本土場域與全球語境——現(xiàn)代化進路中的中國“法治”困境及其超越

譚江華

(北京師范大學哲學與社會學學院，北京 100875)

自啟蒙運動以來的全球現(xiàn)代化進程因其對工具理性的片面伸張而本質上內含著“殖民性”。而殖民化地消解傳統(tǒng) (包括對所謂“落后”國家的暴力征服)與撕裂生活世界 (主要指侵蝕、壓制源于傳統(tǒng)的生存價值與意義)則正是當下現(xiàn)代性悖論與危機的根源。中國近代以來的現(xiàn)代化進路無疑主要肇始于這一外迫力的推擠，而這也同時在某種程度上注定了中國對“現(xiàn)代性”的體認自始便充滿著矛盾?！胺粗趁瘛迸c“自我殖民”，“反征服”與“自我征服”，“反改造”與“自我改造”交雜地嵌合在國人的“共通知識”與“闡釋系統(tǒng)”中?！氨硪庑越Y構”的紛雜導致“支配性結構”的錯位及“合法性結構”［1］(P96－99)的混亂，其最突出的表現(xiàn)便是制度設計的動搖不定、規(guī)則體系的前后抵觸與行動模式的彷徨無常。這恰恰正是中國“現(xiàn)代化”進路的特殊困境，也由此鑄就了近代以來中國“法治”演進所嵌入的獨特社會困境。而如何理解、應對及超越這一困境以最終實現(xiàn)中國的善法良治將是本文嘗試探討的核心問題。

一、背反與疏離:中國“法治”現(xiàn)代化困境的具體表現(xiàn)

從清末、民初的西風東漸，到革命改造時代的“改天換地”及改革開放背景下的“撥亂反正”直至當代“依法治國”，中國“法治”走過了漫長曲折的現(xiàn)代化之路，恰恰正因為它是嵌入在一系列緊張關系中循行流變的動態(tài)性存在，所以其歷程中自始便充滿了嘗試、反思、融合與碰撞，且矛盾糾纏無處不在。而在現(xiàn)代性語境中，中國當下法治的獨特困境亦隨之凸顯，其主要表現(xiàn)為以下兩個方面。

(一)黨、政與法——互賴與互斥

中國法治現(xiàn)代化的困境之一是黨、政與“法”之間既相互依賴又相互排斥的關系。為了強化政治權力的控制效能，達致其對現(xiàn)代“國家權力”合法性的訴求，近代以來的中國政治都視“法”為其重要的“符號資本”［2］(P161－162)，并對其進行大力宣傳與推進，以便應對被統(tǒng)治者不斷增強的政治權利訴請、質詢與追問?？伞胺ā钡姆e極建設無疑將使一元取向的政治權力受到更多的約束，并使其一度完整的決斷權被民眾中勃興的民主、自由等強行分割，而這無疑將意味著集中性權力的終結。但必須正視的是，對于直接握有資源配置權與管理權的各級黨政組織及其干部而言，從西方舶來的“法”更多只是建構特定政治秩序的工具，至于接受“法”的背后有關國家權力——個人權利的契約關系預設，以及按照這種預設徹底調整、修正甚至重構政治架構與政治行為卻是復雜的充滿矛盾選擇的艱難過程。就此而論，中國政治對“法治”的潛在抵制將是必然?？傊?，前者對后者其實始終處于一種既需要又排斥的矛盾態(tài)度中，即既不能停止推進又對其推進可能帶來的影響充滿焦慮。

在中國，“法”通?！耙蕾嚒庇凇吧鐣髁x”政治的“積極”建設而樹立威信、獲取權力，進而提高震懾力和控制力。且更為重要的是，基于同一性、穩(wěn)定性、普遍性邏輯的法當面對極為復雜的中國社會時常常難以貫徹，而不得不轉而借助政治的靈活性、易變性甚至應景性來維持其存續(xù)。同時，有許多問題本身產生于法律之外，因此，必須從法外尋求更具整合性的政治路徑才能消解其內在緊張與沖突，這一切都使得在很多情況及很長時期內不得不“依政行法”，也就是說，法律將依靠政治強力與統(tǒng)合力而運作。但我們也必須看到，“法”的“形式化”“程序化”操作模式也將最終抗拒“政治”時常顯示出來的恣意、反通則傾向，它有其自己獨立的價值取向與合法性訴求，而約束“公權力”便是其題中應有之義。總之，中國現(xiàn)代法律對中國政治亦是既依賴又排斥的。

