“手機(jī)套餐流量月底清零”的霸王條款淺析

張 學(xué)

(甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，甘肅蘭州730070)

2013年6月，長(zhǎng)沙律師劉某在長(zhǎng)沙移動(dòng)營業(yè)廳辦理了一個(gè)“20元包150M流量”的手機(jī)上網(wǎng)套餐。7月結(jié)束后，還剩92M流量沒用完，進(jìn)入8月后這些沒用完的流量在沒有任何告知的情況下全部被清零。劉某認(rèn)為移動(dòng)公司這一做法不公平，屬于侵權(quán)行為，便于2013年8月提起訴訟，要求中國移動(dòng)返還或補(bǔ)償已被清零的流量，并停止未來的清零行為。最終法院以流量并非“物”而是服務(wù)的計(jì)量和“應(yīng)當(dāng)知道”包月流量是附有時(shí)間條件的，駁回了原告的起訴。劉明狀告長(zhǎng)沙移動(dòng)將上網(wǎng)流量月底清零一事在網(wǎng)上曝光后，迅速引發(fā)網(wǎng)民和輿論的極大關(guān)注。隨著手機(jī)功能的逐漸擴(kuò)大，且已經(jīng)覆蓋了電腦的所有應(yīng)用功能，電信運(yùn)營商的服務(wù)在手機(jī)的發(fā)展上起著至關(guān)重要的作用。電信運(yùn)營商在服務(wù)交易中處于主動(dòng)地位，而消費(fèi)者只能被動(dòng)去接受，因此涉嫌霸王條款的可能性也在所難免。

一、“手機(jī)套餐流量月底清零”案引發(fā)的爭(zhēng)議

(一)消費(fèi)者：“花錢買的東西沒有用完咋就沒有了”

“花錢買的東西沒有用就沒有了”，消費(fèi)者作為市場(chǎng)交易的主體，他們說的話似乎分外的通俗易懂，使其本質(zhì)一針見血。電信業(yè)中的業(yè)務(wù)一般分為月租(服務(wù)費(fèi))和套餐(其他增值服務(wù))，月租中的業(yè)務(wù)一般只有服務(wù)費(fèi)或兼帶些許通話時(shí)長(zhǎng)、短信和流量業(yè)務(wù)，而增值業(yè)務(wù)中的套餐是需要另外花錢購買的。對(duì)于此事，每一位消費(fèi)者似乎基于交易習(xí)慣，已經(jīng)習(xí)慣性地認(rèn)為是理所當(dāng)然。

(二)運(yùn)營商：清零是因套餐優(yōu)惠而有時(shí)效和行業(yè)慣例

長(zhǎng)沙移動(dòng)公司發(fā)表聲明稱，套餐優(yōu)惠是目前各運(yùn)營商的主要促銷手段，而當(dāng)月套餐內(nèi)剩余業(yè)務(wù)量不結(jié)轉(zhuǎn)至次月也是國內(nèi)外電信業(yè)的通行做法。運(yùn)營商推出的上網(wǎng)流量套餐是一種設(shè)有使用時(shí)限的優(yōu)惠舉措，一般有多檔，套餐內(nèi)包含的上網(wǎng)流量比非套餐來說要優(yōu)惠很多，其目的是為給客戶提供實(shí)惠和便捷。客戶按自身需求自由選擇合適套餐后，即可在約定時(shí)間內(nèi)使用套餐所包含流量?？蛻羧绻幌胧褂锰撞停部梢赃x擇標(biāo)準(zhǔn)資費(fèi)，選擇權(quán)屬于客戶。長(zhǎng)沙移動(dòng)還表示，目前，絕大部分國家和地區(qū)運(yùn)營商對(duì)流量套餐的使用時(shí)間都有嚴(yán)格限制。例如美國的韋里孫、英國的沃達(dá)豐等，也主要采用套餐的方式為客戶提供服務(wù)，他們的流量套餐也都是當(dāng)月套餐內(nèi)剩余業(yè)務(wù)量在月底自動(dòng)失效。根據(jù)移動(dòng)方面的解釋，上網(wǎng)流量之所以在月底清零是因?yàn)椤跋M(fèi)者享受了套餐優(yōu)惠，而且這一做法也是國內(nèi)外行業(yè)慣例”。

