試論公司法的道德基礎(chǔ)——以肯德基速成雞事件為切點

王 宇

（華東政法大學(xué)國際金融法學(xué)院，上海200042）

近幾年來，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，GDP一直保持穩(wěn)定增長，各種市場主體不斷增多，市場的競爭促進(jìn)了社會的繁榮發(fā)展。但是日益激烈的市場競爭也帶來了一些消極的因素，比如頻頻發(fā)生的食品安全事件，從三鹿奶粉、紅心鴨蛋，到最近發(fā)現(xiàn)的最受矚目的肯德基速成雞事件，無一不讓公眾質(zhì)疑市場的道德底線何在？長此以往，人們將會喪失對市場的信任。

市場經(jīng)濟(jì)是在法治環(huán)境下運行的經(jīng)濟(jì)，“倡導(dǎo)用法治思維和法律手段解決市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的問題”［1］是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本運行規(guī)則。目前我國市場上頻頻發(fā)生的這些惡性事件明顯地偏離了法律規(guī)則，而且，其發(fā)生次數(shù)和嚴(yán)重性都表明這并不是偶然性的事件。究其原因，除了法律監(jiān)管不到位外，還有其他方面的原因嗎？社會公眾在評判這些事件時，首先是給予輿論和道德上的譴責(zé)。當(dāng)然，道德作為一種自覺的普遍的行為規(guī)范，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也同樣適用。那么，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)僅靠法律控制行有不逮時，不得不借助于道德來控制參與市場競爭的各方主體。通過道德與法律相互補充，共同完善市場的運行規(guī)則，可望中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)更加規(guī)范，市場運行更有效。

從法律的經(jīng)濟(jì)分析學(xué)角度來看，企業(yè)在追求“財富最大化”的同時，還要承擔(dān)社會責(zé)任，履行道德義務(wù)，否則，難逃為富不仁的詬病。那么，如何處理效率優(yōu)先和道義責(zé)任之間的關(guān)系？如何協(xié)調(diào)法律控制和道德控制之間的關(guān)系？本文試作粗淺的研究。

一、從肯德基事件中檢驗機(jī)構(gòu)的缺失，看行政監(jiān)督盲點

2012年，上海百勝旗下肯德基等餐飲機(jī)構(gòu)，采用違規(guī)喂食金剛烷胺、利巴韋林等抗病毒藥品的“速成雞”作原材料被曝光后，社會輿論一片嘩然。據(jù)報道：“2010年至2011年，肯德基所屬的百勝集團(tuán)委托上海市食品藥品檢驗所（以下簡稱食藥檢所）檢驗的19批六和集團(tuán)雞類產(chǎn)品中，有8批次抗生素殘留不合格。早在2年前，肯德基就掌握了上游供貨商存在問題的事實，卻沒有在第一時間停止與供貨方的合作，也從未向相關(guān)監(jiān)管部門報告結(jié)果，更未向公眾做過任何信息披露?！保?］

肯德基隱瞞上游供貨方原材料的質(zhì)量問題，而且原材料的質(zhì)量問題在藥檢所的質(zhì)檢報告中也有據(jù)可查，由于受到追逐利潤最大化經(jīng)營目標(biāo)的驅(qū)使，非但不自我糾正，反而繼續(xù)在違法犯罪的道上滑行。承擔(dān)檢驗職責(zé)的上海市食藥檢所知情不報，也是導(dǎo)致肯德基可以長期隱瞞問題的重要原因。

