附條件逮捕制度應(yīng)該緩行之我見

鄭兆龍

(重慶市人民檢察院第五分院，重慶401147)

一、新刑事訴訟法下逮捕制度規(guī)定相關(guān)變化考察

2012年3月14日十一屆全國人大五次會議審議通過了《關(guān)于修改＜中華人民共和國刑事訴訟法的決定＞》(以下簡稱“新刑訴法”)，并于2013年1月1日起施行，其中新刑訴法關(guān)于逮捕制度的條款作了大量修改。

(一)有爭議的“證據(jù)條件”未予修改

1996年的刑事訴訟法(以下簡稱“原刑訴法”)將逮捕制度規(guī)定為:“有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕?！备鶕?jù)該規(guī)定，一般認(rèn)為，逮捕條件為證據(jù)條件、刑罰條件和必要性條件三者的有機(jī)統(tǒng)一。但在實際運用過程中，對于逮捕的證據(jù)條件和必要性條件的理解與認(rèn)識卻存在重大分歧。關(guān)于逮捕的證據(jù)條件，有觀點認(rèn)為“有證據(jù)”就是有一個或兩個有罪證據(jù)即可;有觀點認(rèn)為“只要有相當(dāng)?shù)拇_實證據(jù)證明犯罪即可”;還有觀點認(rèn)為“要有確實、充分的證據(jù)，即有證據(jù)證明犯罪行為確實是犯罪嫌疑人所為，且有足夠的證據(jù)證明這一犯罪事實才行”。在司法實務(wù)的操作過程中，檢察機(jī)關(guān)對于逮捕的證據(jù)條件在適用時是從嚴(yán)把握的，即通常我們所說的逮捕標(biāo)準(zhǔn)等于起訴標(biāo)準(zhǔn)或?qū)徟袠?biāo)準(zhǔn)，這就造成了現(xiàn)實中為人詬病較多的地方:逮捕制度作為一種強(qiáng)制措施，其價值本身是保證刑事訴訟的正常進(jìn)行，而現(xiàn)階段逮捕證據(jù)條件的適用已經(jīng)嚴(yán)重背離其價值和功能。修改后的刑訴法并沒有對爭議較多的證據(jù)條件進(jìn)一步厘清或作相應(yīng)調(diào)整，逮捕制度的變化不在于證據(jù)條件的變化，這就從一個側(cè)面反映出，立法者并不認(rèn)為逮捕制度目前存在的問題和爭議是由證據(jù)條件規(guī)定的模糊或不適當(dāng)引起的，其用意是把逮捕制度存在問題的解決途徑引向其他方式上去。

(二)逮捕必要性條件予以細(xì)化列舉，增強(qiáng)可操作性

新刑訴法第七十九條直接列舉了采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，應(yīng)當(dāng)予以逮捕的五種情形，該條列舉式規(guī)定是對逮捕的必要性條件予以細(xì)化，改變了原刑訴法對必要性條件規(guī)定過于抽象、模糊的問題，直接增強(qiáng)可操作性，有利于減少司法恣意，這也是新刑訴法中逮捕制度規(guī)定出現(xiàn)的重大變化之一，其意向很明顯，妄圖通過必要性條件的細(xì)化以達(dá)到解決現(xiàn)實逮捕制度規(guī)定缺陷帶來的一系列問題。

(三)逮捕制度程序的設(shè)置變化

新刑訴法逮捕制度程序也出現(xiàn)了細(xì)微的變化，主要是規(guī)定了人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人;也規(guī)定了應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人具體情形，還規(guī)定了人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護(hù)律師的意見;這些規(guī)定實際上使得我國審查批準(zhǔn)逮捕的程序進(jìn)一步走向訴訟化、正當(dāng)化。［1］關(guān)于逮捕的執(zhí)行程序，新刑訴法也新增了兩項規(guī)定:一是逮捕后，應(yīng)當(dāng)立即將被逮捕人送看守所羈押。這種規(guī)定可以有效制止沒及時送進(jìn)看守所而在外面被訊問甚至刑訊逼供的現(xiàn)象發(fā)生;二是應(yīng)當(dāng)在逮捕后二十四小時內(nèi)，通知被逮捕人的家屬，這項規(guī)定刪除了“有礙偵查”不予通知的情形，彰顯了人權(quán)保障理念。

