中國(guó)國(guó)際私法的立法起點(diǎn)考析

慈云貴

（安徽工程大學(xué)，安徽 蕪湖241000）

研究發(fā)展中國(guó)國(guó)際私法，首先必須要清楚其來(lái)龍去脈，尋找到歷史根源。法律不是立法者以專(zhuān)斷刻意的方式制定的東西，而是那些內(nèi)在的默默起作用的力量的產(chǎn)物，它深深植根于一個(gè)民族的歷史之中，真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和“民族的共同意識(shí)”。正如一個(gè)民族的語(yǔ)言、構(gòu)成、舉止一樣，法律也首先是由一個(gè)民族的特性，即民族精神決定的，它隨著民族的成長(zhǎng)而成長(zhǎng)，只有對(duì)傳統(tǒng)和習(xí)慣進(jìn)行認(rèn)真的研究，人們才能發(fā)現(xiàn)法律的真正內(nèi)容。①換句話(huà)說(shuō)，只有仔細(xì)研究中國(guó)國(guó)際私法立法的歷史起點(diǎn)與傳承，才能發(fā)現(xiàn)它的真正淵源。

有文獻(xiàn)記載，中國(guó)早在唐代便萌生了涉外法律適用的原則——“化外人”條。辨析與界定“化外人”以及該條是否屬于國(guó)際私法，它可否歸類(lèi)于沖突規(guī)范，不僅關(guān)涉“化外人”條律文及其疏議的合理解讀，更直接關(guān)系到學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)一直爭(zhēng)論不休的唐代是否真的存在國(guó)際私法乃至中國(guó)國(guó)際私法學(xué)界一直懸而未決的歷史起點(diǎn)這一重大課題，因而理論意義非凡。

一、中國(guó)國(guó)際私法的立法萌芽——“化外人”條及其疏議解析

中國(guó)涉外法律制度的立法歷史悠久，僅就有實(shí)物可考的而言，早在秦代就有了關(guān)于“外”的規(guī)定，而且這種內(nèi)外有別的法律規(guī)定為后世立法所不斷繼承和發(fā)展，只是沒(méi)有文獻(xiàn)或相關(guān)記載。直至唐代，開(kāi)始出現(xiàn)了區(qū)分“化內(nèi)”與“化外”的涉外法律適用立法。

（一）“化外人”條誕生背景

中國(guó)的海外貿(mào)易從漢代絲綢之路始，國(guó)際貿(mào)易日益繁榮。大唐盛世時(shí)各國(guó)來(lái)華求學(xué)經(jīng)商的人士更是接踵而至，國(guó)際民商經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、文化交流逐漸增多，隋唐時(shí)中原與周邊地區(qū)、國(guó)家之間的貿(mào)易、文化交流的各種記載充斥于史料，近的有高麗②、日本，遠(yuǎn)的有波斯、羅馬。在中國(guó)境內(nèi)有很多外國(guó)人，甚至出現(xiàn)了專(zhuān)門(mén)的外國(guó)人居留區(qū)或聚居區(qū)，這些人或多或少對(duì)唐代以“禮”為核心、以儒家文化為基礎(chǔ)的家—國(guó)—天下格局觀念與社會(huì)秩序產(chǎn)生了一定的負(fù)面影響，也催動(dòng)了立法調(diào)整不同國(guó)家的人之間糾紛的客觀需要。

也許是承襲前代律文的成果，也許是完全自主創(chuàng)新，唐代《永徽律》③名例章化外人④有“諸化外人同類(lèi)相犯，各依本俗法;異類(lèi)相犯者，以法律論”的內(nèi)外法律適用方面的原則性規(guī)定。其疏議稱(chēng)“化外人，謂蕃夷之國(guó)別立君長(zhǎng)者，各有風(fēng)俗、制法不同，須問(wèn)本國(guó)之制，依其俗法斷之。異類(lèi)相犯者，如高麗之與百濟(jì)相犯之類(lèi)，皆以國(guó)家法律論定刑名。”由于疏議沒(méi)有給“化外人”一個(gè)明確的定義，只是對(duì)其進(jìn)行了一個(gè)列舉式的描述，因而給后代人注解時(shí)留下了很大自由發(fā)揮的空間。

這種從國(guó)家形成以來(lái)就有的內(nèi)外觀念經(jīng)過(guò)總結(jié)、提升與整合，唐律中的化外人相犯條⑤就這樣誕生了。這一律條堪稱(chēng)是中國(guó)立法史上最優(yōu)美的文字。

