假冒注冊商標(biāo)罪疑難認(rèn)定問題研究

蔣 侃

（華東政法大學(xué)，上海 201620）

近年來，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的情況日趨嚴(yán)重，尤其是假冒注冊商標(biāo)行為更是嚴(yán)重侵犯了商標(biāo)權(quán)人的利益。因此，不斷加強對假冒注冊商標(biāo)行為的理論與實務(wù)研究，對于加強商標(biāo)權(quán)的保護(hù)有著重要意義。在實踐中，假冒注冊商標(biāo)罪的具體認(rèn)定存在許多分歧，對此進(jìn)行深入細(xì)致的研究，有益于刑事審判實踐。

一、關(guān)于商標(biāo)權(quán)犯罪對象的認(rèn)定

如何準(zhǔn)確認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象，對于理論與實踐，對商標(biāo)權(quán)的刑法保護(hù)都具有重要意義。

（一）對“同一種商品”的理解

對“同一種商品”的理解學(xué)術(shù)界有不同的觀點。有的觀點認(rèn)為，只要假冒商品與商標(biāo)權(quán)利人注冊的商品名稱相同，即為同一種商品。也有的觀點認(rèn)為，應(yīng)該以世界知識產(chǎn)權(quán)組織提供的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》和國家商標(biāo)局以此為基礎(chǔ)制定的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》作為判斷的依據(jù)，當(dāng)假冒商品與注冊商品屬于同一類別、同一類似群中的同一編號時，即屬于同一種商品。[1]但這些觀點是片面的和錯誤的，首先，以商品名稱作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，欠缺合理性。名稱是商標(biāo)注冊工作中對商品使用的名稱，同一名稱可以有不同的商品，同一種商品也可以有不同的名稱。其次，以《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》和《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》作為依據(jù)，不符合實際情況，會出現(xiàn)規(guī)定性文件與實踐情況不一致的狀況。

（二）對“相同”的理解

實踐案例中，犯罪行為人完全假冒注冊商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)并不多，大部分假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)有著細(xì)微的差別，問題的存在，給“相同”的認(rèn)定帶來了巨大的爭議。2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)解釋》）規(guī)定：“相同商標(biāo)是指，與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。”司法解釋將相同商標(biāo)分為了兩種情形，一是與注冊商標(biāo)完全相同的商標(biāo)；二是在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。在這里需要注意的是，《知識產(chǎn)權(quán)解釋》對相同商標(biāo)的第二種解釋沒有對相同商標(biāo)作擴大解釋，沒有將近似商標(biāo)納入相同商標(biāo)范疇，從而進(jìn)行刑法規(guī)制。根據(jù)國家工商總局商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會共同發(fā)布的《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》對近似商標(biāo)的定義，近似商標(biāo)是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義近似，商標(biāo)圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)。可以看到，對近似商標(biāo)的判定，首先要認(rèn)定使用的商品或服務(wù)是否是同一種或者相類似，其次要從商標(biāo)本身的形、音、義和整體表現(xiàn)形式等方面，采取整體觀察或者比對主要部分的方法進(jìn)行判定，而《知識產(chǎn)權(quán)解釋》第二種情形主要是從視覺上進(jìn)行判斷。就一般意義上來說，對近似商標(biāo)而言，通過整體或部分觀察形、音、義等方面比較容易看出注冊商標(biāo)和假冒商標(biāo)的區(qū)別；而對相同商標(biāo)而言，消費者通過整體或部分觀察，假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)基本一致，其區(qū)別比較難以發(fā)現(xiàn)。根據(jù)罪刑法定原則，近似商標(biāo)還不適宜以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰。

（三）對注冊商標(biāo)類型的認(rèn)定

商標(biāo)類型是多種多樣的，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)、馳名商標(biāo)等。假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象為同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，立法者將商標(biāo)載體限制在商品上，因此假冒注冊服務(wù)商標(biāo)似乎并不能進(jìn)行刑法上的規(guī)制。