(四)羈押必要性的審查

新刑訴法關(guān)于逮捕制度的規(guī)定中，另一個重大變化就是增加了羈押必要性的審查制度，第九十三條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對于不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。在構(gòu)建社會主義和諧社會的大背景下，在刑事訴訟程序中設(shè)立羈押必要性審查制度，直接劍指司法實踐中存在超期羈押頑癥和不必要關(guān)押問題，目的在于對逮捕的合法性和羈押的必要性進(jìn)行審查，保障公民的基本權(quán)利和自由，順應(yīng)了司法改革關(guān)于未來將適當(dāng)減少監(jiān)禁刑適用的要求，既有利于有效緩解看守所的羈押壓力，又有利于促進(jìn)社會和諧與公正執(zhí)法。［2］

二、附條件逮捕制度的由來及制度設(shè)計初衷

附條件逮捕，是指檢察機(jī)關(guān)在審查批準(zhǔn)(決定)逮捕過程中，對案卷中現(xiàn)有證據(jù)尚有所欠缺但已基本構(gòu)成犯罪，認(rèn)為經(jīng)過進(jìn)一步偵查能夠取到定罪所必需的證據(jù)、確有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，在附加一定條件的前提下予以批準(zhǔn)(決定)逮捕，如果在規(guī)定的時間內(nèi)，偵查機(jī)關(guān)(部門)未能補(bǔ)強(qiáng)、完善證據(jù)，即未能滿足批捕時所附的條件，則立即撤銷原批捕決定的一種工作制度。［3］作為一項檢察工作制度改革，附條件逮捕存在于一定的背景之下，是為解決工作中存在的某個問題而設(shè)計，這就是我們通常所說的做某種事情的“初衷”。據(jù)相關(guān)資料顯示，［4］附條件逮捕制度源于2003年年底北京市檢察院開展的一次案件質(zhì)量專項復(fù)查，在案件質(zhì)量復(fù)查中，捕后無罪處理案件的快速上升引起了高度重視。經(jīng)過一系列調(diào)查研究，2005年1月，北京市人民檢察院向最高人民檢察院呈送了《關(guān)于當(dāng)前審查逮捕案件質(zhì)量存在的主要問題及對策報告》，正式把“附條件逮捕”作為逮捕措施的一項執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)單列了出來。2005年5月，在全國檢察機(jī)關(guān)第二次偵查監(jiān)督工作會議上，最高人民檢察院認(rèn)為，對逮捕的“有證據(jù)證明有犯罪事實”這一條件，要以“證據(jù)所證明的事實構(gòu)成犯罪”為原則，以“證據(jù)證明有犯罪事實”為例外，“基本構(gòu)成犯罪”確需逮捕的，要具備并附件必要的條件。會后，最高人民檢察院明確提出并要求在全國試行“附條件逮捕”這一工作制度。2006年8月17日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第59次會議通過《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》，這一司法解釋的出臺標(biāo)志著附條件逮捕制度正式確立。

三、附條件逮捕制度應(yīng)該緩行的原因

(一)附條件逮捕制度增加運用逮捕制度的恣意性，與新的逮捕制度規(guī)定精神相違背

第一，“條件”本身的模糊性?！皸l件”一詞在中國傳統(tǒng)文化里含義豐富，用在這里作法律術(shù)語且與“逮捕”這種嚴(yán)格限制人身自由的強(qiáng)制措施聯(lián)系在一起，難免讓人聯(lián)想翩翩，即使不望文生義，設(shè)置“條件”主體的裁量性，“條件”本身內(nèi)容的主觀性，也足以讓附條件逮捕制度應(yīng)用失去約束力。第二，結(jié)果的不確定性。附條件逮捕制度的要旨在于以所附條件的成就與否來決定逮捕措施是否撤銷，也就是說已經(jīng)實施的逮捕措施還面臨著不確定性，有可能被撤銷，也有可能繼續(xù)適用。第三，程序和范圍的無操作性。雖然附條件逮捕制度為了減少運用的隨意性，規(guī)定了嚴(yán)格適用范圍“重大案件”與“檢委會討論決定”的程序，但從實踐中來看，由于缺乏實際操作性，均沒有達(dá)到應(yīng)有的效果。第四，無責(zé)任的誘導(dǎo)性。附條件逮捕制度目前并不存在責(zé)任誘導(dǎo)及過錯考核壓力，這也必然進(jìn)一步增加了該制度運用的恣意性。