據(jù)上海市食安辦調(diào)查，自2005年8月以來，該市食品藥品檢驗所與百勝咨詢（上海）有限公司簽訂了委托檢測協(xié)議，作為公共服務(wù)單位接受百勝集團(tuán)委托，對其原料、半成品自檢提供第三方服務(wù)。百勝集團(tuán)每2個月送檢樣品1次，樣品數(shù)、檢測項目均由百勝集團(tuán)確定，檢測完成后按實際檢測項目收費。市食藥檢所是市食藥監(jiān)局的下屬檢測機(jī)構(gòu)，但其作為第三方檢驗機(jī)構(gòu)為市場上的企業(yè)提供檢測服務(wù)并不是作為公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的職能，而是作為一個獨立的市場主體的行為。市食藥檢所為百勝集團(tuán)提供檢驗服務(wù)，是雙方簽訂商業(yè)合同后的履約行為，需要遵守合同規(guī)定的保密協(xié)議。如果嚴(yán)格遵守雙方的服務(wù)保密合同，市食藥檢所應(yīng)該按照合同規(guī)定保密檢驗結(jié)果。在保密合同訂立之初，市食藥檢所作為理性的主體，應(yīng)該預(yù)測到日后檢驗會有合格和不合格的2種結(jié)果。在檢驗結(jié)果不合格的情況下，顯然不能寄希望于追求利益最大化的市場主體肯德基自身進(jìn)行披露或糾正。那么，即使預(yù)計到將來有可能出現(xiàn)隱瞞檢驗不合格結(jié)果的情況出現(xiàn)，為了使得交易能夠繼續(xù)下去，市食藥檢所仍然選擇簽訂保密合同，并且其日后的隱而不報的行為也表明，市食藥檢所并沒有對可能出現(xiàn)的隱瞞不合格檢驗結(jié)果的情況事先作出任何積極防范措施，而是基于保密合同選擇消極隱瞞的態(tài)度。

百勝集團(tuán)和市食藥檢所簽訂的檢驗合同沒有違背法律法規(guī)的規(guī)定。而對于它們之間的保密合同，市食藥檢所是否可以因為信守“保密合同”而隱瞞不合格檢驗結(jié)果以欺騙消費者行為視為合法？市食藥檢所可以置法律道德于不顧而保持沉默？筆者認(rèn)為其中涉及以下幾個問題。

（一）雙重身份是否構(gòu)成立場上的猶疑？

市食藥檢所是政府部門的下屬機(jī)構(gòu)，它具有政府職能部門和獨立市場主體的雙重身份。對于一般的第三方檢驗機(jī)構(gòu)而言，它存在的一項最重要的任務(wù)就是維護(hù)在一定范圍內(nèi)的公信力，并且這種范圍越大，它的公信力是市場交易公信力的保障，第三方的公信力越大，市場的競爭力也就越強(qiáng)。否則，便失去了第三方存在的意義，依法經(jīng)營便大打折扣。擁有政府職能部門角色特點的市食藥檢所，輕而易舉地?fù)碛辛似毡榉秶鷥?nèi)的公信力（這一公信力來源于政府信用），如果市食藥檢所不能取信于消費者，不能依法辦事，那么政府的公信力也會受到質(zhì)疑。政府職能部門的角色所帶來的不必由原始積累憑空而來的公信力使得這種公信力的獲得“廉價而容易”，因此市食藥檢所才會以犧牲一部分公信力為代價，隱瞞“不合格”的檢驗結(jié)果不報，欺騙消費者。這種做法必然損害社會的公平和正義。

享受了這種雙重身份所帶來的公信力，相對于其他第三方檢驗機(jī)構(gòu)有更強(qiáng)的競爭力，而市食藥檢所卻仍隱瞞檢驗結(jié)果，從政府職能部門的角度看，它的確嚴(yán)重違背了公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的職責(zé)。但是，接受百勝集團(tuán)檢驗委托的主體并不是其作為政府職能部門存在的，而是作為市場獨立主體存在的。如果作為獨立市場主體的市食藥檢所在得出檢驗結(jié)果后不保密而立刻告知自己作為政府職能部門的另一面，并且按照行政程序向上級部門報告，那么百勝集團(tuán)與它簽署檢驗合同將毫無意義——這與直接向政府提供產(chǎn)品供其檢驗毫無二致。因此，市食藥檢所必須堅持其作為獨立市場主體的立場。如果一方面進(jìn)行檢驗的商事活動，同時又充當(dāng)裁判者用政府的眼光進(jìn)行行政審查，那么其雙重身份又將成為雙面利刃，贏得了顧主（商家）的歡迎卻失去所有客戶的公信力。

本文討論公司法的道德基礎(chǔ)與肯德基案件中市食藥檢所的處境并不盡然相同，但它確實可以引出一些問題。市食藥檢所擁有政府角色帶來的公信力，這對于其他一般檢驗機(jī)構(gòu)來說，似乎很不公平——因為它們需要花費更多時間和精力用在道德和公信力的培養(yǎng)上。但如果以關(guān)注公眾安全的標(biāo)準(zhǔn)來要求市食藥檢所，那么它本身就會在激烈的競爭中被對手擊敗。市食藥檢所這類機(jī)構(gòu)即使在競爭初始階段相對于其他檢測機(jī)構(gòu)擁有公信力優(yōu)勢，如若不加強(qiáng)自身修煉，在市場洗禮中終將敗北。這次事件本身也證明，市場確實有能力進(jìn)行選擇，優(yōu)勝劣汰。