另外，需要說明的是馳名商標(biāo)情形比較特殊，馳名商標(biāo)具有一般商標(biāo)的區(qū)別作用，本身又有很強的競爭力，知名度高，影響范圍廣，只要是被我國法律及相關(guān)部門認(rèn)定為是馳名商標(biāo)的，不管該馳名商標(biāo)在我國有沒有登記注冊，都要根據(jù)我國的法律給予其保護(hù)，因此，對于沒有在我國登記注冊但經(jīng)國家正式認(rèn)定的馳名商標(biāo)，是否應(yīng)該成為假冒注冊商標(biāo)罪的對象呢？有人認(rèn)為，最高人民檢察院、公安部2001年發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第61條規(guī)定了假冒馳名商標(biāo)也可以追究刑事責(zé)任，即認(rèn)為明確了馳名商標(biāo)不管是否經(jīng)過注冊都可以受到刑法的保護(hù)。[2]該觀點有待商榷，除非司法解釋對假冒馳名商標(biāo)是否需要注冊作出明確說明，否則依然要以“注冊商標(biāo)”為前提，才能對假冒馳名商標(biāo)行為進(jìn)行刑法規(guī)制。

二、關(guān)于反向假冒行為的刑法認(rèn)定

目前國內(nèi)學(xué)術(shù)界對反向假冒的違法性質(zhì)已經(jīng)得到普遍的認(rèn)同。根據(jù)英美法系的規(guī)定，反向假冒一般包括兩種情形：一是行為人購進(jìn)他人注冊商標(biāo)的商品，再換上自己的商標(biāo)，最后將換上自己商標(biāo)的產(chǎn)品重新投入市場流通賺取利潤；二是行為人購進(jìn)他人注冊商標(biāo)的商品后，撕下他人注冊商標(biāo)，再將無商標(biāo)的商品重新投入市場流通。前者稱為顯性反向假冒，后者稱為隱性反向假冒。[3]我國假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成要件是建立在1993年《商標(biāo)法》的基礎(chǔ)上的，當(dāng)時因為市場經(jīng)濟發(fā)展的落后以及商標(biāo)學(xué)研究不夠深入，反向假冒行為的違犯性并沒有得到立法者的重視，在我國2001年《商標(biāo)法》重新修正后，反向假冒行為已經(jīng)被立法者定義為商標(biāo)侵權(quán)行為之一而納入商標(biāo)法當(dāng)中，可是在2001年之后的數(shù)次刑法修正案當(dāng)中并沒有對假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成要件做出任何修改，因此，是否要對反向假冒行為作出刑法上的認(rèn)定呢？

毋庸置疑，反向假冒行為具有非常嚴(yán)重的社會危害性。反向假冒行為不僅違背了誠實信用原則，騙取消費者的信任，而且也違背了公平競爭原則，損害了競爭對手的商品信譽、商標(biāo)聲譽，給競爭對手的遠(yuǎn)期利益造成了重大的損失。隨著我國加入WT O后，大量的跨國公司進(jìn)入國門，它們可以大肆購買我國價廉質(zhì)優(yōu)的商品，然后貼上自己的商標(biāo)以賺取高額的利潤，這對于我國一些起步較晚的民族企業(yè)實施的“品牌戰(zhàn)略”是及其不利的。隨著我國綜合國力的提升，我國制造的產(chǎn)品在國際上具有很強的競爭力，但是馳名商標(biāo)卻不多，這對參與國家競爭非常不利，任由這種違法行為發(fā)展下去，“我們只能給別人打工，永遠(yuǎn)難有自己的品牌”[4]。參考國外的立法實踐，許多國家也把反向假冒行為中情節(jié)嚴(yán)重的納入刑法的規(guī)制范圍。由此，在社會危害層面將反向假冒行為入刑是可行的。

在理論界，有的學(xué)者認(rèn)為反向假冒行為應(yīng)該以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪論處；有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該以詐騙罪或非法經(jīng)營罪或損害商品聲譽罪論處；也有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該以假冒注冊商標(biāo)罪論處。這些說法是值得商榷的。事實上生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是行為人在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，是銷售金額較大的行為。表面上看，反向假冒行為符合“以次充好”的客觀行為要見，但是反向假冒的一般是正規(guī)商品，并不是假冒商品，因此很難以銷售偽劣商品罪論處。詐騙罪是指行為人以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為，表面上看反向假冒隱瞞了事實真相，符合詐騙罪的客觀要件，但是詐騙罪侵犯的是他人的財產(chǎn)權(quán)，而反向假冒侵犯的是公平競爭的良好秩序，因此，以詐騙罪論處并不適宜。損害商品聲譽罪是指行為人捏造并散布虛偽事實，損害他人的商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為，很顯然反向假冒并不符合此罪的客觀方面要件。至于非法經(jīng)營罪，實施反向假冒的企業(yè)并沒有在進(jìn)行非法經(jīng)營活動，其所進(jìn)行的一般是正規(guī)的企業(yè)活動，因此也難以定罪。