（二）律條新解與疏議再析

1.律條：非唐人案件，互相侵犯的人屬同一族類(lèi)的，適用他們自己民族的習(xí)慣法與成文法律定罪量刑；互相侵犯的人不是同一族類(lèi)的，一律按唐律定罪量刑。

2.疏議：非唐人案件，這里“藩夷之國(guó)”指那些有自己首領(lǐng)（君長(zhǎng)或酋長(zhǎng)）的政權(quán)，因?yàn)樗鼈兊牧?xí)慣法與成文法各不相同，同一政權(quán)下的族人互相侵犯的，須先查明他們共同的風(fēng)俗、習(xí)慣法與成文法，以便適用他們自己的法律或習(xí)俗斷案；不同政權(quán)下的外族人相互侵犯，比如高麗人與百濟(jì)人之間的侵犯，一律按照大唐法律來(lái)定罪量刑。

從上文解析可以看出，無(wú)論是律條還是疏議，《唐律疏議》“化外人”條實(shí)際上是唐律針對(duì)非唐人犯罪進(jìn)行定罪量刑的涉外法律適用原則。從《唐律疏議》名例篇的立法內(nèi)容來(lái)看，它規(guī)定的主要是笞、杖、徒、流、死封建五刑的體例，具體內(nèi)容涉及刑罰的名稱(chēng)、等級(jí)和各刑罰適用的原則。[1]160《唐律疏議》直接涉及民商事?tīng)?zhēng)議的內(nèi)容少之又少，在婚姻家庭、財(cái)產(chǎn)上也基本都是與刑事相關(guān)，因此它是一部刑事法典，所以“化外人”條的刑事法律性質(zhì)也無(wú)可爭(zhēng)議。但是中國(guó)古代社會(huì)立法一直是“諸法合一、民刑不分”的，唐律當(dāng)然也不例外，大唐王朝不可能不存在民商事?tīng)?zhēng)議，官府不可能不審理民事案件，因此我們可以推定唐律是一部民刑合一的法典，“化外人”條也完全可以適用于民商事?tīng)?zhēng)議案件。盡管它主要是一條涉外刑事法律適用原則。

二、化外人與外國(guó)人

（一）“化外人”條的調(diào)整對(duì)象

《唐律疏議》“化外人”條被尊崇為史上最優(yōu)美的法律條文，而這一最優(yōu)美的條文的法律性質(zhì)究竟如何，流行觀點(diǎn)一直是把它看作沖突法規(guī)范或國(guó)際私法規(guī)范，但學(xué)界也一直存有爭(zhēng)議。

一般認(rèn)為，國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象是含有涉外因素的民商事法律關(guān)系，通常稱(chēng)為國(guó)際民商事法律關(guān)系。而國(guó)際民商事法律關(guān)系就是指其主體、客體和內(nèi)容這三個(gè)要素至少有一個(gè)或一個(gè)以上與國(guó)外有聯(lián)系的民商事法律關(guān)系。[2]3“化外人”條雖主要是一條涉外刑事法律適用原則，但它完全可以適用于民商事?tīng)?zhēng)議。也就是說(shuō)只要能確定“化外人”條所調(diào)整的主體“化外人”含有國(guó)際因素，即可確定“化外人”條的調(diào)整對(duì)象就是國(guó)際民商事法律關(guān)系。

（二）“化外人”標(biāo)準(zhǔn)的合理界定

“外國(guó)人”是對(duì)在一國(guó)境內(nèi)但不具有該國(guó)國(guó)籍而具有他國(guó)國(guó)籍的人的統(tǒng)稱(chēng)。從“化外人”條及疏議的解釋來(lái)看，律條及疏議前半部分屬于屬人主義，后半部分屬于屬地主義，“化外人”即來(lái)自以上這些“藩夷之國(guó)”的化外地區(qū)的人。很多學(xué)者據(jù)此認(rèn)為“化外人即外國(guó)人”。[3]215

