立法法理學(xué)的獨(dú)特性及其主要研究對(duì)象

曹瓊瓊

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，南京 210023)

自改革開放以來，直到2011年“中國(guó)社會(huì)主義法律體系建成”，中國(guó)一直處在一個(gè)迅猛立法的時(shí)代，立法數(shù)量之大，涉及范圍之廣，速度之快可謂是世人矚目，然而，有誰(shuí)曾對(duì)這些立法的質(zhì)量做一個(gè)總體的或者單個(gè)的評(píng)估嗎?有沒有什么標(biāo)準(zhǔn)可以判斷我們制定出來的法律是良法還是惡法?這些回答都是否定的。讓我們從數(shù)字上直觀的看一下:在核心期刊上以關(guān)鍵字“立法”在法學(xué)理論的范圍內(nèi)進(jìn)行搜索，90年代，有關(guān)立法理論的文章每年只有不到5篇，進(jìn)入20世紀(jì)之后的頭10年，保持在每年10篇左右，而與之相對(duì)的是部門法立法相關(guān)文章的大量涌現(xiàn)，就拿2010年來說，有關(guān)立法理論的文章有12篇，而有關(guān)部門法立法的文章則有156篇①本項(xiàng)數(shù)據(jù)來源于CNKI知網(wǎng)，將時(shí)間限定于2010年，在核心期刊上，以關(guān)鍵字為“立法”，在學(xué)科領(lǐng)域“法學(xué)理論”中進(jìn)行搜索，即可得出本項(xiàng)數(shù)據(jù)。。有關(guān)部門法立法的文章有力的推動(dòng)了部門法立法的發(fā)展，但卻鮮有人從法理學(xué)的視角關(guān)注我國(guó)的立法狀況，或者從學(xué)理上提出立法應(yīng)該遵循的主要原則、分析立法質(zhì)量的優(yōu)劣。而這些內(nèi)容恰恰是保證我國(guó)立法活動(dòng)不斷優(yōu)質(zhì)發(fā)展的基礎(chǔ)。為了解決上述問題，筆者認(rèn)為我們應(yīng)該從法理學(xué)的視角去研究立法問題，推動(dòng)立法法理學(xué)的發(fā)展。

一、什么是立法法理學(xué)?

(一)立法法理學(xué)概念的提出

立法法理學(xué)這個(gè)名詞，據(jù)葉竹盛考證，最早由美國(guó)的法學(xué)教授朱利葉斯·柯恩使用。“柯恩不滿法理學(xué)過度傾向司法現(xiàn)象的研究，認(rèn)為既然是有關(guān)法律的理論研究，就應(yīng)該同時(shí)包括立法和司法，為此他將法理學(xué)概念(Jurisprudence)拆分成了兩個(gè)單詞:立法法理學(xué)(Legisprudence)和司法法理學(xué)(Judicativeprudence)，以示對(duì)立法的法理學(xué)研究的重視。”［1］114后來，美國(guó)學(xué)者杰里米·沃爾德倫(Jeremy Waldron)以及比利時(shí)學(xué)者盧卡·溫特根斯(Luc J.Wintgens)也非常重視對(duì)這個(gè)概念的研究，后者更是于2007年創(chuàng)辦了學(xué)術(shù)期刊《立法法理學(xué)》，成為研究這門學(xué)科的重要陣地。

(二)立法法理學(xué)的獨(dú)特性

立法法理學(xué)是法理學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科，它不同于通常從屬于政治學(xué)的立法學(xué)，其獨(dú)特性在于以法理學(xué)的視角來研究立法問題，這種法理學(xué)的視角既包括法理學(xué)所關(guān)注的研究對(duì)象，也包括法理學(xué)的研究方法和分析工具。

“在研究對(duì)象層面，立法法理學(xué)和立法學(xué)的區(qū)別在于，后者主要關(guān)心立法主體及其權(quán)力的運(yùn)行過程，相對(duì)來說并不太關(guān)注立法的結(jié)果;而前者的立足點(diǎn)主要在于立法結(jié)果，并由此回溯到產(chǎn)生這個(gè)結(jié)果的立法過程及立法者?！保?］119對(duì)立法結(jié)果，也即“良法”，的追求是立法法理學(xué)的主要目標(biāo)，也是決定它學(xué)科地位的原因。那么就研究對(duì)象來說，立法法理學(xué)總是關(guān)涉價(jià)值取向的，因?yàn)閷?duì)“良法”的回答不同，對(duì)立法各方面的要求也就不同。