在這里，我們需要著重討論的是是否以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰。而以現(xiàn)行刑法對假冒注冊商標(biāo)罪的客觀要件來看是不包括反向假冒行為的，如果以假冒注冊商標(biāo)罪定罪的話，意味著對假冒進(jìn)行了擴大解釋，但是擴大解釋是“對用語通用含義的擴張，不可能超出用語可能具有的含義”[5]。假冒與反向假冒是不同的，反向假冒是用他人產(chǎn)品的聲譽為自己的商標(biāo)賺取名聲，而假冒是利用的他人商標(biāo)的聲譽為自己賺取高額利潤，兩者的內(nèi)涵并不一致，因此不能對假冒作擴大解釋，假冒注冊商標(biāo)罪應(yīng)把反向假冒行為包括在內(nèi)。

在司法解釋或刑法修正案未作出修改前，可以對反向假冒行為不作刑法上的評價，但由于反向假冒行為嚴(yán)重的危害性，應(yīng)該值得引起立法者的注意和審視。

三、關(guān)于假冒商標(biāo)罪數(shù)額與既遂未遂的關(guān)系與認(rèn)定

我國刑法中并沒有對假冒商標(biāo)罪的數(shù)額作出規(guī)定，而是由2004年《知識產(chǎn)權(quán)解釋（二）》當(dāng)中對該罪“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形進(jìn)行了司法解釋?！扒楣?jié)嚴(yán)重”，是指非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上的。從中我們可以看出假冒注冊商標(biāo)罪的數(shù)額定罪標(biāo)準(zhǔn)同時規(guī)定了“非法經(jīng)營數(shù)額”和“違法所得額”，只要其中一種數(shù)額達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)即可構(gòu)成犯罪。

“非法經(jīng)營數(shù)額”一般是指行為人在實施相關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪當(dāng)中所涉及的侵權(quán)產(chǎn)品的總數(shù)額。[6]《知識產(chǎn)權(quán)解釋（二）》中“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。

“違法所得數(shù)額”一般是指犯罪人實施犯罪所獲得的非法利潤數(shù)額。違法所得數(shù)額與銷售金額應(yīng)屬于不同的概念，違法所得數(shù)額是犯罪人實際獲利的數(shù)額，也就是說要扣除成本后所盈余的數(shù)額，而銷售金額是指銷售商品后所得和應(yīng)得的全部收入。一般情況下，銷售金額是大于違法所得數(shù)額。在知識產(chǎn)權(quán)犯罪當(dāng)中，違法所得數(shù)額不是唯一的數(shù)額定罪標(biāo)準(zhǔn)，因此，在實踐中對違法所得數(shù)額的認(rèn)定沒有太大的歧義，討論的重點在于非法經(jīng)營數(shù)額上。

對非法經(jīng)營數(shù)額的計算分為兩類，第一類是銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值計算，第二類是制造、儲存、運輸侵權(quán)產(chǎn)品的價值計算。對于第一類而言只要達(dá)到了法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)即可構(gòu)成既遂，這毫無疑問；問題在于制造、儲存、運輸侵權(quán)產(chǎn)品方面，對于銷售類知識產(chǎn)權(quán)犯罪而言，其屬于犯罪的未完成狀態(tài)，除非法律明文規(guī)定將制造、儲存、運輸單獨作為一種犯罪，否則根據(jù)刑法理論，當(dāng)行為人在制造、儲存、運輸侵權(quán)產(chǎn)品過程當(dāng)中，因意志以外的因素而未能完成犯罪時，其應(yīng)構(gòu)成犯罪未遂或者犯罪預(yù)備。刑法和“兩高”的《知識產(chǎn)權(quán)解釋（二）》并沒有將制造、儲存、運輸情形單獨規(guī)定為犯罪，因此，“兩高”對“非法經(jīng)營數(shù)額”的解釋實際上跨過了犯罪預(yù)備和犯罪未遂階段，人為的取消了犯罪的未完成狀態(tài)，這意味著只要犯罪人有預(yù)備或著手行為即可構(gòu)成犯罪既遂，這對犯罪人而言過于嚴(yán)厲，也與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不符。誠然，假冒注冊商標(biāo)罪在實踐當(dāng)中較為復(fù)雜，數(shù)額認(rèn)定有一定的難度，也有可能是立法者希望對侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的犯罪行為進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊，但也不能因此改變刑法犯罪停止形態(tài)的理論構(gòu)建。

