3C 和6C 等專利權(quán)人支付許可費(fèi)15-20 美元［1］， 留給我國企業(yè)的利潤可想而知。 在3C 和6C 形成專利池協(xié)議和許可的過程中，涉嫌投入無效專利、拒絕交易、固定價(jià)格和差別待遇等濫用專利權(quán)的行為［2］，更是在后來被認(rèn)為是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的霸權(quán)行徑和財(cái)富的掠奪。 另一方面， 我國的普通民眾大量傳播來自發(fā)達(dá)國家的文化和科技產(chǎn)品，外國媒體不時(shí)地用“小偷”和“強(qiáng)盜”來譏諷我們的無償享用，并稱這給他們造成了多少多少億的利潤損失，但是如果沒有盜版產(chǎn)品，我國的普通民眾也不會(huì)按照給定的正版價(jià)格購買軟件和影碟， 以正版價(jià)格計(jì)算的利潤損失純粹是子虛烏有。由于我國缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的出口， 整體購買力低，我國普通民眾接觸、消費(fèi)和使用最新文化和科技產(chǎn)品的正當(dāng)需求得不到充分滿足，不得不背上了“小偷”和“強(qiáng)盜”的道德包袱。

毫無疑問， 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律移植給我們帶來了積極的東西，然而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在中國的不適應(yīng)也不容忽視，它并沒有充分激發(fā)本土的創(chuàng)新能力，而且還引發(fā)了許多人的不滿和抵制。

二、 我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律移植不適應(yīng)的原因

總的來說， 受經(jīng)濟(jì)環(huán)境影響的微觀主體會(huì)因知識(shí)產(chǎn)權(quán)的移植產(chǎn)生自利的反應(yīng)，這些反應(yīng)在不同程度上影響了我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度功能的發(fā)揮，從而導(dǎo)致了法律移植的不適應(yīng)。 從理性人假設(shè)來看， 不適應(yīng)的深層次原因就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)機(jī)制在移植過程中被扭曲，筆者嘗試把這些原因分為五個(gè)方面：

（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的成本。如果沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，智力成果在創(chuàng)造出來后被無償?shù)貜?fù)制、仿造和散發(fā)，創(chuàng)造者將無法彌補(bǔ)前期投入的固定成本，所以市場上不會(huì)有足夠的激勵(lì)，將造成創(chuàng)造成果的匱乏；政府因此設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在一定時(shí)期內(nèi)賦予創(chuàng)造者禁止他人利用創(chuàng)造成果的權(quán)利，借以激勵(lì)創(chuàng)造者。 然而知識(shí)產(chǎn)權(quán)畢竟是財(cái)產(chǎn)權(quán)， 它在短時(shí)期內(nèi)的限制也會(huì)造成創(chuàng)造成果傳播和分散化使用的障礙，這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的成本。 對于發(fā)達(dá)國家來說，政府會(huì)調(diào)整知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平使得收益大于成本，但是這種成本在我國這樣的發(fā)展中國家中就會(huì)被放大，因?yàn)槲覈慕?jīng)濟(jì)和技術(shù)實(shí)力相對較弱， 普通民眾依然較為貧困，無論是產(chǎn)業(yè)在奠基時(shí)刻的學(xué)習(xí)與模仿，還是普通民眾接觸最新文化和物質(zhì)產(chǎn)品的正當(dāng)需求，都會(huì)因?yàn)門RIPS 高水平的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)遭受極大的限制。 在創(chuàng)造的根基尚不能很好營造的前提下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)作用也就大打折扣。

（二）跨國公司的利益追逐。 發(fā)達(dá)國家的跨國公司不是政府，他們不必被要求保證民眾的福利，他們要做的就是追逐利潤，如果某種行為在法律框架下能夠使得其利潤最大化， 那他們當(dāng)然會(huì)這樣去做。 所以我們會(huì)看到那些跨國公司會(huì)為專利藥品索取一個(gè)高昂的價(jià)格，雖然這個(gè)價(jià)格是邊際成本的幾百上千倍；那些跨國公司會(huì)集中力量研發(fā)新型的減肥和美容產(chǎn)品，而沒有致力于降低瘧疾、血吸蟲病（發(fā)展中國家的常見?。┧幤返某杀?，因?yàn)檫@些病在發(fā)達(dá)國家已經(jīng)絕跡，發(fā)達(dá)國家民眾較為富裕，他們要消費(fèi)減肥和美容產(chǎn)品，跨國公司就會(huì)為他們服務(wù)；跨國公司會(huì)免費(fèi)取用發(fā)展中國家的傳統(tǒng)知識(shí)、遺傳資源和民間文化，因?yàn)檫@些有價(jià)值的創(chuàng)造成果無法進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍；跨國公司會(huì)利用他們的經(jīng)驗(yàn)及技術(shù)，設(shè)置專利屏障，限制技術(shù)收益的分享，以上種種，采取的都是合法形式，后進(jìn)國家的新興企業(yè)很難擊敗跨國公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)策略。 跨國公司對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用往往漠視了發(fā)展中國家的人權(quán)和發(fā)展權(quán)，根本不是一個(gè)共贏的模式，這也引起了普通民眾對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的質(zhì)疑和憤怒。