在研究方法與分析工具層面，我認(rèn)為立法法理學(xué)的特點(diǎn)主要有以下幾個(gè)方面:第一，立法法理學(xué)的分析工具不同于立法學(xué)。立法學(xué)主要是以立法權(quán)為中心來探討立法原則，立法規(guī)劃，以及中央和地方權(quán)力機(jī)關(guān)以及行政機(jī)關(guān)在立法活動(dòng)中的地位①該內(nèi)容主要來源于立法學(xué)的相關(guān)著作，如李培傳著:《論立法》，中國(guó)法制出版社，2004年1月版。。對(duì)立法權(quán)的研究雖然也是立法法理學(xué)的重要內(nèi)容，但是立法法理學(xué)的主要分析工具是價(jià)值論，是從應(yīng)然的角度出發(fā)去看待立法權(quán)力的設(shè)置以及立法程序的構(gòu)造。第二，立法法理學(xué)的研究方法類似卻不同于部門法的立法研究方法。在研究部門法的立法時(shí)，通常會(huì)用到比較的方法以及社會(huì)學(xué)的方法，以此來考察某個(gè)具體問題立法的必要性和適當(dāng)性，這也是立法法理學(xué)在進(jìn)行立法論證時(shí)的主要方法，但是立法法理學(xué)更可能用到法學(xué)理論本身所獨(dú)有的一些概念性的分析工具，如哈特所謂的初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則，德沃金的融貫性原則等等。

筆者將立法法理學(xué)與立法學(xué)和部門立法研究進(jìn)行對(duì)比只是為了讓讀者對(duì)立法法理學(xué)有一個(gè)比較清晰的認(rèn)識(shí)，而并不是要在這些學(xué)科之間建立一道圍墻，相反，我很贊同華勒斯坦(Immanuel Wallerstein)在《開放社會(huì)科學(xué)》中所提出的反對(duì)知識(shí)的零碎化，以及堅(jiān)持讓社會(huì)科學(xué)朝著兼收并蓄的方向發(fā)展②參見華勒斯坦等著:《開放社會(huì)科學(xué)》，劉鋒譯，北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第99頁(yè)。的觀點(diǎn)，立法法理學(xué)作為一個(gè)新興學(xué)科，亟待吸取百家理論以充實(shí)自己，同時(shí)對(duì)立法問題的研究也應(yīng)該從不同視角來看待。

二、立法法理學(xué)的研究對(duì)象

溫特根斯在文章中認(rèn)為“立法的理性性質(zhì)要求一種原則性框架?！@個(gè)框架由四個(gè)原則構(gòu)成，即可替代性原則，規(guī)范性密度原則，快捷性原則和融貫性原則。”［2］之所以這樣建構(gòu)，是因?yàn)闇靥馗故且砸环N從自由的道德和政治限制之間進(jìn)行衡量和平衡的角度出發(fā)來研究立法理論，“他的興趣點(diǎn)在于開拓‘前立法階段’的法理學(xué)空間”［1］114。在我看來，溫特根斯的框架只在于討論“什么是良法”以及“怎樣論證法律”，他所提出的四個(gè)基本原則正是論證法律是否為良法的工具。

筆者認(rèn)為這個(gè)框架比較狹窄，如果能從邏輯上梳理立法法理學(xué)所要回答的問題，并以此來建構(gòu)立法法理學(xué)，那將會(huì)是比較全面的。我認(rèn)為立法法理學(xué)主要需要考量以下四個(gè)問題，首先，從應(yīng)然方面來回答“制定法律的目標(biāo)是什么”，這是立法法理學(xué)的起點(diǎn)。其次，從立法的過程上來說需要回答“誰(shuí)來制定法律”以及“如何制定良善的法律”。最后，需要對(duì)立法進(jìn)行論證，即“如何論證某項(xiàng)立法是否良善”以下我就這四個(gè)問題出發(fā)來梳理立法法理學(xué)的研究對(duì)象。

三、制定法律的目標(biāo)是什么?

