論未出生者的民事法律地位——從廣東南海官窯“死嬰”案說起

洪 萍 顏三忠

（江西師范大學 政法學院，江西 南昌330022）

一、問題的提出

“2010年5月12日下午2時35分左右，佛山南海殯儀館從南海官窯醫(yī)院運回一個‘死嬰’，工作人員正要將‘死嬰’進行處理時，掀開‘死嬰’嘴里的紗布，安靜的屋內(nèi)突然出來幾聲嬰兒叫聲，把在場的工作人員嚇了一跳?？伤麄儗雰核突蒯t(yī)院后，醫(yī)院并沒有搶救，嬰兒就放在走廊里。官窯醫(yī)院醫(yī)務(wù)科主任劉三紅稱，殯儀館的人懷疑嬰兒還有生命跡象，將嬰兒送回醫(yī)院。醫(yī)院便組織專業(yè)人員進行檢查，觀察一小時后，確認嬰兒沒有心跳沒有呼吸，已經(jīng)死亡。南海殯儀館也認為那是‘流產(chǎn)物’不能稱為嬰兒。（潘副館長解釋，‘流產(chǎn)物’是流產(chǎn)出來的胎兒，不是正常出生的嬰兒。嬰兒不滿7個月，還不到月數(shù)，不能稱為嬰兒）?！鳟a(chǎn)物’都是醫(yī)院定的，殯儀館接到電話就去醫(yī)院運回。一般去取‘死嬰’時，袋子上會表明嬰兒父母的姓名，而‘流產(chǎn)物’沒有，只會標明個數(shù)。”［1］通?！傲鳟a(chǎn)物”送到殯儀館后會立即進行火化。

判斷官窯醫(yī)院的行為性質(zhì)關(guān)鍵在于這個“流產(chǎn)物”是否有民事法律地位，是否具有民事權(quán)利能力。如果這個“流產(chǎn)物”具有民事法律地位，那么官窯醫(yī)院的行為構(gòu)成“故意殺人”。

我國《民法通則》第九條規(guī)定：公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)。

民法論著作中通常用以確定“出生”的標準主要有：一部露出說、全部露出說、斷臍帶說、初啼說、獨立呼吸說、分娩說、陣痛說。這七說主要用以判斷“出生”，以確定權(quán)利能力的準確起點。［2］我國通常采用“獨立呼吸說”作為出生的標準。

從臨床醫(yī)學的角度而言，這些學說實際上反映的是“人”的出生過程。首先母體感覺陣痛，開始分娩；接著在子宮強力收縮之下，胎兒身體的一部分露出母體，繼而全部脫離母體；剪斷胎兒與母體相聯(lián)系的臍帶，發(fā)出第一聲啼哭，獨立呼吸，完成出生。只要完成這個過程，無論胎兒是否繼續(xù)生存，都可以得到獨立的法律地位，獲得民事法律權(quán)利。其中“陣痛說”對胎兒的民事權(quán)利的保護最為有利，因為可以使胎兒更早的得到法律的保護；“獨立呼吸說”對胎兒法律權(quán)利保護最不利，胎兒獲得法律保護的時間最晚。

盡管如此，這些學說都是建立在胎兒已經(jīng)出生的前提基礎(chǔ)之上，換言之，不管“出生”的標準如何嚴格，只要符合出生要求的胎兒都會受到法律的保護。據(jù)此按照“未出生的胎兒是沒有生命健康權(quán)的，損害胎兒視為損害母體的一部分，按照侵權(quán)或者故意傷害母體處理”的慣常做法，傳統(tǒng)民法規(guī)則主要圍繞出生后的生命體（民法上的人）設(shè)計的，對未出生者（如胎兒、人工生殖過程中的胎胚）未給予充分重視。例如“陜西安康鎮(zhèn)坪強制引產(chǎn)案”、①2012年6月2日，陜西省安康鎮(zhèn)坪縣曾家鎮(zhèn)產(chǎn)婦馮建梅被該鎮(zhèn)政府工作人員強行帶至鎮(zhèn)坪縣醫(yī)院，注射針劑強制引產(chǎn)。當時，馮建梅腹內(nèi)的胎兒已有7個月，近乎發(fā)育完全。因他人的侵權(quán)行為導致胎兒的父親死亡的，胎兒是否享有扶養(yǎng)費賠償請求權(quán)、因交通事故、環(huán)境污染、醫(yī)療事故及其他侵害行為而間接侵犯未出生者合法權(quán)益等等。