（三）中國地方政府的產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式。由國家保障的、清晰的產(chǎn)權(quán)規(guī)則會(huì)帶給微觀個(gè)體穩(wěn)定的預(yù)期， 有效地激勵(lì)微觀個(gè)體的投資，然而，從中國經(jīng)濟(jì)騰飛到之后很長一段時(shí)期，國家并沒有建立起一整套清晰的、可執(zhí)行的、排除政府權(quán)力侵害的產(chǎn)權(quán)規(guī)則，產(chǎn)權(quán)保護(hù)的承諾及激勵(lì)是由地方政府提供的［3］。這種依賴于地方政府的產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式在有形財(cái)產(chǎn)權(quán)那里尚能發(fā)揮基礎(chǔ)的功能， 但在知識(shí)產(chǎn)權(quán)這里就行不通了，知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須要求一個(gè)全國性的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。 在行政權(quán)依然能夠干預(yù)司法權(quán)的環(huán)境下， 地方政府為了本地經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，往往默許本地企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，甚至要求地方法院降低賠償數(shù)額，這極大地?fù)p害了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行， 使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)只能發(fā)揮紙面上的優(yōu)勢。 另外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同于物質(zhì)資產(chǎn)的積累，肯定是一個(gè)長期的投資項(xiàng)目， 依賴于地方政府的產(chǎn)權(quán)保護(hù)有極大地隨意性和不確定性，所以理性的企業(yè)家不會(huì)愿意投資長期的項(xiàng)目，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而更愿意投資于短期的、更容易控制的物質(zhì)資本。

（四）既得利益群體的阻礙。即便是產(chǎn)品價(jià)格較低，中國的企業(yè)依然能夠通過低勞工保障、高污染、行業(yè)壟斷和出口退稅等因素贏得大量的財(cái)富聚集， 并且已經(jīng)形成了一個(gè)既得利益群體，并且他們是有能力影響經(jīng)濟(jì)政策的。雖然這會(huì)影響整體的福利， 但是這個(gè)群體不會(huì)愿意打破現(xiàn)有的分配格局，他們也許想阻礙引入有效率的新制度和新技術(shù)，因?yàn)檫@將很有可能削弱他們未來的權(quán)力，知識(shí)產(chǎn)權(quán)因此受到實(shí)質(zhì)上的冷遇。一個(gè)例證是19 世紀(jì)的俄羅斯和奧匈帝國， 控制兩國政治和經(jīng)濟(jì)權(quán)力的君主和貴族害怕下臺(tái)而阻礙引入促進(jìn)工業(yè)化的規(guī)則和技術(shù)［4］。

（五）發(fā)展知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)設(shè)施尚未有效建設(shè)。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)從來都不是單純的法律問題，邊干邊學(xué)和其他學(xué)習(xí)、創(chuàng)造、適應(yīng)和吸收技術(shù)的保障因素也不可或缺。 在我國，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的其他生產(chǎn)要素并沒有明顯的改善，比如說資本市場，落后的融資環(huán)境制約了知識(shí)產(chǎn)權(quán)商業(yè)化的進(jìn)程，我國依然沒有一個(gè)全國性的創(chuàng)新體制。

以上五個(gè)方面大略總結(jié)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律移植在我國遭遇不適應(yīng)的原因， 然而這種水土不服的狀況并非不能改善，而且必須改善，這就要看準(zhǔn)原因，對癥下藥。

三、有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展的整體轉(zhuǎn)型

知識(shí)產(chǎn)權(quán)深深地嵌入社會(huì)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)， 枝梢末節(jié)的修改無濟(jì)于事，一定要是整體的轉(zhuǎn)型，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)機(jī)制得以正常化。 芝加哥傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家強(qiáng)調(diào)， 政府的作用僅僅是如何運(yùn)用其權(quán)力來保護(hù)產(chǎn)權(quán)，人們在社會(huì)交往中自下而上形成的規(guī)范（有一部分會(huì)轉(zhuǎn)換為法律）會(huì)演化成有效率的經(jīng)濟(jì)秩序。 在缺乏商業(yè)精神和個(gè)人獨(dú)立性傳統(tǒng)的中國， 這種論調(diào)有明顯的局限。 中國的普通人有更多的約束，信息資源相對貧乏，受到很多非市場因素的影響，在這種環(huán)境下，政府和企業(yè)要就要發(fā)揮更多的作用。 筆者嘗試把有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展的整體轉(zhuǎn)型措施分解為四個(gè)方面：