四、對假冒注冊商標(biāo)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的關(guān)系與認(rèn)定

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是指生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，數(shù)額較大的行為。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的違法行為人為了能使偽劣產(chǎn)品有更好的銷量，往往在其偽劣產(chǎn)品上假冒他人注冊商標(biāo)，對于這種行為如何認(rèn)定與處理，在理論和實務(wù)當(dāng)中存在著較大的爭議。第一種觀點認(rèn)為，生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品過程當(dāng)中又假冒他人注冊商標(biāo)的，“如假冒商標(biāo)的商品屬偽劣商品，且違法所得數(shù)額較大，則應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰”[7]，認(rèn)為假冒注冊商標(biāo)行為和生產(chǎn)偽劣商品行為分屬于兩種不同的行為，并且兩種行為侵犯了兩種不同的犯罪客體，因此兩種行為觸犯了兩個罪名應(yīng)該數(shù)罪并罰；第二種觀點認(rèn)為，假冒商標(biāo)的犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品的犯罪之間存在著一種交叉競合關(guān)系，即生產(chǎn)、銷售偽劣商品同時假冒了他人注冊商標(biāo)或者銷售者明知偽劣商品是假冒注冊商標(biāo)的；而假冒他人注冊商標(biāo)的商品或銷售假冒注冊商標(biāo)的商品也可能同時是那些特定的偽劣商品。此種情形屬法條競合現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)按照重法優(yōu)于輕法的原則選擇生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的刑法條文去懲治；[8]第三種觀點認(rèn)為，此種行為應(yīng)屬于想象競合犯罪，宜從一重罪論處。[9]第四種觀點認(rèn)為，制造、銷售偽劣商品的行為與假冒注冊商標(biāo)行為之間形成了目的行為與方法行為的牽連關(guān)系，理論上應(yīng)認(rèn)定為牽連犯，宜從一重處罰。[10]

綜合分析上述四種不同的觀點，區(qū)別較大，有罪數(shù)上的分歧，也有處斷上的分歧。客觀上此行為應(yīng)屬于想象競合犯，從一重罪進(jìn)行論處。首先，生產(chǎn)、銷售偽劣商品和假冒他人注冊商標(biāo)表面上看屬于兩個行為，但兩個行為之間有著不可分割的內(nèi)在聯(lián)系。一般來說，犯罪嫌疑人在生產(chǎn)偽劣商品的同時也在假冒他人的注冊商標(biāo)，假冒他人的注冊商標(biāo)也往往依附于偽劣商品上，兩個行為幾乎可以說同時完成。兩種行為實質(zhì)上是一個行為，不可分割。第二，想象競合犯指的是一個行為觸犯了數(shù)個罪名，其數(shù)個罪名之間不存在必然的邏輯上的從屬或交叉關(guān)系。因此，要分清生產(chǎn)偽劣商品行為和假冒注冊商標(biāo)行為是想象競合犯還是法條競合犯，關(guān)鍵是要看兩個罪名之間是否存在必然的交叉關(guān)系，有必然的交叉關(guān)系則是法條競合，否則是想象競合犯。刑法法條對假冒注冊商標(biāo)罪的罪狀描述當(dāng)中，并沒有對商品的真?zhèn)巫龀稣f明。因此，假冒的注冊商標(biāo)既可以依附在真品當(dāng)中也可以依附在偽劣產(chǎn)品當(dāng)中。生產(chǎn)偽劣商品行為和假冒商標(biāo)行為之間不存在必然的交叉關(guān)系，其需要一個前置性條件才有交叉的可能，所以假冒注冊商標(biāo)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之間是想象競合的關(guān)系，應(yīng)從一重處斷。第三，從司法解釋來看，《知識產(chǎn)權(quán)解釋》第16條規(guī)定：“行為人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”上述司法解釋的規(guī)定無疑印證了在生產(chǎn)、銷售偽劣商品過程中又假冒他人注冊商標(biāo)的行為認(rèn)定為想象競合犯的合法及合理性，為實踐中正確處理此類問題提供了明確的法律依據(jù)。[11]

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