胎兒作為一個獨立的存在體，作為“人”的原初狀態(tài)，在不同的發(fā)育階段，理應具有相應的法律地位，享有相應的民事法律權(quán)利，得到適當?shù)姆杀Ｗo。然而我國關(guān)于未出生者的民事立法非常少，只有《繼承法》第28條一條。隨著社會生活觀念的變遷以及醫(yī)學技術(shù)的發(fā)展，如何保護未出生者的合法權(quán)利問題在現(xiàn)代社會中顯得日益突出，亟需法律完善。

二、“未出生者”的界定

傳統(tǒng)民法認為，“未出生者”因為沒有出生，所以不受法律的保護。但是因為各國對“出生”的法律規(guī)定不同，導致不同的國家對胎兒是否“出生”的判斷依據(jù)各不相同。例如采用“陣痛說”的國家認為出生的嬰兒，在采用“獨立呼吸說”的國家中被認為“未出生”。事實上法律規(guī)定的出生標準與醫(yī)學、生物學上生命的形成不完全相同。

醫(yī)學、生物學上生命的形成可以上溯至受精卵的形成。按照醫(yī)學辭典解釋：從受孕12周（也有人認為是8周）開始，四肢明顯可見，手足已經(jīng)分化，謂之胎兒，在此之前是受精卵和胚胎期。生物學家也把受精卵的早期發(fā)育稱為胚胎期。胎兒期是從胚胎外形發(fā)育為類似該物種的新生兒開始起算，直到出生為止。可見，生物學和醫(yī)學上都把胎兒的發(fā)育過程分為三個階段，即受精卵時期、胚胎期和胎兒期。［3］

受精卵時期非常短，受精之后，一般3－5天著床，發(fā)育為胚胎。

胚胎期是從受精卵開始到逐漸發(fā)育與母體建立聯(lián)系，即坐胎為止的時期，是育齡婦女月經(jīng)停止后8周，即受精卵在母體子宮發(fā)育了8周，是主要器官分化形成時期。但是該時期內(nèi)的胚胎未發(fā)育成人形，人體各組織未發(fā)育成系統(tǒng)，僅是簡單的管或囊，是一團既無感覺又無知覺的細胞團。

胎兒期分為胎兒前期和胎兒后期，前期從懷孕第9周開始起算，這段時期是身體驅(qū)干及各組織器官迅速生長，同時形成了體毛、汗腺，到胎兒成熟的時期——該時期為細胞分裂最旺盛時期，細胞分化達到最大程度；懷孕后第28周到40周為胎兒后期。臨床醫(yī)學證明：懷孕16周以后，母親就能感到明顯的生命跡象；懷孕28周以后，胎兒在母體內(nèi)里會踢人，會動，甚至可以感知外界環(huán)境的變化。母親柔聲細語地跟它講話，撫摸它，或者和別人吵架，肚里的孩子，都會作出不同的反應。

我國法學界對于未出生的“胎兒”，也沒有一個明確的定義。不少學者認為：胎兒是處于母體胎盤之中的生命體，是生命發(fā)展的一個階段，即出生的最后一個階段的存在形態(tài)。［4］（P382）臺灣法學家胡長清則認為：胎兒者，乃母體內(nèi)之兒也，即自受胎時起，至出生完成之時止，謂之胎兒。［5］（P60）也就是說，胎兒是指在母體內(nèi)從受胎開始到出生完成為止這整個形態(tài)的總稱。前者的觀點將未出生的胎兒限定在即將出生前的階段，至于這個階段到底應該從什么時候起算，語焉不詳，說服力不夠；后者的觀點與生物學上生命形成階段的劃分是一致的，符合客觀事實。