（二）單純市場行為質(zhì)疑：檢測機(jī)構(gòu)可否違反保密合同披露商家欺詐行為？

眾所周知，市食藥檢所對不合格的檢驗結(jié)果進(jìn)行保密，讓政府和公眾無法及時獲取關(guān)于肯德基速成雞食品的準(zhǔn)確真實質(zhì)量信息，助長了肯德基的速成雞流通于市場危及公眾食品安全。有輿論認(rèn)為，市食藥檢所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“隱瞞不報”責(zé)任，如果市食藥檢所對檢驗不合格結(jié)果及時披露，肯德基的速成雞事件也不會遲至今日才被曝光。這也是本文所想要討論問題的出發(fā)點——市食藥檢所能否違反保密協(xié)議披露不合格產(chǎn)品信息？

1、是否存在主動披露的行為動機(jī)？

從單純市場主體的行為來看，市食藥檢所與百勝集團(tuán)簽訂保密合同是一般市場行為，受到法律的保護(hù)。商法以促進(jìn)和保護(hù)商事交易中的利益實現(xiàn)為主旨，追求效率?！陡偁幏ā芬?guī)定了為了保護(hù)商業(yè)秘密可以簽訂保密協(xié)議，從而賦予保護(hù)商業(yè)秘密的保密協(xié)議以法律效力。民商法的精神在于當(dāng)事人的意思自治，其典型的表現(xiàn)形式就是契約。市食藥檢所和百勝集團(tuán)給予雙方的自由意思表示經(jīng)過協(xié)商簽訂保密合同，從民事合同法上看應(yīng)該有效。那么，市食藥檢所為何要大費周章違反自己遵照自由意志而簽訂的具有法律形式的保密合同？

其一，市食藥檢所僅僅簽訂了一份檢驗合同和保密協(xié)議，它通過完成檢驗并出具檢驗報告而獲取百勝集團(tuán)的酬金，這是一個簡單機(jī)械的商事合同行為。市食藥檢所所簽訂的合同中并沒有要求它向除了百勝集團(tuán)以外的任何其他主體匯報檢驗結(jié)果。關(guān)注公眾食品安全的公共利益的職責(zé)似乎不應(yīng)該直接加載在某一個市場主體身上，而應(yīng)該通過行政部門的審查等一系列制度做出安排——比如要求企業(yè)提交產(chǎn)品檢驗報告等。其二，市食藥檢所作為獨立的市場主體，它與其他一般檢驗機(jī)構(gòu)一樣，雖然公眾會將其檢驗報告作為一定參考，但它不能強(qiáng)迫公眾信任自己。從商事法的角度來看，一般具有理性判斷力的公眾應(yīng)該可以自己做出效率的判斷選擇是否相信。因此，并不能認(rèn)為市食藥檢所的檢驗報告本身具有法律認(rèn)可的權(quán)威性，它只是具有商業(yè)性質(zhì)的判定結(jié)果，是市食藥檢所和百勝集團(tuán)簽訂的檢驗合同的標(biāo)的，屬于私法管轄的范疇，并不具有公示的意義，也不應(yīng)該具有法律上的公信力。即使具有超出其所簽訂合同以外的作用，也僅具有商業(yè)意義的一般參考價值，有待權(quán)威部門的檢驗認(rèn)定。其三，市食藥檢所并沒有向公眾披露檢驗不合格的報告，每年都進(jìn)行檢驗的事實也許會造成每年檢驗結(jié)果都合格的欺騙公眾的假象，但并不能認(rèn)為市食藥檢所做出了欺騙公眾的違法行為。