制定法律的目標(biāo)換句話也就是在問“什么是應(yīng)該追求的良善法律”?這大概是最能代表法理學(xué)，也是法理學(xué)范圍內(nèi)探討的最普遍的問題了，放在這里似乎顯得過于不切實(shí)際而且多余了，但是這卻是立法法理學(xué)的起點(diǎn)，也是立法法理學(xué)所要回答的根本性問題。不過要在此處討論這個(gè)問題確實(shí)是天方夜譚，在此處筆者只是想指出這是立法法理學(xué)之所以是法理學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科的必然性所在，立法法理學(xué)與法理學(xué)既有著深刻的聯(lián)系，同時(shí)在研究的對(duì)象也有著獨(dú)特性，相比較來說立法法理學(xué)研究的“法律”的范圍較為狹窄。

第一，什么是此處的法律?此處的法律所指的既不是埃利希所謂的“活法”，也不是霍姆斯所指的“法官的活動(dòng)”，而是指在主權(quán)國(guó)家內(nèi)立法機(jī)關(guān)通過一定的程序制定的法律。第二，什么是“良善”?法律的“良善”可以分為程序上的合法律性以及實(shí)質(zhì)上的合理性，其中程序的合法律性是法律優(yōu)良的基礎(chǔ)，實(shí)質(zhì)上的合法性則涉及價(jià)值判斷和多方面的考量，這將會(huì)在第四個(gè)問題中詳細(xì)論證，當(dāng)然，立法程序是否合理也在我們的考察范圍之內(nèi)，這將在第三個(gè)問題中詳細(xì)回答。

(一)誰(shuí)來制定法律?

1.單一立法者還是多元立法者?對(duì)這個(gè)問題最直觀的解讀就是將其看成是君主制與議會(huì)制的對(duì)立，這在霍布斯的主權(quán)學(xué)說中表現(xiàn)的最為明顯。他將君主制與議會(huì)制相對(duì)比并百般為君主制辯護(hù)，他最有力的辯解是“君主絕不可能出于嫉妒或利益而自己反對(duì)自己，但議會(huì)卻經(jīng)常因?yàn)橐庖姺制缍嗷シ磳?duì)，甚至引起內(nèi)戰(zhàn)?！保?］92如果說這種直觀的解讀在啟蒙時(shí)代還有爭(zhēng)議的話，在現(xiàn)代國(guó)家，至少在理論上，都已經(jīng)承認(rèn)了議會(huì)制立法機(jī)關(guān)的民主意義，并將其作為體現(xiàn)“人民主權(quán)”的最佳方式。但是，在一種默認(rèn)的觀念上，不管是大多數(shù)學(xué)者還是民眾都將立法機(jī)關(guān)看做是單一的主體，他們都忽視了立法機(jī)關(guān)內(nèi)部的分歧與多元性，只關(guān)注立法機(jī)關(guān)將不同意見融合之后形成的最終結(jié)果。如果堅(jiān)持這樣看待立法機(jī)關(guān)的話，那么也會(huì)忽視立法過程中不同意見的交鋒，以及立法程序?qū)@種分歧意見的保證與否等等關(guān)涉立法法理學(xué)的內(nèi)容，最終也會(huì)走上法學(xué)理論司法化的道路?！艾F(xiàn)代立法機(jī)關(guān)并不僅僅是回應(yīng)分歧;它們把分歧內(nèi)化?！保?］50立法機(jī)關(guān)并不是帶著不同面具的同一人，而是帶著巨大觀念差異的不同人，只有建立在這種觀念之上，我們才能去探討立法過程中立法程序的合理性、立法者意圖的效力等問題。