(二)強(qiáng)制措施運用的變化讓附條件逮捕無存在必要

在新刑訴法里，逮捕作為一種強(qiáng)制措施，與取保候?qū)?、監(jiān)視居住等其他強(qiáng)制措施并列而存，在原刑訴法里，逮捕作為一種最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，是在采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住不足以防止其發(fā)生社會危險性時才適用。新刑訴法，又增加了“指定居所”的強(qiáng)制措施，指定居所是指在監(jiān)視居住強(qiáng)制措施中，對無住處的犯罪嫌疑人指定居所進(jìn)行監(jiān)視居住。雖然目前司法解釋尚未出臺，對該種強(qiáng)制措施的歸屬及性質(zhì)尚待明確，具體理解認(rèn)識及運用尚不統(tǒng)一，但毋庸置疑的是，該種強(qiáng)制措施的嚴(yán)厲程度介于逮捕和取保候?qū)?、監(jiān)視居住之間，絕大數(shù)情況下可以作為逮捕的替代措施，與附條件逮捕制度相比，有著本質(zhì)的差別，也具有絕對的天然優(yōu)勢，附條件逮捕制度在該種措施產(chǎn)生后，稍顯多余和累贅。

(三)與羈押后逮捕必要性審查相沖突

在新刑訴法增加羈押后進(jìn)行逮捕的必要性審查的情況下，再適用附條件逮捕制度，會產(chǎn)生一種微妙的沖突，主要是:適用附條件逮捕制度時，雖然也要對逮捕的必要性進(jìn)行審查，其重心卻是相關(guān)證據(jù)的審查，但一旦決定適用附條件逮捕制度，結(jié)果就是對犯罪嫌疑人進(jìn)行羈押，此時面臨的問題是:羈押后將對羈押的犯罪嫌疑人進(jìn)行兩種審查，一種是對羈押的犯罪嫌疑人是否達(dá)到所附的條件來決定是否解除羈押;另一種是根據(jù)相關(guān)情況，依據(jù)新刑訴法的規(guī)定仍對其羈押的必要性進(jìn)行審查，這多少有些讓人疑惑;更為嚴(yán)重的，兩種審查的結(jié)果將出現(xiàn)邏輯沖突，比如附條件逮捕的情況下，條件最終未能達(dá)到，將要撤銷逮捕，即放棄羈押，但對羈押的必要性進(jìn)行審查后卻發(fā)現(xiàn)，仍有必要，這時候?qū)⒆魅绾翁幚砟?若情況相反，條件最終達(dá)到，決定逮捕，即仍然進(jìn)行羈押，但對羈押的必要性審查后卻發(fā)現(xiàn)，已未有必要，那又將作如何處理呢?這是無法回避的沖突。

(四)附條件逮捕制度與新刑訴法關(guān)注和解決問題的重點相悖

附條件逮捕制度關(guān)注的重點是逮捕制度中的證據(jù)條件，其要解決的問題也是在證據(jù)不足的情況下，如何保障偵查順利進(jìn)行，會間接的增加了羈押率，有意無意地忽視逮捕的必要性。而新刑訴法關(guān)注的是逮捕的必要性條件，其要解決的問題是通過對必要性的審查，有效降低當(dāng)前較高的羈押率問題。因此附條件逮捕制度是與新刑訴法下逮捕制度規(guī)定的精神相悖的。

［1］［2］樊崇義，張書銘.細(xì)化逮捕條件，完善逮捕程序［N］.檢察日報，2012-04-16.

［3］李志強(qiáng).附條件逮捕制度若干問題研究［J］.法制與社會，2010(6).

［4］張兆松.附條件逮捕制度批判［J］.現(xiàn)代法學(xué)，，2009(9).