實(shí)際上，中國(guó)一直將唐代及之前華夏族以外的民族稱(chēng)為“藩夷”、“藩胡“、“四夷”、“夷狄”、“諸藩”等，唐律對(duì)化外人的調(diào)整就是以“華夷之辨”為理論基礎(chǔ)的。那么《永徽律》為什么不用以上的“藩夷”、“藩胡“、“四夷”等名稱(chēng)而創(chuàng)造一個(gè)新詞“化外人”來(lái)指稱(chēng)這些人呢，目前學(xué)界確定化內(nèi)、化外標(biāo)準(zhǔn)的主流觀點(diǎn)有兩種，一是國(guó)籍，二為文化。

學(xué)界主流曾一直認(rèn)為國(guó)籍是華夏與外族劃分的標(biāo)準(zhǔn)，那么律疏可以這樣理解，“具有同一國(guó)籍的外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)發(fā)生相互侵犯的案件，適用當(dāng)事人的本國(guó)法；不同國(guó)籍的外國(guó)人之間發(fā)生相互侵犯的案件，按照唐朝的法律處理。”[4]80-81他們認(rèn)為化外人就是外國(guó)人，或者說(shuō)是具有外國(guó)國(guó)籍的人，也就是“不屬于封建王朝管轄的其他國(guó)家和地區(qū)的人民”[5]242-243，“藩夷”、“四夷” 等和武則天時(shí)代的 “日本”、唐北部政權(quán)“突厥”、“契丹”、“髙麗”等幾國(guó)子民都屬“化外人”，并據(jù)此認(rèn)為這是世界上最早的沖突法成文立法。

客觀來(lái)看，這種標(biāo)準(zhǔn)缺乏認(rèn)真的歷史考析，是以現(xiàn)代觀念來(lái)看古代中國(guó)，沒(méi)有認(rèn)真地考析 “外國(guó)”、“中國(guó)”及“國(guó)家”這些詞在唐代的確切內(nèi)涵與外延，也沒(méi)有認(rèn)真考察這些外族政權(quán)與唐中央政權(quán)之間的關(guān)系，更沒(méi)有仔細(xì)地區(qū)分這種關(guān)系的千差萬(wàn)別。只是簡(jiǎn)單地認(rèn)為“藩夷之國(guó)”和少數(shù)民族政權(quán)即是外國(guó)，以致照搬今天的觀念到古代社會(huì)，混淆了當(dāng)時(shí)民族政權(quán)與外族人和今天的獨(dú)立國(guó)家與外國(guó)人之間的關(guān)系。這樣得出的觀點(diǎn)顯然很難在嚴(yán)謹(jǐn)推敲下立足。

“化外人”就是住在化外地區(qū)的人，這里“化外”具體指的是什么？有學(xué)者認(rèn)為，唐代的“化外”指的只是一種文化的界限，只要夷狄接受華夏族的禮樂(lè)文明，夷狄也就進(jìn)入了“中國(guó)”，成為華夏。[6]316通過(guò)這種文化的作用，使得中國(guó)的文化邊疆不斷擴(kuò)大。[7]10化外人正是這種文化邊疆的體現(xiàn)。這是從文化差異的角度來(lái)闡釋化外人，主張化外人就是那些未經(jīng)中原禮儀文化教化的四夷之人，應(yīng)當(dāng)指 “蠻”、“夷”、“狄”、“戎”等藩胡。[8]10

“化外”的確切含義究竟為何？?jī)杀緳?quán)威詞典《辭源》和《辭?！穼?duì)其的解釋分別是：“舊時(shí)統(tǒng)治階級(jí)偏見(jiàn)，中國(guó)教化達(dá)不到的地方”[9]388、“舊時(shí)統(tǒng)治階級(jí)稱(chēng)政令教化所達(dá)不到的地方”[10]477?！掇o源》里把“教化”解釋為“政教風(fēng)化”和“教育感化”。 《辭?！方忉尅敖袒笔恰罢田L(fēng)化”，也指“教育感化”。而“教為禮儀，政為刑禁”⑥，根據(jù)這些解釋我們可以看出，“化外”就是統(tǒng)治階級(jí)倡導(dǎo)的禮儀、制定的法律所未能得到遵守執(zhí)行的地方。儒家思想貫徹唐律，出禮即入刑，不遵守統(tǒng)治階級(jí)倡導(dǎo)的禮儀就是觸犯了法律，制定唐律的目的就是用來(lái)對(duì)付那些不堪教化的人。從地域范圍上講，本法條的“化外”應(yīng)是指唐朝政令不能直接實(shí)行、唐律不能直接適用、唐王朝不能直接控制的地方。用現(xiàn)代眼光來(lái)看，一部分是指少數(shù)民族聚居的區(qū)域，另一部分是今天我國(guó)境外的一些獨(dú)立國(guó)家。在今天看來(lái)這兩部分性質(zhì)完全不同，但在當(dāng)時(shí)人的眼里他們并無(wú)二致。⑦因此不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為化外人僅指今天中國(guó)境內(nèi)的少數(shù)民族或其他地區(qū)而不包括外國(guó)人。[11]148