2.立法者的意圖。法律規(guī)范不言自明的被我們視為立法者意圖的產(chǎn)物，但是沃爾德倫卻懷疑法律文本中所包含的立法者意圖。他論證道，我們的立法機(jī)關(guān)遵循的是多數(shù)決定的法則，然而這個(gè)法則很可能會(huì)使投票結(jié)果成為任何立法者都不同意的結(jié)論，這時(shí)，法律并不是立法者意圖的體現(xiàn)，或者說不能僅僅因?yàn)橐徊刻囟⒎ㄓ幸粋€(gè)語(yǔ)言上的意義，它就必須體現(xiàn)歸之于語(yǔ)言使用者的特定意圖①參見［美］沃爾德倫著:《法律與分歧》，王國(guó)柱譯，北京:法律出版社，2009年5月第一版，第160-166頁(yè)。。但是反對(duì)的聲音也隨處可見，如有的學(xué)者就堅(jiān)持認(rèn)為文本必須被用來體現(xiàn)某一特定的意圖。

學(xué)者們之所以對(duì)立法者的意圖性進(jìn)行如此廣泛的探討主要是因?yàn)檫@么一個(gè)理論:在某一項(xiàng)法律生效之后的適用過程中，我們應(yīng)該根據(jù)立法者的意圖來進(jìn)行法律解釋，并以此來指導(dǎo)法官的司法活動(dòng)。那么，首先讓我們擱置上面的爭(zhēng)議，假定法律文本是立法者意圖的體現(xiàn)，但是是否要遵守立法者的意圖還是一個(gè)很值得商榷的問題。我們必須考慮，第一，立法者的意圖指的是哪些立法者的意圖?是投贊同票的大多數(shù)立法者的意圖嗎?不一定，因?yàn)樽詈蟮姆墒遣煌庖娬呦嗷プ尣?、妥協(xié)后達(dá)成的結(jié)果，它與立法者原初的意圖可能并不一致，因此這些立法者發(fā)表的看法可能并不與立法的真正意圖相融。第二，立法者在制定法律時(shí)是否考慮到了案件的具體情況?如果立法者并沒有考慮到具體案件的特殊情況，而依照從法律文本中所體現(xiàn)的意圖進(jìn)行解釋可能與真正的立法者意圖南轅北轍。第三，立法者的意圖能在多大意義上作為權(quán)威性解釋被適用于具體案件?

我們對(duì)立法者的看法總是有一些默認(rèn)的知識(shí)，這種知識(shí)建立在將立法機(jī)關(guān)看成是單一主體的基礎(chǔ)之上，而這也來自我們對(duì)立法理論知識(shí)不關(guān)注和缺乏。

3.立法者權(quán)威的來源。此處的“權(quán)威”不同于“權(quán)力”，在立法法理學(xué)上，研究的對(duì)象不是實(shí)體上一個(gè)制度內(nèi)立法者所具有的實(shí)際權(quán)力，而是在應(yīng)然意義上立法者權(quán)力的來源，所回答的問題是“為什么人們要服從立法者”，特別是當(dāng)我們將立法者看做是分歧的不同個(gè)人的時(shí)候，這個(gè)問題就變成了“為什么我們要服從發(fā)起人的觀點(diǎn)或者是立法中多數(shù)代表的觀點(diǎn)”。這其實(shí)涉及到根本上代議制設(shè)置的正當(dāng)性來源這個(gè)問題。

最早關(guān)涉于此的論述是亞里士多德(Aristotle)對(duì)貴族制的辯護(hù)，他認(rèn)為由許多成員匯集他們的知識(shí)，從中得出的結(jié)論一定能夠比單獨(dú)任何一個(gè)人所能給出的答案更好，因?yàn)椤皢为?dú)一人就容易因憤懣或其他任何相似的感情而失去平衡，終致?lián)p傷了他的判斷力;但全體人民總不會(huì)同時(shí)發(fā)怒，同時(shí)錯(cuò)斷?！保?］164因此，民眾應(yīng)該由多數(shù)人來治理。如果我們考察拉茲的權(quán)威理論，會(huì)發(fā)現(xiàn)他亞里士多德的理論具有某些相似性。拉茲(Joseph Raz)提出了五點(diǎn)證明政治權(quán)威具有正當(dāng)性的理由，其中主要包括，權(quán)威更聰明，權(quán)威擁有更少偏見，根據(jù)權(quán)威行動(dòng)能夠節(jié)省成本并獲得最大程度的良好結(jié)果［6］68。這兩種觀點(diǎn)都將“權(quán)威”實(shí)在化了，就是說，都以“權(quán)威”所能帶來的實(shí)效，所產(chǎn)生的更高的效率，更好的功用來論述“權(quán)威”的正當(dāng)性。那么疑問就是，如果一個(gè)少數(shù)派的公民或立法者認(rèn)為自己的觀點(diǎn)比法律規(guī)定的更明智，那么他為什么要服從法律呢?