(三)專家：商務(wù)界和法律界意見不一

商務(wù)界認(rèn)為:“手機(jī)套餐流量月底清零”中的套餐和標(biāo)準(zhǔn)資費(fèi)就好比日常生活的批發(fā)和零售，套餐的這種批發(fā)在享受了資費(fèi)優(yōu)惠的同時(shí)也承受了需批量使用的時(shí)間限制，而標(biāo)準(zhǔn)資費(fèi)的零售在便捷交易的基礎(chǔ)上也要受到高額費(fèi)用的限制，選擇權(quán)在于消費(fèi)者。這種說法明顯與運(yùn)營商站在了同一個(gè)立場(chǎng)。在法律專家看來，上網(wǎng)流量清零的確屬于“霸王條款”。北京盈科(長(zhǎng)沙)律師事務(wù)所律師翦宜喜表示，如果上網(wǎng)流量是免費(fèi)贈(zèng)送的，清零是可以的，如果上網(wǎng)流量是出錢買的，清零的做法就不合理，屬于“霸王條款”。、經(jīng)濟(jì)法專家、中南大學(xué)法學(xué)院教授漆多俊表示，運(yùn)營商關(guān)于流量清零屬于國際慣例的說法站不住腳，外國即使有慣例，那里也有充分的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。上網(wǎng)流量清零的確屬于霸王條款，且只要是出了錢，就不應(yīng)該清零，強(qiáng)行要求一個(gè)月內(nèi)使用完，屬于限制用戶的使用權(quán)利，違反了契約自由權(quán)利。

(四)消協(xié)：手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零是典型的霸王條款

中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)兼秘書長(zhǎng)、中國人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海教授指出，“流量清零”是典型的霸王條款。他呼吁，對(duì)于“流量清零”一類市場(chǎng)機(jī)制無法自行矯正的霸王條款，不僅需要消費(fèi)者的主動(dòng)維權(quán)，更需要越來越多的政府部門敢于執(zhí)法、嚴(yán)于執(zhí)法，才能逐步清除霸王條款滋生的土壤。

二、從霸王條款的法律特征看“手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零”

由于格式合同本身的特點(diǎn)已經(jīng)對(duì)合同自由原則進(jìn)行了相對(duì)的限制，而違背契約自由原則是霸王條款出現(xiàn)的根本原因。

(一)減免責(zé)任、逃避經(jīng)營者應(yīng)盡義務(wù)

經(jīng)營者一般在格式合同的服務(wù)條款中隨意規(guī)定在出現(xiàn)各種各樣的情況下，經(jīng)營者概不負(fù)責(zé)的條款來減免責(zé)任、逃避經(jīng)營者應(yīng)盡義務(wù)。手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零無疑是電信業(yè)運(yùn)營商在減免自身責(zé)任，逃避經(jīng)營者應(yīng)盡義務(wù)的表現(xiàn)。正如眾多消費(fèi)者所認(rèn)識(shí)到的，花錢在月租之外額外購買的服務(wù)產(chǎn)品，在未使用或未全部使用的情況下不應(yīng)清零。有專家認(rèn)為只要是出了錢，就不應(yīng)該清零。強(qiáng)行要求一個(gè)月內(nèi)使用完，屬于限制用戶的使用權(quán)利，違反了契約自由權(quán)利。如果上網(wǎng)流量是免費(fèi)贈(zèng)送的，清零是可以的，如果上網(wǎng)流量是出錢買的，清零的做法就不合理，屬于“霸王條款”，因?yàn)檫@給用戶造成了損失。針對(duì)消費(fèi)者提出的剩余套餐應(yīng)累計(jì)的情況，也再一次給電信業(yè)運(yùn)營商加上了逃避經(jīng)營者應(yīng)盡義務(wù)的嫌疑。由此看來手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零涉霸王條款已難逃其咎。