由上可知，特定現(xiàn)代化背景下的中國， “法”與“權”的內在關系微妙而緊張，即始終糾葛纏結于一種既相互依賴又彼此拒斥的矛盾關系格局中，“依法行政”與“依政行法”在實踐中并舉共存，糾纏交錯。

(二)民與法——欲拒還迎

中國法治現(xiàn)代化的困境之二是民眾“依法”維權與政府“依法”治理的內在緊張。一方面，出于現(xiàn)代“治理”的需要，政治權力不得不積極推進“法制”建設，全面建構“民主”“法治”，即建設起服從新的“政治”秩序的現(xiàn)代國家，但其根本意圖是讓國民“知法而服治”。對于這種居高臨下的統(tǒng)治取向，民眾必然內在地排斥。另一方面，政治“現(xiàn)代化”與“法治”推進使民眾已然實現(xiàn)了現(xiàn)代性啟蒙，并開始質疑一度擁有自明的“統(tǒng)治地位”的政治權力的合法性，且開始主動把現(xiàn)代法律作為主張更多、更真實的權利與利益的工具。于是，源于同一“法治建設”過程，在國家權力的“治理”目標與民眾的“民主”訴請、政治的操控與法治的自主及“治理”與“自治”之間開始產生日益激烈的沖突。而其間實際位階的倒錯與行動理念的搖擺注定了當下“法實踐”中的對立、矛盾、困惑與失序。

具體而言，為了實現(xiàn)“獨立、解放”等現(xiàn)代性民族主義訴求，也為了夯實執(zhí)政黨的權力基礎，法律一直被視為具有充分合法性的推行新政及治理國民的工具。因為在“國家”治理者的觀念中，中國社會 (尤其是農村社會)法治不健全，因而秩序混亂。國家需要采取包括“普法”及“送法于民”在內的手段對民眾進行規(guī)制與拯救?？傊?，國家權力力圖引導民眾按其政治話語邏輯去重新理解與定義延續(xù)自傳統(tǒng)社會的原生法律、習俗及禮儀秩序的意義［3］。也就是說，在中國“解放政治”取向的現(xiàn)代化模式下，法治的顯功能一直是“治理”民眾，而對這種帶著強烈“治理”意圖的“法”，民眾必然是極為警惕與拒斥的。但不得不承認，隨著“現(xiàn)代性”“法治”等理念的普及，民眾實現(xiàn)了理性的啟蒙，從而不再滿足于消極地被治理，而是開始借用政府“所普”“所送”之法，主張更全面的現(xiàn)代性權利與利益，要求成為主動、自覺的自我治理者。這又為推進民主法治及其所主導下的新政治格局建構奠定了基礎，且必將最終使法擺脫依附于政治的矛盾地位，實現(xiàn)其內在現(xiàn)代性價值訴求與外在功能手段的統(tǒng)一。而在這個意義上，民眾對法必然又是認同甚至歡迎的。

總之，民眾對現(xiàn)代法律的基本態(tài)度充滿矛盾，也就是說，他們一方面渴望成為法律的主人，開始積極動用法律武器維護自己的權利;另一方面，他們又無奈地深陷于政治權力精心構建的治理網絡中，除了消極地拒絕與規(guī)避，仍然缺乏獨立的“主人”人格，法律對于他們只是維護眼前利益的工具。因此，他們所理解的法律仍然還是“他治”意義上的“他之法”。那么，我們該如何融通“我治”與“他治”，實現(xiàn)“他之法”向“我之法”的轉生與延展呢?