沃爾德倫認(rèn)為，議會(huì)制立法者權(quán)威的來源是立法活動(dòng)對(duì)大眾和分歧的尊重?！笆紫龋鹬厮麄冴P(guān)于正義和共同善的意見之差異，它并不因?yàn)橄胂蟮墓沧R(shí)的重要性而要求貶低或者掩蓋每個(gè)人真誠(chéng)所持的觀點(diǎn);其次，它通過程序具體體現(xiàn)了尊重每一個(gè)人的原則?！保?］138尊重差異和尊重他人是民主所要求的基本原則，那么沃爾德倫也就將立法者的權(quán)威與民主的過程和要求直接聯(lián)結(jié)起來了。這樣真的能夠解決立法者權(quán)威的來源這個(gè)問題嗎?還有待學(xué)者們之后不斷的探討。

(二)如何制定良善的法律?

1.立法過程的性質(zhì)。立法本身就是一個(gè)過程，是從應(yīng)然意義上的法律到實(shí)然意義上的法律不斷展現(xiàn)的過程，那么這個(gè)過程在總體上看應(yīng)該是什么樣的一個(gè)過程呢?

以哈特(H.L.A.Hart)的觀點(diǎn)來看，次級(jí)規(guī)則的運(yùn)用就是立法。立法過程就是一群代表通過運(yùn)用按照自身所接受的承認(rèn)規(guī)則、制定規(guī)則和改變規(guī)則來確定有效的規(guī)則和無效的規(guī)則，并將他們認(rèn)為是有效的規(guī)則上升為法律，而將無效的規(guī)則剔除出法律的過程。在一個(gè)沒有次級(jí)規(guī)則的社會(huì)里，“如果人們對(duì)于規(guī)則是什么，或?qū)τ谀硞€(gè)既定規(guī)則的精確范圍有所疑問，將沒有任何程序解決這個(gè)疑問的程序?！保?］85那么這種第二性規(guī)則為什么有效呢?哈特認(rèn)為它之所以有效是因?yàn)椤懊總€(gè)人都在使用這條規(guī)則作為最高效力的承認(rèn)規(guī)則”［7］97。哈特以這種“事實(shí)性”次級(jí)規(guī)則來看待立法過程是合適的嗎?至少在恩吉施(Karl Engisch)看來這種說法站不住腳，他認(rèn)為，對(duì)于價(jià)值相對(duì)主義，其畢竟不能發(fā)揮何等作用，因?yàn)樗腥嘶蚨鄶?shù)人的確信畢竟仍不過是一件事實(shí)，并不能正當(dāng)化一種價(jià)值判斷。巴托魯斯(Bartolus)的觀點(diǎn)也與哈特的看法不同，他是從市民習(xí)慣法的角度來看待立法過程的，他認(rèn)為立法過程只是人民生活習(xí)慣的成文化，議會(huì)并沒有在做什么，除了將人們本身所遵循的生活方式制定為法律之外。