以禮為核心的文化標(biāo)準(zhǔn)更符合唐代史實(shí)與邏輯推理，因?yàn)樗^為客觀全面地界定了“化外人”概念的特定內(nèi)涵與外延。概而言之，“化外”與“化內(nèi)”兩詞并不是單純地從地域或國(guó)家的角度來(lái)進(jìn)行區(qū)分的，“化外人”就是指所有居住在化外地區(qū)并且沒(méi)有得到中原禮儀與文化浸潤(rùn)的那些人。

由此可以看出，唐律中的“化外”確實(shí)主要是指一種禮儀和文化疆界，與現(xiàn)代意義上的“國(guó)外”存在明顯區(qū)別，不能劃等號(hào)；如果把“化外人”簡(jiǎn)單地與現(xiàn)代的外國(guó)人劃等號(hào)，那顯然是錯(cuò)誤的。但是，“化外”在地域范圍上已經(jīng)將現(xiàn)代意義上的“國(guó)外”概念囊括其中了，只不過(guò)多了一個(gè)在現(xiàn)代看來(lái)已是國(guó)內(nèi)的其他少數(shù)民族聚居的地區(qū)而已。

綜上，“化外”并非就是今天意義上的 “國(guó)外”，“化外人”條律疏中的“藩夷之國(guó)”并非就是今天意義上的國(guó)家或者外國(guó)，而是唐中央政權(quán)以外的民族政權(quán)與外國(guó)⑧。范圍上包括與唐有朝貢關(guān)系的各羈縻府州、外族政權(quán)和其他國(guó)家?！盎馊恕辈⒎蔷褪墙裉煲饬x上的外國(guó)人，而是基于禮教文化的差異對(duì)所有外族人的一種泛稱(chēng)。由此可以看出，唐律使用“化外人”來(lái)泛指所有來(lái)自這些“化外”地區(qū)的人，而不是其他名稱(chēng)，充分體現(xiàn)了唐王朝高超的立法技術(shù)。

三、中國(guó)國(guó)際私法的立法起點(diǎn)

按照現(xiàn)代國(guó)際私法理論，國(guó)際私法的目的主要在于解決國(guó)際民商事?tīng)?zhēng)議，從這一意義上看，國(guó)際私法是應(yīng)國(guó)際民商事法律沖突的需要而產(chǎn)生的。因此，國(guó)際民商事法律沖突的產(chǎn)生是國(guó)際私法產(chǎn)生的原因，那么唐代社會(huì)是否存在國(guó)際民商事法律沖突就成為“化外人”條是不是國(guó)際私法的條件，也就成為中國(guó)國(guó)際私法立法是否起始于唐的條件了。

根據(jù)現(xiàn)代國(guó)際私法理論，一般認(rèn)為國(guó)際民商事法律沖突的產(chǎn)生是以下四個(gè)要素相互作用的結(jié)果：（1）若干國(guó)家民商事法律制度之間存在差異；（2）若干國(guó)家民商事法律關(guān)系主體之間有著正常的民商事交往；（3）若干國(guó)家彼此相互承認(rèn)他國(guó)人在本國(guó)的民商事法律地位；（4）若干國(guó)家在一定限度內(nèi)彼此相互承認(rèn)他國(guó)民商事法律在內(nèi)國(guó)的域外效力。⑨

總之，國(guó)際民商事法律沖突是在若干國(guó)家民商法律互異、若干國(guó)家人之間有正常的民商事交流、若干國(guó)家在一定限度內(nèi)承認(rèn)他國(guó)人在內(nèi)國(guó)的民商事法律地位以及承認(rèn)他國(guó)法律在內(nèi)國(guó)的域外效力的條件下發(fā)生的。