（一）政府積極參與國際談判，修改國際規(guī)則，實(shí)施更有彈性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策。 目前的TRIPS 很大程度上向知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)達(dá)國家傾斜，逃避和消極的抵抗都不是好辦法，只有在談判桌前把利益、風(fēng)險(xiǎn)、權(quán)利、義務(wù)擺清楚，講道理，據(jù)理力爭，在一個(gè)長時(shí)期也許會(huì)慢慢贏得對等的地位。 當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際規(guī)則在國際貿(mào)易中確實(shí)惡化了某些國家和民眾的生存條件，在未來的塑造中，我國應(yīng)當(dāng)聯(lián)合其他發(fā)展中國家和不發(fā)達(dá)國家，致力于一個(gè)公平分享收益、保護(hù)所有創(chuàng)造者、傳播者和使用者的有效和透明的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)機(jī)制。

（二）用法律保障企業(yè)的權(quán)利，破除既得利益群體的阻力。既得利益群體有可能阻礙真正的技術(shù)與制度創(chuàng)新，要想沖破他們設(shè)置的障礙是很困難的，因?yàn)樗麄兡軌蛴绊懡?jīng)濟(jì)政策， 并在執(zhí)行政策的領(lǐng)域舉足輕重。 這就需要在頂層為沖破阻力提供助力，也就是以法律保障企業(yè)的平等權(quán)利，推動(dòng)普遍的發(fā)展。 在我國，個(gè)人面臨著相當(dāng)多的困難和約束，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)主要靠聚合個(gè)人生產(chǎn)能力的企業(yè)上，企業(yè)如果能夠平等競爭，新技術(shù)和新制度的應(yīng)用就會(huì)“創(chuàng)造性地毀滅”原有既得利益群體的分配格局。 政府應(yīng)當(dāng)大力支持中小企業(yè)， 積極破除壟斷，嚴(yán)格執(zhí)行勞工保障和污染的規(guī)定，適當(dāng)放松匯率管制，這些能夠?yàn)槠髽I(yè)應(yīng)用新技術(shù)、將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入公司商業(yè)戰(zhàn)略在側(cè)面提供幫助。

（三）構(gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的統(tǒng)一架構(gòu)。 目前我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)手段和標(biāo)準(zhǔn)都不統(tǒng)一，因此人們之間的預(yù)期不一致，導(dǎo)致合作困難，制約了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)必須有全國性的統(tǒng)一執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能為創(chuàng)造者、傳播者和使用者提供長期的、穩(wěn)定的預(yù)期，促使他們相互之間展開合作， 有效率的利用資源。 筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將這個(gè)統(tǒng)一的架構(gòu)營造在司法系統(tǒng)內(nèi)，減少知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)，建立統(tǒng)一的司法保護(hù)架構(gòu)，這也是其他國家采用的主要保護(hù)形式。

（四）政府建設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)設(shè)施。 政府應(yīng)當(dāng)致力于建設(shè)有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)、發(fā)展的平臺(tái)，對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的市場基礎(chǔ)設(shè)施、制度、研究、培訓(xùn)和推廣進(jìn)行投入是可靠的鋪墊，政府可以在技術(shù)吸收、金融創(chuàng)新方面進(jìn)行積極的協(xié)調(diào)，政府也應(yīng)當(dāng)以國家利益的理由，積極介入和幫助企業(yè)應(yīng)對發(fā)達(dá)國家跨國公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)霸權(quán)行徑。

綜上，如果這些措施得到較為完善的實(shí)施，那么有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展的整體轉(zhuǎn)型也許會(huì)在一個(gè)時(shí)期后慢慢實(shí)現(xiàn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律移植在我國遭遇的不適應(yīng)也許會(huì)慢慢消除。 所幸的是，我國已經(jīng)公布了《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要（2008--2020 年）》，戰(zhàn)略目標(biāo)已經(jīng)明確，各項(xiàng)促進(jìn)和激勵(lì)措施正在展開，此次戰(zhàn)略綱要有望成為聯(lián)系過去和未來的一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展的標(biāo)志性契機(jī)。

［1］國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心.規(guī)制知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利行使.[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2004：144.

［2］韓赤風(fēng). 對DVD 事件中知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的法律思考[J]. 法商研究，2005，3：66-75.

［3］Donald Clarke, Peter Murrell, Susan Whiting. The Role of Law in China’s Economic Development [EB/OL]. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=878672, 2011-5-7.

［4］Daron Acemoglu, Simon Johnson and James A. Robinson，Reversal of Fortune: Geography and Institutions in the Making of the Modern World Income Distribution, Quarterly Journal of Economics (2002) 117 (4): 1231-1294.