因此本文將“未出生者”分為三個階段：受精卵時期、胚胎時期、胎兒時期，分別探討各個階段的民事法律地位，以便更好的保護“未出生者”的合法權(quán)利。

三、“未出生者”的民事法律地位

（一）受精卵時期的“未出生者”充其量是民法中的物

與人工受精①人工受精，是指不同于人類傳統(tǒng)基于兩性性愛的自然生育過程，而是根據(jù)生物遺傳工程理論，采用人工方法取出男人的精子或女人的卵子，然后用人工方法將精子或受精卵注入女人的子宮內(nèi)，使其受孕的一種新興的生育技術(shù)。的受精卵不同，自然孕育的受精卵存在時間非常短，通常不易為母體發(fā)現(xiàn)，或者發(fā)現(xiàn)時已經(jīng)成為胚胎，因此，這個時期的“未出生者”的法律地位與胚胎期“未出生者”的法律地位一樣，不具有民事法律地位。但是人工受精的受精卵則不一樣，它具備民法上物的基本特征：

首先，人工受精的受精卵獨立存在于人體之外，可以自成一體。人的身體為人格所附，以個人尊嚴為基本原理的近代法思想，不允許對生存的人的身體或身體的一部分具有排他性或全面性的支配權(quán)。［6］（P129）物的特征表明物須具有非人格性，例如可以與身體分離的毛發(fā)、牙齒。而且隨著科學技術(shù)的發(fā)展，如器官移植、器官捐贈等，均是以活人的器官作為合同的標的物。

其次，受精卵是有體物。羅馬法中有體物是指實體存在于自然界之物質(zhì)，而為人之五官所可覺及者也，如土地、房屋等。［7］（P84）在顯微鏡下，可以清楚的看到受精卵的存在。

再有，受精卵可以為人支配，能滿足人的需要。也就是說物必須對人有價值。這種價值，不以物質(zhì)利益為限，精神利益也包括在內(nèi)。當不孕不育成了當今全球普遍存在的問題，生孩子對一些人來說難若登天時，人工授精、試管嬰兒這些輔助生殖手段，便成了他們完成生育的技術(shù)救贖，因此人工授精的受精卵能滿足這些人的需要，受精卵可以成為民法中的物。

最后，人工受精的受精卵是精子、卵子提供者的產(chǎn)物，是后者的生育自決權(quán)的客體，因此人工受精的受精卵可以是民法上的物。

（二）胚胎時期的“未出生者”不能獨立生存，既不是民事法律關(guān)系的主體也不能成為民事法律關(guān)系的客體

醫(yī)學、生物學研究均證明：胚胎期的“未出生者”僅是簡單的管或囊，是一團既無感覺又無知覺的細胞團，不具有獨立生存的能力，無法承擔相應的法律后果，不能成為民事法律關(guān)系的主體。

首先，胚胎不能獨立生存，不能成為民事法律關(guān)系的主體。民事法律關(guān)系的主體必須能夠以自己的名義獨立從事相關(guān)活動，承擔由此而產(chǎn)生的法律后果。因此，能否獨立生存是胎兒成為民事法律關(guān)系主體的關(guān)鍵。然而胎兒能否成為“人”不確定，除了滿足生物學上的條件外，最重要的是利害關(guān)系人的態(tài)度，尤其是必須借助醫(yī)學手段，體外受精的胚胎。因此胚胎不能成為民事法律關(guān)系的主體，

其次，胚胎雖然具有民法中物的特征，但它與一般物不同，不能隨意占用、使用、收益、轉(zhuǎn)讓，所以不是民事法律關(guān)系的客體。在特定條件下，胚胎雖然可以獨立存在，能被人感知與支配，滿足人類社會生活的某種需要，但它是一種特殊的物。與一般的物不同，胚胎包含了人類的遺傳基因，用于人類自身的繁衍，所以人類胚胎不能像一般的物一樣，不能占用、使用、收益、轉(zhuǎn)讓，不能商品化。例如：“捐贈的胚胎由受贈的個人或機構(gòu)所有，但是所有者必須根據(jù)捐贈者的捐贈目的使用，即使沒有利用價值，所有者也只能銷毀，不能出賣或轉(zhuǎn)讓。夫妻或同居伴侶儲存在特定機構(gòu)的胚胎，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間或同居期間，對胚胎的使用和處理須經(jīng)雙方協(xié)商一致，任何一方未經(jīng)對方同意都不能擅自用于生育、捐贈他人或銷毀；在離婚或同居關(guān)系解除時，雙方應協(xié)商決定胚胎的歸屬，明確所有者對胚胎的處置權(quán)限；如雙方不能達成一致意見，應認定雙方共有，任何一方不能擅自利用和處置，對喪失生育價值的胚胎，任何一方都有權(quán)決定銷毀?！保?］因此從這個層面來看，胚胎不能像一般物一樣，權(quán)利人可以隨意處置，不能成為民事法律關(guān)系的一般客體。所以對胚胎期未出生者的傷害，通常視為對母體的傷害。損害賠償請求權(quán)應該由母親支配。