2.議事規(guī)則。

(1)多元性狀況。現(xiàn)代議會(huì)之所以需要復(fù)雜的議事規(guī)則，其基礎(chǔ)就在于主體的多元性。似乎看起來是人數(shù)越多越能顯現(xiàn)不同的觀點(diǎn)，其結(jié)果好像也就越民主，但是我們也應(yīng)該看到這么多的人數(shù)聚集在一個(gè)場(chǎng)合共同就一個(gè)話題進(jìn)行討論所帶來的麻煩，“就這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)對(duì)共同問題立法而言，其成員就必須能夠彼此交談，以致每一個(gè)人都貢獻(xiàn)其洞見和觀點(diǎn)，包括在某些方面他所對(duì)話的其他立法者都未曾經(jīng)歷到的。但是，正是使得這種互動(dòng)成為可欲和必須的原因也使得以下絕無可能——成員能夠繼續(xù)進(jìn)行協(xié)商就像他們?cè)谂笥验g進(jìn)行一場(chǎng)無限制的談話。”［4］94這就涉及到議事人員的同質(zhì)性和多元性問題，在多元性較強(qiáng)的議事機(jī)關(guān)中，它所要求的議事規(guī)則與同質(zhì)性較強(qiáng)的議事機(jī)關(guān)所要求的議事規(guī)則是不同的，它可能需要更多的規(guī)則去適應(yīng)針鋒相對(duì)的辯論，或者是要求更精確沒有歧義的法律文本。因此，在一個(gè)立法機(jī)關(guān)中，它的組成人員的同質(zhì)性與多元性是需要考察的，而且也是需要關(guān)注的。

(2)初始文本與辯論。議事過程的最終目的是通過一個(gè)由大多數(shù)人同意的法律文本，那么在議事過程中大家所面對(duì)的初始文本正是議事規(guī)則的核心。“有序討論要求聚焦于確定性文本以作為討論的動(dòng)議:無此則討論者不能確信他們的對(duì)話彼此不相沖突?！保?］108以文本為中心是討論者都按部就班的就同一個(gè)細(xì)節(jié)問題進(jìn)行探討，并將其反應(yīng)在大家都同意的文本中，如果每一個(gè)人在發(fā)言時(shí)所談?wù)摰闹黝}都稍有變動(dòng)，那最終將一無所獲。在一大群人討論的過程中，常常會(huì)出現(xiàn)有些人認(rèn)為這個(gè)問題已經(jīng)討論完成而急于進(jìn)入下一階段，有些人則可能在這一議題過去后探討下一議題時(shí)又對(duì)這一議題有不同的、嶄新的想法，也有可能出現(xiàn)的是經(jīng)過了長(zhǎng)期的辯論之后，對(duì)某一問題始終不能達(dá)致一致意見，那么在這些情況中，如何維持議事的一致進(jìn)程與議事高質(zhì)量之間的平衡，如何既尊重每個(gè)人的觀點(diǎn)又保證議事的效率都是需要詳細(xì)考慮的。

3.投票。

(1)投票的任意性。投票最為制定法律的決定性程序常常受到學(xué)者們的懷疑，這些學(xué)者的憂慮主要包括以下兩個(gè)方面:第一，對(duì)“多數(shù)人的暴政”的憂慮。立法針對(duì)的議題關(guān)涉的是重要的個(gè)體利益平衡點(diǎn)在何處，并且如果不認(rèn)真關(guān)注，那么就有“一些人的利益將會(huì)被壓制或者受不公正對(duì)待”［4］114之危險(xiǎn)。第二，多數(shù)決定以及其他任何總加的方式都不能從大量的個(gè)人偏好中理性地構(gòu)建一個(gè)融貫的集體偏好，立法上的多數(shù)決原則可能會(huì)導(dǎo)致立法在內(nèi)容體系上的不融貫，在目的上的不明晰。對(duì)投票的任意性的懷疑使得學(xué)者們開始追求另一個(gè)看似更好的出路:協(xié)商民主。

(2)協(xié)商民主。協(xié)商民主理論是對(duì)多數(shù)決定的逆反，它的邏輯在于這樣一個(gè)理念:“真誠(chéng)地論證就是提出他人應(yīng)該接受的理由;對(duì)于兩個(gè)或更多的人來說，堅(jiān)持論證就是注意到了并且追求這種可能性;最終，同樣的考量會(huì)使他們所有的人信服?！保?］116照此觀點(diǎn)看來，由多數(shù)決定的投票程序應(yīng)該成為議事過程中最不重要的事項(xiàng)，取而代之的是詳細(xì)而又復(fù)雜的理性商談。然而，沃爾德倫卻對(duì)協(xié)商民主的基礎(chǔ)保持懷疑:兩個(gè)理性的人真的能夠通過真誠(chéng)而理性的商談最終達(dá)成共識(shí)嗎?如果不能的話，協(xié)商民主的重要性就要大打折扣了。