在唐代社會(huì)，第一，不存在完備的民商事法律制度；第二，不存在平等國(guó)際法主體組成的國(guó)際社會(huì)（他們之間實(shí)際上是朝貢關(guān)系）；第三，外族人在唐朝沒(méi)有享受到國(guó)民待遇；第四，外族人法律在唐王朝效力的承認(rèn)程度非常有限。由此，以上四個(gè)基本條件在唐代都不存在，唐代的情況與現(xiàn)代國(guó)際私法上的國(guó)際民商事法律沖突的產(chǎn)生要件不相等同，唐代不存在現(xiàn)代意義上的國(guó)際民商事法律沖突。很多學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，唐代不可能存在國(guó)際私法制度和國(guó)際私法規(guī)范。

還有學(xué)者從國(guó)際私法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)角度分析認(rèn)為，國(guó)際私法規(guī)范都是針對(duì)某一特定的國(guó)際民商事法律關(guān)系而設(shè)，而“化外人”條立法條文是“同類(lèi)自相犯”和“異類(lèi)相犯”的表述，沒(méi)有特定的民商事?tīng)?zhēng)議法律關(guān)系作為該沖突規(guī)范的“范疇”，僅就這一點(diǎn)而言，顯然不符合現(xiàn)代國(guó)際私法中的沖突規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)和特征，[12]56因而推定它不是國(guó)際私法條文。

現(xiàn)代國(guó)際私法理論認(rèn)為國(guó)際私法是由國(guó)際民商事法律沖突的產(chǎn)生引起的，那么只要看看唐代到底有沒(méi)有上面提到的國(guó)際民商事法律沖突產(chǎn)生的四個(gè)要素就可以了。

首先，《唐律疏議》雖是一部刑事法典，由于中國(guó)古代社會(huì)立法刑民不分，唐代雖不存在系統(tǒng)的民商事法律制度，但完全可以推定《唐律疏議》也適用于婚姻、繼承、合同以及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛，也就是說(shuō)唐代社會(huì)存在民商事法律制度。唐王朝周邊的外族政權(quán)也一樣，存在著調(diào)整自己族類(lèi)民商事法律關(guān)系的習(xí)慣法或成文法，否則這個(gè)政權(quán)下的社會(huì)秩序必定蕩然無(wú)存。當(dāng)然，他們的習(xí)慣法或成文法不可能與唐律完全相同。由此，唐代若干政權(quán)存在與唐律互異的民商事法律制度。

其次，本文第一部分已述及，唐代外族類(lèi)人或留學(xué)、或任外交官員、或游歷經(jīng)商、或傳教求法、或?qū)で蟊幼o(hù)，來(lái)中央政權(quán)的藩胡不計(jì)其數(shù)，絲綢之路更是享譽(yù)海外，可以說(shuō)跨國(guó)民商事往來(lái)非常繁榮。

再次，唐代以“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”、“禮之所去，刑之所取，出禮入刑”[13]1547作為立法指導(dǎo)思想，對(duì)不識(shí)華夏禮儀與風(fēng)俗文化的外族人，“修其教不易其俗，齊其政不易其宜”[14]726。可以看出，中國(guó)古代立法者認(rèn)為，各國(guó)法律互異是由各族類(lèi)的互不相同的文化習(xí)俗與習(xí)慣在歷代發(fā)展中積累下來(lái)的。對(duì)于這些來(lái)華的化外人，只要不妨害唐中央政權(quán)的行使，中國(guó)⑩尊重他們的習(xí)俗并且無(wú)意改變之，也就是“易其宜”地讓外族類(lèi)人（或外國(guó)人）適用他們自己的風(fēng)俗習(xí)慣與法律。這無(wú)異于已經(jīng)承認(rèn)來(lái)自這些化外地區(qū)的外族類(lèi)人在唐中央政權(quán)管轄下的地區(qū)生活時(shí)，具有一定的民商事法律地位，并且在一定限度內(nèi)承認(rèn)他們自己國(guó)家的法律在內(nèi)國(guó)的域外效力。