由以上分析可以看出，如果市食藥檢所遵照保密合同進(jìn)行保密，一方面，它并沒有主動而明顯的欺騙公眾的違法行為；另一方面，其對于檢驗報告進(jìn)行保密的行為也許會遭到輿論道德上的非議，但卻可以以僅僅完成一項日常的商事活動進(jìn)行法律上的抗辯理由。如果市食藥檢所違反保密合同向公眾或政府進(jìn)行披露，那么它所披露的只能是一項憑借自己的專業(yè)判斷而得到的商業(yè)結(jié)論，并不具有法律效力。當(dāng)市食藥檢所進(jìn)行披露，其直接結(jié)果是引起公眾的目光和政府可能進(jìn)行的對于肯德基的食品安全調(diào)查。姑且不論是否能夠引起足夠的重視和政府緩慢的調(diào)查程序，也許政府能夠得到肯德基食品不安全的結(jié)論并且對肯德基作出行政處罰，但在那之前，市食藥檢所作為一個獨立的檢驗機(jī)構(gòu)必定喪失了百勝集團(tuán)這個客戶以及其他所有潛在的客戶，作為“告密者”，市食藥檢所雖然可能會贏得公眾道德的掌聲，但它在自己所在的市場已經(jīng)不具有信譽而難以生存。

因此，從主觀上看，市食藥檢所并不具有積極主動披露檢驗結(jié)果的行為動機(jī)，相反，它更愿意遵守保密合同的約定秘而不宣。商事法律更強(qiáng)調(diào)自由和效率，在沒有更強(qiáng)理由支撐的條件下，不應(yīng)該強(qiáng)迫商事主體做出違背自己意愿的行為。在這種情況下，以保護(hù)公眾的食品安全、維護(hù)公眾利益為理由，要求市食藥檢所主動披露檢驗結(jié)果是比較困難的。

2、道德是否足以成為應(yīng)當(dāng)披露的支撐？

單純從商業(yè)利益的角度出發(fā)，市食藥檢所不愿意主動披露檢驗結(jié)果。然而，事實證明市食藥檢所的沉默確實幫助了肯德基隱瞞產(chǎn)品不合格的信息從而危害了公眾的利益。是否存在這樣一種支撐，強(qiáng)而有力到讓市食藥檢所違背自己在商業(yè)利益上的考量而主動披露信息？

市場主體的行為可以基于商業(yè)利益、法律、道德、社會、政治、歷史等各方面因素進(jìn)行考量。在各方面因素的綜合作用下，市場主體可以做出自定的行為選擇。維護(hù)公眾利益的道德可能傾向于披露檢驗結(jié)果，但是道德不一定能在市食藥檢所的行為中起主導(dǎo)的作用。

美國合同法指出：“即使一個合同滿足所有要件，但法官仍有可能因交易的不合法或不道德等其他政策原因，而拒絕當(dāng)事人的強(qiáng)制履行合同的訴求?！保?］（P227）在這個問題上，互相沖突的兩個價值需要是保護(hù)合同自由和基于公共政策的原因?qū)贤杂捎枰韵拗?。?dāng)法官決定將天平偏向基于公共政策的原因?qū)贤杂捎枰韵拗茣r，那么我們可以肯定的是所涉及的公共政策所保護(hù)的價值一定比我們所要保護(hù)的合同自由更為重要。當(dāng)出現(xiàn)這種情況時，法律將介入那些損害第三方利益或社會公眾利益的合同或條款，宣布它們無效。美國合同法有以下判例：“因損害第三方利益或社會公共政策而被法院拒絕加以執(zhí)行的合同包括：（1）在履行上違反刑法的合同；（2）在履行上構(gòu)成侵權(quán)的合同；（3）在履行上構(gòu)成限制貿(mào)易或妨礙他人的合同關(guān)系的合同；（4）不違反法律但違反公共道德的合同；（5）破壞家庭關(guān)系的合同；（6）妨礙司法的合同；（7）故意規(guī)避法律的合同?！保?］（P114）

從美國合同法的規(guī)定可以看出，公共道德在一定情況下將超出合同自由的價值。此時，保護(hù)公共道德比保護(hù)合同更為重要。這種法理基礎(chǔ)的存在，可以為市食藥檢所違反保密合同而披露商家違法違德行為以維護(hù)公眾利益提供解釋和支持。