(二)違反法律規(guī)定、任意擴(kuò)大經(jīng)營者權(quán)利

“手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零”案中原告認(rèn)為，被告長(zhǎng)沙市移動(dòng)通信公司在無合同約定亦未提前告知原告的情況下，單方將本屬于原告的上網(wǎng)流量清零，侵犯了原告財(cái)產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)和公平交易權(quán)。既然法律沒有規(guī)定也不可能規(guī)定運(yùn)營商可以擅自將消費(fèi)者花錢購買的權(quán)益予以免除的權(quán)利，而消費(fèi)者沒有同意將已經(jīng)屬于自己的權(quán)利免除，那么運(yùn)營商就是違反法律規(guī)定，任意擴(kuò)大自身權(quán)利。很明顯任何一部法律都不會(huì)賦予一種侵權(quán)行為的合法性。套餐流量消費(fèi)者在購買該服務(wù)產(chǎn)品后，便對(duì)該產(chǎn)品擁有了所有權(quán)，而且已經(jīng)顯示在了客戶權(quán)益的賬單上。那么消費(fèi)者的該種財(cái)產(chǎn)或接受服務(wù)的權(quán)利就不應(yīng)該受到時(shí)間上的限制，只要是在消費(fèi)者繳納月租(服務(wù)費(fèi))的情況下，該種花錢購買的套餐(增值服務(wù))就應(yīng)該受到保護(hù)，電信業(yè)運(yùn)營商很明顯已經(jīng)侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

(三)排除、剝奪消費(fèi)者的權(quán)利

經(jīng)營者通過格式條款，事先擬定消費(fèi)者放棄權(quán)利的條款，以此為自己免責(zé)。有的經(jīng)營者任意單方面修改合同，剝奪消費(fèi)者原本享有的權(quán)利。電信業(yè)運(yùn)營商也不例外，他們通過服務(wù)協(xié)議事先擬定套餐流量的使用期限，而且該套餐并非月租(服務(wù)費(fèi)中自帶套餐)部分，來排除、剝奪消費(fèi)者本應(yīng)合法擁有的正當(dāng)權(quán)益。電信業(yè)運(yùn)營商通過把套餐夾雜在月租費(fèi)中按月收取費(fèi)用，似乎成為了一種約定俗成的規(guī)律而不被人們所發(fā)覺，具有極強(qiáng)的隱蔽性。也正是這樣的隱蔽性長(zhǎng)而久之形成了人們的慣性，而這種慣性是消費(fèi)者的應(yīng)有權(quán)利被剝奪還認(rèn)為是一種理所當(dāng)然。雖然我國電信運(yùn)營商不止一家，但各家的服務(wù)、產(chǎn)品幾乎大同小異，可供消費(fèi)者選擇的余地不大，電信運(yùn)營商具有“事實(shí)上的壟斷地位”。在市場(chǎng)處于壟斷格局下，面對(duì)“霸王條款”，普通消費(fèi)者往往只能被動(dòng)接受。電信業(yè)運(yùn)營商依靠其已經(jīng)形成的“事實(shí)上的壟斷地位”剝奪用戶的套餐流量，這一行為是壟斷格局下導(dǎo)致的霸王條款。

(四)權(quán)利義務(wù)不對(duì)等、任意加重消費(fèi)者責(zé)任

消費(fèi)者付出了代價(jià)，卻沒有享受到應(yīng)有的權(quán)益，甚至任意加重了消費(fèi)者的責(zé)任?！逗贤ā返谖迨臈l第二項(xiàng)規(guī)定，在訂立合同時(shí)顯失公平的合同可撤銷。權(quán)利義務(wù)的對(duì)等是公平交易的基礎(chǔ)，那么在“手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零”案中公平交易又是怎樣的呢?我們用兩句通俗易懂的話來表述，“花多少錢買多少東西”，這句話似乎很直截了當(dāng)?shù)馗嬖V我們什么是公平交易的對(duì)價(jià)。而“手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零”案中消費(fèi)者說“花錢買的東西還沒用或還沒有用完就沒有了”。很鮮明的對(duì)比可以直白的告訴我們這種手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零的行為是對(duì)公平交易原則的挑戰(zhàn)。

(五)利用模糊條款、掌控最終解釋權(quán)

我國《合同法》第四十一條規(guī)定，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋，格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！笆謾C(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零”案中被告方在沒有法律依據(jù)的情況下作出的解釋是“清零是因套餐優(yōu)惠而有時(shí)效和行業(yè)慣例”，他們也似乎習(xí)慣了已有的交易方式而作出了模糊的解釋，很顯然這樣的說辭只能與法律的相關(guān)規(guī)定更加相悖。