由此，在唐代國(guó)際社會(huì)，引起國(guó)際民商事法律沖突產(chǎn)生的四個(gè)相互作用的向度要素是完全存在的。

從國(guó)際私法規(guī)范的定義與邏輯結(jié)構(gòu)來(lái)看，國(guó)際私法規(guī)范是在國(guó)內(nèi)法或國(guó)際條約中規(guī)定調(diào)整某一涉外民商事法律關(guān)系的規(guī)范，其邏輯結(jié)構(gòu)包括范圍與系屬兩部分，范圍通常規(guī)定該規(guī)范所要解決的問(wèn)題，系屬則規(guī)定相關(guān)民商事?tīng)?zhēng)議應(yīng)適用的法律。[2]91-92唐律中“化外人”條中，“各依本俗法……以法律論”顯然符合系屬的特征，規(guī)定了應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法；剩下的“同類(lèi)自相犯……異類(lèi)相犯”的表達(dá)應(yīng)當(dāng)就是指范圍，也就是條文要解決的問(wèn)題了。“范圍，又稱(chēng)為連接對(duì)象、起作用的事實(shí)、問(wèn)題的分類(lèi)等，是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民商事關(guān)系或者所要解決的法律問(wèn)題……這一部分既可以是法律關(guān)系，也可以是法律事實(shí)，還可以是法律問(wèn)題?！盵2]92由此可知，這里的“范圍”既可以是法律關(guān)系，也可以是法律事實(shí)，還可以是法律問(wèn)題，并沒(méi)有明確指定范圍一定要是某個(gè)特定的民商事關(guān)系而不可以是某類(lèi)或某些法律問(wèn)題或法律事實(shí)，“同類(lèi)自相犯……異類(lèi)相犯”實(shí)際上指的應(yīng)當(dāng)就是某類(lèi)法律問(wèn)題。社會(huì)生活是紛繁復(fù)雜的，法律不可能也沒(méi)有必要窮盡社會(huì)生活的各個(gè)方面。

唐代盡管政治、經(jīng)濟(jì)、文化高度發(fā)達(dá)，但畢竟是封建農(nóng)耕社會(huì)，跨國(guó)貿(mào)易雖很繁榮，但仍以自給自足的自然經(jīng)濟(jì)為主，國(guó)際民商事活動(dòng)不可能像今天這樣發(fā)達(dá)，所涉及的婚姻、侵權(quán)、繼承等民商事活動(dòng)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)很有限。因此唐代根本沒(méi)有必要制定一個(gè)細(xì)致的國(guó)際私法規(guī)范和進(jìn)行系統(tǒng)化的國(guó)際私法立法，制定一條涉外法律適用的原則性規(guī)定——“同類(lèi)自相犯……異類(lèi)相犯”這樣抽象的規(guī)定來(lái)調(diào)整一切涉外法律關(guān)系，以不變應(yīng)萬(wàn)變，這正是其高超立法藝術(shù)的體現(xiàn)。

無(wú)論從法條的調(diào)整對(duì)象角度、還是從沖突規(guī)范的定義與邏輯結(jié)構(gòu)、或是從國(guó)際民商事法律沖突的產(chǎn)生要素來(lái)看，“化外人”條的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于國(guó)際私法。只不過(guò)“化外人”條是唐律首創(chuàng)，還是繼承以前，由于唐代以前成文律典都已亡佚，這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)很難考證。但是可以確定，中國(guó)早在公元651年唐王朝頒布的《永徽律·疏》名例卷第六48條及其疏議中就出現(xiàn)了這樣明確的成文國(guó)際私法法條，這在同一歷史時(shí)期其他國(guó)家法律中是絕無(wú)僅有的。這充分證明了世界上最早的沖突法在中華法系，中國(guó)國(guó)際私法的立法起點(diǎn)在唐。

四、結(jié) 語(yǔ)

《唐律疏議》“化外人”條是史上最優(yōu)美的法律條文，它令人嘆為觀止的地方就在于它對(duì)涉外刑民案件法律適用上的超脫規(guī)定。

由于歷史的原因，中國(guó)國(guó)際私法立法與理論研究明顯落后于西方。國(guó)際私法學(xué)理論最早誕生于意大利，后在美國(guó)得到了革新，最終形成了現(xiàn)代國(guó)際私法與國(guó)際私法學(xué)。現(xiàn)今中國(guó)學(xué)者所認(rèn)識(shí)、學(xué)習(xí)和研究的國(guó)際私法都是從日本等西方國(guó)家“進(jìn)口”過(guò)來(lái)的，以致于他們對(duì)中國(guó)涉外法律適用方面的傳統(tǒng)越來(lái)越模糊了，甚至不認(rèn)識(shí)。不少學(xué)者或是出于自覺(jué)、或是無(wú)意識(shí)地用現(xiàn)代西方國(guó)際私法理論模式與思維方式來(lái)認(rèn)識(shí)中國(guó)過(guò)去的涉外法律制度，而中國(guó)過(guò)去的涉外法律制度以及支持它的各種理論其實(shí)與現(xiàn)代西方國(guó)際私法理論模式相差甚遠(yuǎn)。研究者被現(xiàn)代西方理論模式化思維掌控了，總是自覺(jué)不自覺(jué)地用今天的理論與觀念來(lái)要求唐代立法者。這就“使得歷史對(duì)象和歷史問(wèn)題的樣式取決于如今被看待和構(gòu)想的方式。結(jié)果現(xiàn)在被強(qiáng)加于過(guò)去，……過(guò)去便失去了他自己的深度，失去了它特定的想象方式，以及它排列的主題，提出和解決問(wèn)題的方式”。[15]5