二、融通與延展:中國“法治”現(xiàn)代化困境的超越

(一)中國“法治”的外部條件建構:國際民主與協(xié)商

筆者認為，當代著名社會學家吉登斯所主張的以平等關照、互利共生為宗旨的“生活政治”理念奠定了跨國意義上的協(xié)商民主的基礎，因為它基于民主協(xié)商對話，使生活經歷獲得了某種“一致性、連續(xù)性”［4］(P253)，避免了改造征服及單純工具性取向所導致的“自我感分裂”與“個體的殘缺”［4］(P59)，從而最終促進“跨國民主”“全球治理”的逐漸實現(xiàn)。而“跨國形式的民主建設能大大加強國家內部民主的進一步發(fā)展”［5］(P200)，并重建其社會“合法性結構”，消解其普遍的國際、國內矛盾與沖突。

而在“世界性民族主義”秩序下，不同國家、族群等“組織之間的差異將不至于成為敵意的中介，而成為視界融合和相互理解的中介”［6］(P25)。由此，全球化過程中不斷增長的暴力傾向也將被遏制或消除，世界將實現(xiàn)長久的“互利”“共生”。同時，這一國際性的世界主義民主將“意味著民主公法在各國邊界之內以及互相之間得到確立”［7］(P241)。最終，單個民主國家或社會的原則將契合于世界主義法的原則，“民主國家的公民獲得了普世性的地位”［7］(P247)。

總之，只有在一個漸進地真實地建構起來的“國際民主”的世界背景中，才不會有發(fā)達國家對欠發(fā)達國家、一國內發(fā)達地區(qū)對欠發(fā)達地區(qū)、西化精英階層對本土民眾以“民主”“自由”“人權”等名義所進行的強制性改造與征服，才會有協(xié)商、民主意義上的互利共生與生活模式的自主選擇，也才能促使人類最終走出“他者”糾纏下的疏離與對立，并導引整個世界走向和諧的善法良治。

(二)中國“法治”的內部條件建構——民主的漸進生成

1.中國國情——漸變漸成的本土“法治”條件

我國當下的社會狀況是:“人均GDP仍只屬于中下等收入國家之列?！保?］(P10)(而據(jù)郝鐵川等學者研究發(fā)現(xiàn)，“各國經濟水平的差異與法學界公認的各國法治發(fā)展水平的高低之間有著驚人的一致性，即:人均GDP高的國家，其法治水平也相對較高”［8］(P11)。)而且，“我國司法人員的職業(yè)化程度相對較低，與西方發(fā)達國家形成了鮮明的反差”［8］(P24)，且就公民參政、議政而言，人大代表代議制在制度設計上也存在瓶頸。除了國家財力一時難以承受所有人大代表專職化，各級代表每年真正用于代表活動的時間也頗為有限，具體而言，“全國人大代表是30天 (其中參加會議需要20天)，而到鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表這一數(shù)字已經只剩下5天 (其中參加會議1天)。由此可見，名義上的人大代表真正用于了解民生、民情的時間是非常少的，參政只意味著開會，從政策到政策，缺乏鮮活的建設性思考，因此很難真正參與有效決策”［8］(P39)。

同時，今天的國際格局仍然遠不是哈貝馬斯理想的溝通情景，也與吉登斯“生活政治”的現(xiàn)實烏托邦構想頗有距離。而這種以“解放”與“發(fā)展”為政治取向的國家權力的持續(xù)剛性彰顯必將使得中國場域中“個人權利”與“公權力”的主客進退之設置及“自治”與“治理”的貫通統(tǒng)合之路徑都只能漸變漸成。因為對于中國等正處于現(xiàn)代化進程中的國家而言，政黨與政府廣泛地介入社會變革 (包括法制變革)過程是其重要特征。著名學者羅榮渠先生就曾說:“外生的現(xiàn)代化，特別是發(fā)生在欠發(fā)達國家的晚近的現(xiàn)代化，現(xiàn)代生產力要素和現(xiàn)代化的文化要素都是從外部移植或引進的，市場發(fā)育不成熟，在經濟生活中未形成自動運轉機制，政治權力即中央國家作為一種超經濟的組織力量，就在現(xiàn)代化過程中一度或長期發(fā)揮巨大的控制與管理作用?！保?］而布萊克在解析日本與俄國現(xiàn)代化時也說:“從這些經驗中可以得出的教訓是，一個國家成功地從分散的鄉(xiāng)村自治制度和地方自給自足的狀態(tài)轉變成為權力較集中的制度，這對它實現(xiàn)現(xiàn)代化是一個寶貴的基礎?！保?0］(P157－160)因此，可以認為，國家政治權力作為現(xiàn)代化建設的主導性力量將長期客觀存在，而中國基層民主的推進與整體“法治”框架的確立也都依托于它的強力作為，這是中國國情使然。