三、“手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零”霸王條款的法律規(guī)制

(一)打破行業(yè)壟斷，引入充分的競(jìng)爭(zhēng)

絕大多數(shù)國企的行業(yè)壟斷似乎是合法的，在某種情況下還有可能受到法律的保護(hù)。這種合法外衣掩蓋下的壟斷滋生了國企和一些壟斷行業(yè)在制定格式條款時(shí)難免有霸王條款的存在，而且霸王條款的存在作為普通的消費(fèi)者是沒有選擇的余地的。這種侵害是長(zhǎng)期的、隱蔽的甚至可以說是根深蒂固的。要想打破這種已經(jīng)形成習(xí)慣的侵權(quán)，就必須要打破行業(yè)壟斷，引入充分的競(jìng)爭(zhēng)。

(二)對(duì)壟斷企業(yè)的定價(jià)行為進(jìn)行規(guī)制

為了保證社會(huì)主義道路，國家控股是必然，那么壟斷企業(yè)的收費(fèi)問題就應(yīng)該受到法律的規(guī)制，公民是一個(gè)國家的細(xì)胞，與民奪利就是在剔除自己身上的細(xì)胞。定價(jià)行為不能完全由各大運(yùn)營商來自主決定，筆者認(rèn)為壟斷企業(yè)的定價(jià)也應(yīng)當(dāng)開展聽證制度，套餐資費(fèi)的收取、格式合同的制定和規(guī)范就更應(yīng)該引入聽證制度。聽證制度作為一種可以使廣大消費(fèi)者參與的制度，在國外倍受歡迎。但是在我國大多浮于形式，甚至連形式都是封閉的而不是公開的。這種消費(fèi)者不能參與的定價(jià)也無非是在霸王條款生存的土壤上施了一大把肥料。

(三)有關(guān)部門要加強(qiáng)監(jiān)管

在我國，執(zhí)法不嚴(yán)、不力是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，只要是相關(guān)的部門就都在相互推辭自身責(zé)任，以求居安自保。在“手機(jī)套餐流量月底清零”的霸王條款中又有哪些部門盡到了自身的職責(zé)，物價(jià)局、工商局、國資委等都似乎有責(zé)無旁貸的責(zé)任在身。如此多利益關(guān)系主體，而法院作為隸屬于政府的職能部門，我們可以瞬間明白其在“手機(jī)套餐流量月底清零”案中判決駁回的合理性。也正是因?yàn)槿绱瞬鸥有枰ㄟ^立法途徑來明確各監(jiān)管部門的職責(zé)，分工負(fù)責(zé)，責(zé)任明確。只有各司其職才能加強(qiáng)市場(chǎng)的監(jiān)管力度，真正做到“有法可依、執(zhí)法必嚴(yán)”。

(四)暢通訴訟渠道，建立公益訴訟途徑

所謂公益訴訟是指為了維護(hù)社會(huì)公共利益而進(jìn)行的訴訟，在霸王條款的格式合同中，消協(xié)責(zé)無旁貸。消協(xié)作為代表消費(fèi)者權(quán)益的社會(huì)團(tuán)體，代表消費(fèi)者的利益進(jìn)行公益訴訟已經(jīng)在民事訴訟法中規(guī)定，公益訴訟制度是以司法訴訟手段維護(hù)社會(huì)公共利益的重要法器，消協(xié)公益訴訟是維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的最后一道防線。消費(fèi)者協(xié)會(huì)是專門保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的民間社團(tuán)組織，是廣大消費(fèi)者的“娘家人”。賦予消協(xié)公益訴訟訴權(quán)，可以更好地激活消協(xié)的維權(quán)活力和挖掘維權(quán)的潛力。但目前最高法的司法解釋并未明確在什么情況下可以啟動(dòng)公益訴訟，而公益訴訟可行性的研究論證由各消協(xié)自己進(jìn)行，這極大阻礙了公益訴訟途徑的暢通。所以諸如此類“手機(jī)套餐流量月底清零”的霸王條款的公益訴訟，還有待法律作出更加明確的規(guī)定來加以規(guī)制。

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