中國(guó)涉外法律制度也應(yīng)當(dāng)有自己的發(fā)展歷史。我們不能套用現(xiàn)代西方?jīng)_突法理論去解釋中國(guó)古代的涉外法律制度，而是要結(jié)合“化外人”條得以滋生的禮儀文化和歷史土壤去解釋它，不能因?yàn)樘坡伞盎馊恕睏l的解釋與當(dāng)今國(guó)際私法規(guī)范差異明顯就否定它的國(guó)際私法性質(zhì)。

盡管唐代萌生了“化外人”條，但整部法典涉外法律適用立法僅此一條原則性規(guī)定而已。唐代國(guó)際私法立法遠(yuǎn)沒(méi)有系統(tǒng)化，對(duì)國(guó)際私法學(xué)而言，可以說(shuō)是“只見(jiàn)樹(shù)木，沒(méi)有森林”。后續(xù)的宋、元、明、清各王朝涉外法律適用的立法方面更不容樂(lè)觀，中國(guó)系統(tǒng)化的國(guó)際私法立法始于何時(shí)，尚需進(jìn)一步考析。

注釋?zhuān)?/p>

①薩維尼——法律關(guān)系本座說(shuō)。

②高麗即今朝鮮。

③即《唐律疏議》。

④“化外人”是一個(gè)模糊概念，大致含義指處于中華文化浸潤(rùn)或者說(shuō)華夏地區(qū)以外的人。

⑤即“化外人”條。

⑥漢代經(jīng)學(xué)家鄭玄注。

⑦參見(jiàn)宋代編撰的《冊(cè)府元龜》，卷956-968，外臣部，中華書(shū)局影印，第12冊(cè)?！盎馊恕狈秶笾屡c書(shū)中“王者之外二臣”中“二臣”的范圍是一致的。

⑧這里外國(guó)同今天意義上的外國(guó)，指日本、朝鮮等唐亞歐鄰國(guó)。

⑨參見(jiàn)韓德培主編 《國(guó)際私法》（高等教育出版社），2007年版，第88頁(yè)。

⑩這里的中國(guó)指中原王朝，唐代即指唐帝國(guó)。

[1]張晉藩.中國(guó)法制史通史[M].北京：法律出版社，1999.

[2]韓德培.國(guó)際私法[M].北京：高等教育出版社，2007.

[3]張晉藩.中國(guó)法制史[M].北京：群眾出版社，1982.

[4]李雙元，等.中國(guó)國(guó)際私法通論[M].北京：法律出版社，2003.

[5]陳鵬生.中國(guó)古代法律三百題[M].上海：上海古籍出版社，1991.

[6]林甘泉.中國(guó)古代政治文化論稿[M].合肥：安徽教育出版社，2004.

[7]杜文忠.邊疆的概念與邊疆的法律[J].中國(guó)邊疆史地研究，2003（4）.

[8]蘇欽.唐明律“化外人”條辨析——兼論中國(guó)古代各民族法律文化的沖突與融合[J].法學(xué)研究，1999（5）.

[9]辭源[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1980.

[10]辭海[M].上海：上海辭書(shū)出版社，1979.

[11]喬偉.唐律研究[M].濟(jì)南：山東人民出版社，1985.

[12]李建忠.國(guó)際私法抑或人際沖突法[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，66（3）.

[13]范曄.后漢書(shū)·陳寵傳[C]//二十四史：第三冊(cè).天津：天津古籍出版社，1987.

[14]禮記王制·第五[C]//十三經(jīng).北京：中華書(shū)局，1980.

[15]（葡）葉士鵬.歐洲法學(xué)史導(dǎo)論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.