2.基層民主的漸進實踐—— “法治”生成的中國路徑

按照現(xiàn)代法理邏輯，一切國家權力無疑都應收斂于憲法民意之內，而不應超越、游離于其外。就中國而言，隨著“法治”建設的推進，源生于“革命”過程的這種“集中權力”將更加迫切地尋求歸屬于法權與民權的內在合法性，并讓在其推進下的現(xiàn)代治理逐步由外在的“他治”轉變?yōu)槊癖娬鎸?、廣泛參與下的“我治”，即讓“憲法”漸進地由某種意義上的外生嵌入性規(guī)則轉變?yōu)椤肮瘛比妗肮h”基礎上的內生自治性規(guī)則。

具體而言，也就是依托基層直接民主的推進來實現(xiàn)民眾的“參與”，強化其政治效能感，增進其政治 (包括法治)認同，并減少其對“公共權力”的疏離感、抵觸感。而這一實踐進路的基本理據(jù)則正如伯爾曼所說:“除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們就不會尊重法律?！保?1］(P60)同時，潘恩也說: “法律必須靠原則的公正以及國民對它的感興趣才能獲得支持?！保?2］(P265)此外，卡羅爾·佩特曼教授亦在總結前人觀點的基礎上指出:“真正的民主應當是所有公民的直接的、充分參與公共事務的決策的民主，從政治議程的設定到政策的執(zhí)行，都應當有公民的參與。只有在大眾普遍參與的氛圍中，才有可能實踐民主所欲實現(xiàn)的基本價值如負責、妥協(xié)、個體的自由發(fā)展、人類的平等，等等。”［13］(P8)他堅信，“政治效能感更有可能在一個參與性環(huán)境中得到培養(yǎng)。而且，有證據(jù)表明，在一種參與性權威結構中的經歷可以有效消除個人身上非民主態(tài)度的傾向”［13］(P99)?？傊?，只有當民眾在當前的社會中有機會直接參與決策過程和選擇代表時，他才有希望控制自己的生活前景以及自己周圍環(huán)境的發(fā)展。且“在其他領域中進行的參與活動將使個人能夠更好地理解公共領域與私人領域之間的關系……且他將享有各種機會成為一個有教養(yǎng)的公民”［13］(P103)。也就是說，基層的政治參與將平衡社群規(guī)則與國家公共規(guī)則，實現(xiàn)外生權威的內生化。

綜上所述，嵌入在一系列緊張關系中的中國法治時常為黨、政、法、民交織疊合而成的矛盾格局所糾纏困擾，而唯一的超越之路便是:以反思性選擇與認同為起點，以自主、公議、眾議為基礎，重構“現(xiàn)代性”及中國現(xiàn)代化進路，積極推進跨國形式的民主建設，以期實現(xiàn)重建社會“合法性結構”，消解因“解放”而推進的“改造”“征服”所帶來的普遍的國際、國內矛盾與沖突的目標。就“法治”而言，隨著“國際民主法”框架下民主信仰及經驗的漸進本土化，國家政治的下行與基層政治的上行將互動交合，而外生型“黨治”“他治”亦將成功走向內生型“民治”“我治”，同時，民眾政治自主性、效能感的增強及疏離，抗拒與規(guī)避的減少也將不斷彌合今天“依”他之法治“我”中的緊張對立，并最終促成依托“我之法”而施行的真正意義上的“我之治”。

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［12］［美］潘恩.潘恩選集［M］.馬清槐，譯.北京:商務印書館，1991.

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