人與人之間意見的不同不只是因?yàn)閯?dòng)機(jī)上的不一致，更深層次的是人們甚至在基本原則上都不一致，我們不能否認(rèn)兩個(gè)理性的個(gè)人經(jīng)過充分的協(xié)商之后仍然會(huì)有分歧這個(gè)事實(shí)。若是如此，協(xié)商民主終究離不開多數(shù)原則的運(yùn)用。但是，同樣我們也要認(rèn)識(shí)到，投票是最后的鍘刀，必將一部分的意見所代表的利益排除在外，而協(xié)商民主所提出的觀點(diǎn)至少對(duì)將這種排除減少到最小化具有重要意義。

(3)多數(shù)決定的權(quán)威性來源。雖然同樣都是討論權(quán)威的來源，但是此處的多數(shù)決定的權(quán)威并不同于上述所說的立法者的權(quán)威。立法者的權(quán)威來源所回答的是“我們?yōu)槭裁匆才抛h會(huì)來進(jìn)行立法”的問題，而多數(shù)決定的權(quán)威來源所要回答的問題是“為什么少數(shù)人要服從多數(shù)人的決定”。立法者的權(quán)威來源總體來說可能被看做是社會(huì)契約論、人民主權(quán)說以及精英統(tǒng)治等觀念的混合產(chǎn)物，而多數(shù)決定的權(quán)威來源則更加不可捉摸，因?yàn)檫@個(gè)規(guī)則幾乎可以稱作是為全部人接受和遵守的次級(jí)規(guī)則了，它不僅展現(xiàn)在立法過程當(dāng)中，甚至在日常生活中也隨處可見，那么要質(zhì)疑這個(gè)終極規(guī)則似乎是一件不可能做到的事了。但是，就如同強(qiáng)奸是一種犯罪一樣，即使在強(qiáng)奸成為一種常態(tài)的社會(huì)里，強(qiáng)奸婦女也不可能具有正當(dāng)性，因?yàn)樗陨硎菍?duì)婦女的不尊重，多數(shù)決定本身的普遍適用也不能成為其正當(dāng)化的基礎(chǔ)。

沃爾德倫的視角或許可以為我們帶來一定的啟發(fā)，他建議我們回歸到多數(shù)決定本身的純粹性質(zhì)，一種技術(shù)性措施，來看待多數(shù)決定。作為一種技術(shù)性措施來說，多數(shù)決定的作用就是要進(jìn)行判斷，是我們?cè)诠餐袆?dòng)中所不可缺少的判斷方法?！八赡苁俏覀儼l(fā)明的技術(shù)程序，但在某種意義上也是一種在道德上可尊敬的方法，而其他技術(shù)和傳統(tǒng)則不可能”［4］137。多數(shù)決定的合理與否是一個(gè)很難回答的問題，而我們所要探討的并不止于此，這種技術(shù)性措施能否改良或能否被邊緣化等都是值得探討的。

(三)如何論證某項(xiàng)立法是否良善?

首先我們應(yīng)該對(duì)立法論證進(jìn)行概念上的明晰，以使立法法理學(xué)上的立法論證有別于立法學(xué)上的立法論證。我希望能夠通過分類的方法，縮小立法論證的概念范圍，并找出其中應(yīng)該屬于立法法理學(xué)意義的立法論證。