（三）胎兒期“未出生者”應具有相應的民事法律地位，享有相應的民事權(quán)利

胎兒是正在孕育中的人，與出生后的自然人是同一個生命體。從生理學的角度來看，胎兒時期的發(fā)育狀況直接決定人出生后的能力狀況。如果孕育期間胎兒受到傷害，必然影響胎兒出生后的身體發(fā)育、個人能力，因此法律對其進行適當?shù)谋Ｗo是理所當然的。對于胎兒權(quán)益的保護，早在羅馬法時期法學家就形成了共識：對胎兒有利的情形，就應當視為胎兒已經(jīng)出生。羅馬時代的著名法學家保羅認為：牽扯到胎兒的利益時，孕婦腹中的胎兒應該以活人對待。［9］

首先，賦予胎兒相應民事法律地位是社會倫理的要求。胎兒既是生物的人也是未來的社會人。胎兒雖然缺乏人的社會性和意識性，但是不能否認的是：他們是人的原初狀態(tài)，與人的成長、發(fā)展有著不可割裂的聯(lián)系，因而和一般的生命體相比，胎兒應該具有更高的道德與法律地位；另一方面，胎兒畢竟不是真正的社會人，因此，基于對人性的尊重和對人的價值的維護，哪怕胎兒不能作為現(xiàn)實的權(quán)利主體，起碼也應將其視為潛在的權(quán)利主體，并賦予其最基本的人權(quán)，從而肯定胎兒高于一般的生命體（動物和植物），低于社會的人的道德地位。［10］

其次，賦予胎兒相應的民事法律地位是社會發(fā)展的基本要求。雖然胎兒的民事法律地位低于真正的社會人，但法律對人的利益的保護應該從胎兒期開始。因為胎兒的權(quán)利如果得不到法律的及時救濟，必然影響出生后的人的健康發(fā)展。因此現(xiàn)實社會生活中，保護胎兒生命和健康利益是社會生活向前發(fā)展的最低內(nèi)在要求，是一種低度道德的體現(xiàn)。［11］

再有，賦予胎兒相應的民事法律地位是我國社會和諧發(fā)展的必然要求。經(jīng)過一、二個月的考慮，孕婦已經(jīng)能夠從思想上接受了這個逐漸變大的生命體，如果強行墮胎，尤其是選擇性墮胎，①選擇性打胎就是指一些家庭被“重男輕女”的觀念所束縛，而導致的一種社會現(xiàn)象。不但會影響孕婦的身體健康，而且也會導致出生人口性別比出現(xiàn)失衡，人口性別結(jié)構(gòu)嚴重失調(diào)，影響了人口與經(jīng)濟、社會的協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展。

當然，由于胎兒的發(fā)育階段的不同，其法律地位也應該不一樣：

1.胎兒前期的“未出生者”只能享有有限的民事權(quán)利。受精后第9周到第27周為胎兒前期。這個時期的“未出生者”身體器官基本形成，開始出現(xiàn)腦電波，吞咽、瞇眼等自然反射行為，已經(jīng)可以辨認胎兒的性別，此時的胎兒應該具有相應的民事法律地位，享有相應的民事權(quán)利，因為這個階段胎兒的民事權(quán)利受到了主客觀條件的限制。人類強調(diào)生命不可侵犯的同時，強調(diào)人不僅要活著，更重要的是要活得幸福、有意義。因此在一定程度上，在某些條件下，有選擇地剝奪一些胎兒的生命不違反法律、道德的要求。因為：第一，母親作為一個社會學意義上的人，其生命與價值無論如何始終比一個生物學意義上的人——胎兒的生命和價值更為重要，因此對意外或計劃外懷孕的胎兒如不允許墮胎則會侵犯母親的自由權(quán)或自主權(quán)。［12］第二，當胎兒存在嚴重生理缺陷或患有嚴重遺傳性疾病時，如果不及時終止妊娠，一方面可能會給家庭和社會帶來的嚴重經(jīng)濟和精神負擔，另一方面也不利于出生人口質(zhì)量的提高，嚴重影響國家衛(wèi)生資源的合理分配。因此這個時期的胎兒應具有相應的民事法律地位，享有有限的民事法律權(quán)利。