第一，從時(shí)間上來劃分，立法論證可以分為立法前的論證和立法后論證。立法前論證是指法律作為一種社會(huì)控制的手段去調(diào)整某一方面的社會(huì)關(guān)系是否是合適的，主要包括立法的必要性論證和立法可行性論證。第二，以對(duì)象來劃分，立法后論證可以分為合法性論證和合理性論證。合法性論證指的是最狹義的合法性，也就是合法律性，再對(duì)對(duì)象進(jìn)行細(xì)分的話，可以分為立法權(quán)行使的合法性論證，立法程序的合法性論證以及法律內(nèi)容的合法性論證。這種內(nèi)容上的合法性主要是指立法是否與上位法或憲法相沖突。第三，從層次上來劃分，法律內(nèi)容上的合理性可以分為三個(gè)層次①此處的關(guān)于合理性的三個(gè)層次參照了芬蘭法學(xué)家卡爾羅·圖奧里(Kaarlo Tuori)所提出的法律三層次構(gòu)成理論。圖奧里主張法律包括表層結(jié)構(gòu)、中層結(jié)構(gòu)以及深層結(jié)構(gòu)三個(gè)層面，法律的表層結(jié)構(gòu)主要指用語(yǔ)言型構(gòu)的法律規(guī)定;中層結(jié)構(gòu)指法律文化，即法官、律師、法律學(xué)者及普通大眾對(duì)于法律的認(rèn)識(shí);深層結(jié)構(gòu)指的是跨越不同的法律條文和不同的法律文化而為所有法律所共通的因素。，表層合理性是指立法語(yǔ)言上的合理性，關(guān)涉的是法律的明晰性、確定性;中層合理性是指法律文本在體系上是否具有融貫性;深層合理性是指對(duì)法律內(nèi)容的目的合理性及價(jià)值合理性的考察。

我國(guó)傳統(tǒng)上立法論證的主要研究?jī)?nèi)容包括立法必要性論證，立法合法律性論證，以及立法可行性論證①參見汪全勝:立法論證探討，載于《政治與法律》2001年第3期，第15-17頁(yè);史銀升，趙會(huì)生:立法論證芻議，載于《人大建設(shè)》2002年第1期，第28-29頁(yè)。，但是我認(rèn)為，這些研究應(yīng)該被排除在立法法理學(xué)的范圍之外。理由如下:

第一，關(guān)于立法必要性和立法可行性的論證無論研究對(duì)象和研究方法都不屬于法理學(xué)領(lǐng)域。以物權(quán)法的立法為例，如果要對(duì)其進(jìn)行必要性論證，那么其理由可能存在于經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，物權(quán)法的立法之所以必要是因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)活動(dòng)中如果沒有確定的物權(quán)基礎(chǔ)則會(huì)給交換活動(dòng)帶來諸多不便。其理由也可以是因?yàn)檎卧?，因?yàn)槲覈?guó)目前要推行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要物權(quán)為基礎(chǔ)的商品流通。那么可以看到，這些都不是法學(xué)的研究對(duì)象，而屬于其他學(xué)科的范圍，因此這兩項(xiàng)論證不應(yīng)該包含在作為法學(xué)之下的一個(gè)學(xué)科的立法法理學(xué)之內(nèi)。

第二，關(guān)于立法合法律性的論證不應(yīng)該是立法法理學(xué)的內(nèi)容，此處的合法律性指的是立法權(quán)的合法性和程序上的合法性。立法當(dāng)然應(yīng)該在權(quán)力行使和程序上合法，但是這種合法性是不需要過多的論證的，它與立法程序的研究是不同的。立法法理學(xué)上的立法論證應(yīng)該是以立法的實(shí)質(zhì)合理性為對(duì)象的研究。立法程序本身之所以是立法法理學(xué)的研究對(duì)象是因?yàn)榱⒎ǔ绦蚴欠窈侠碇苯雨P(guān)系著立法結(jié)果是否合理，一個(gè)不合理的立法程序很可能因?yàn)椴荒苁沟貌糠秩说穆曇舯宦犚姸斐闪⒎ńY(jié)果上的不適當(dāng)。但是立法在程序上是否合法的論證本身只是對(duì)該項(xiàng)立法在形式上的考量而不是對(duì)立法實(shí)質(zhì)內(nèi)容的考量。同時(shí)，應(yīng)該明確，對(duì)立法在內(nèi)容上的合法性的論證應(yīng)該是立法法理學(xué)的一部分。

由此，筆者將立法論證鎖定在立法之后對(duì)立法內(nèi)容本身進(jìn)行的合法性與合理性論證上，立法法理學(xué)上的立法論證應(yīng)當(dāng)以法律文本內(nèi)容的合法性為基礎(chǔ)，進(jìn)而思考其在不同程度上的合理性。

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