2.胎兒后期的“未出生者”應具有完全民事法律地位，享有完全民事權(quán)利能力。隨著科技水平的發(fā)展，早產(chǎn)兒出生后的存活率越來越高。懷孕后第28周到40周為胎兒后期。臨床醫(yī)學證明：28周早產(chǎn)胎兒，約有10%存活；約40周左右胎兒分娩，基本都“可存活”。［13］美國最高法院法官布萊克門將“可存活性”定義為胎兒在此階段有可能在母親子宮之外生活，盡管需要人工輔助。［8］因此“出生”不過是人在生存、發(fā)展過程中的一個環(huán)節(jié)，將“出生”作為獲得民事法律地位唯一條件的做法與時代的發(fā)展背道而馳。

首先從理論的角度來看，因為“出生”這個環(huán)節(jié)，將“人”本應擁有的法律地位機械地割裂為“有”和“沒有”兩個階段，明顯不利于人應有權(quán)利的保護，尤其是當后期胎兒與出生后的嬰兒一樣可以獨立于母體存活時，就更應該獲得社會的尊重，法律的保護。

其次從各國立法趨勢來看，大多數(shù)國家立法規(guī)定禁止孕婦后期墮胎。2013年6月18日美國聯(lián)邦眾議院通過共和黨提出“保護能感受疼痛胎兒法案”，禁止懷孕20周以上婦女墮胎。2013年5月愛爾蘭政府宣布了歷史性的法規(guī)，該法規(guī)將允許愛爾蘭人民進行有限的合法墮胎，而且允許墮胎的情況不包括強奸、亂倫和畸形兒。在此之前，愛爾蘭禁止墮胎。其他人口出現(xiàn)負增長國家更不允許墮胎。

再次從司法實踐的角度來看，保護胎兒尤其是后期胎兒的合法權(quán)益是我國現(xiàn)實發(fā)展的需要。隨著時代的發(fā)展、老齡化社會的來臨，我國計劃生育的總形勢與30年前相比有了很大變化。長年以來實施人口計劃生育，人口總量雖然得到了有效的控制，但是人口性別比卻在根深蒂固的“重男輕女”思想的影響下出現(xiàn)了不平衡。第六次全國人口普查結(jié)果顯示，我國男性人口占51.27%，女性人口占48.73%。為了不違反計劃生育政策，又可以實現(xiàn)傳宗接代的目的，全國各地不同程度出現(xiàn)了選擇性墮胎的現(xiàn)象。不少地方政府為了平衡本地人口性別比，出臺了“禁止選擇性墮胎”的規(guī)定，明令禁止懷孕14周以上的孕婦墮胎。表面上看，法令的出臺是為了控制新生兒中男嬰比例過高，實質(zhì)上是為了保護胎兒的生命權(quán)。（如果僅僅是為了平衡人口性別比，那么計生部門只要鼓勵人們使用B超機進行胎兒性別鑒定，發(fā)現(xiàn)是男胎墮掉，發(fā)現(xiàn)是女胎則留下就可以）?？上в绊懖淮?，收效甚微。

因此有必要重新審視我國民事法律制度，只有賦予未出生者尤其是后期胎兒相應的民事法律地位，保護其應有民事權(quán)利能力，廣東佛山南海官窯醫(yī)院“流產(chǎn)物”事件、“陜西安康鎮(zhèn)坪強制墮胎”事件才不會重演。

［1］嬰兒被火化時突然哭叫 醫(yī)院堅稱是死嬰［EB/OL］.http：//society.stnn.cc/minsheng/201005/t20100514＿1323771.html.2010－05－14.

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