基于自己的專業(yè)判斷，市食藥檢所可以得出并且相信自己關(guān)于產(chǎn)品檢驗不合格的結(jié)果。并且，市食藥檢所可以預(yù)見經(jīng)檢驗不合格的產(chǎn)品在市場上流通將給公眾身體健康帶來的巨大威脅。這種向公眾提供不合格產(chǎn)品的行為本身已經(jīng)是違法和不道德的，那么這種坐視“不合格”產(chǎn)品流通的行為也是不合法和不道德的。在這種情況下，一個具有正義感和道德感的人（企業(yè)），會受到自己良心的驅(qū)使向公眾進(jìn)行揭發(fā)。市食藥檢所也可以基于自己受到道德驅(qū)使，為保護(hù)公眾利益而披露商家的欺詐行為。退一步說，市食藥檢所可以披露自己的結(jié)論，但是這種基于自己本身的資質(zhì)而產(chǎn)生的結(jié)論，如果是錯誤的，那么該錯誤的結(jié)論而導(dǎo)致的市場恐慌以及對于自己的客戶肯德基的巨額經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)該如何救濟(jì)？正如地震時市場上出現(xiàn)的“鹽慌”的虛假流言，實際上造成了大范圍的社會恐慌，甚至對于商品市場的自由流通產(chǎn)生很大負(fù)面影響。這本身就是對于公共秩序和社會公共利益的破壞。錯誤的披露帶來的結(jié)果，等同于散播虛假流言，擾亂公共秩序，也是一種對社會公共生活的不道德行為。其二，市食藥檢所一旦進(jìn)行披露，其客戶肯德基必然首當(dāng)其沖遭受巨額經(jīng)濟(jì)損失。若所披露的信息出現(xiàn)錯誤，市食藥所要面對的，不僅僅是肯德基的保密合同違約金，還有巨額的損失賠償。作為市場主體，是對自己交易對手的不道德。因此，僅僅憑借自身的道德驅(qū)使，是否足以作出“輕易”披露的選擇？哪怕面臨這兩種更嚴(yán)重的道德風(fēng)險呢。

這種道德支撐可以進(jìn)一步聯(lián)系到公司的社會責(zé)任理論。公司的社會責(zé)任理論也在道德上為市食藥檢所應(yīng)當(dāng)進(jìn)行披露提供了理論基礎(chǔ)。哈佛法學(xué)院多德教授（E.Merrick Dodd）指出：“公司作為商事組織已經(jīng)在美國社會中發(fā)揮著極其重要的作用，公司的影響力不僅涵蓋經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域，還包括政治、文化等其他社會領(lǐng)域。”［5］（P78）因此，在公眾眼中，公司不僅是以營利為目的的商事組織，還同樣應(yīng)該兼具社會責(zé)任，從而避免因為不履行社會責(zé)任導(dǎo)致民眾要求立法者以強(qiáng)制性規(guī)范的方式迫使公司履行某些社會責(zé)任。

道德和公司的社會責(zé)任可以促使公司做出有益于公眾利益的行為，這也完全可以成為市食藥檢所披露百勝集團(tuán)不合格原料的動因。如果道德足以成為支撐市食藥檢所進(jìn)行披露的支撐，那么還有一些問題值得引起重視。

如果公司將道德因素考慮在自己的行為動機(jī)之內(nèi)，那么這種道德因素的作用范圍應(yīng)該有多大？市食藥檢所的披露可能讓自己失去市場信譽而將自己置于死地，在這種情況下，仍然要堅持道德嗎？這將涉及公司法在法律和道德之間的關(guān)系研究。市食藥檢所應(yīng)該單純追求商業(yè)利益只注重完成自己的商業(yè)合同約定行為，還是應(yīng)該在道德良心的驅(qū)使下違反合同選擇保護(hù)公眾利益？

如果從事件本身來看，市食藥檢所并不是承擔(dān)責(zé)任的第一主體。百勝集團(tuán)使用不合格的速成雞為原料就違反了法律和道德規(guī)范。如果市食藥檢所以政府部門的角色進(jìn)行檢驗，可以毫無疑問地向上級機(jī)構(gòu)反映和向公眾披露，并且這種披露是具有權(quán)威性和公信力的。但是，作為市場主體的市食藥檢所顯然受到另外一種法律規(guī)則的影響，選擇了保密。

如果我國行政法規(guī)完善，要求肯德基定期提交產(chǎn)品檢驗報告，那么市食藥檢所就不必在是否需要披露的問題上承受道德壓力了。

可見，法律制度的不完善和立法技術(shù)的不成熟導(dǎo)致更多的法律空白。當(dāng)然，法律在某些領(lǐng)域內(nèi)只能留白而不能強(qiáng)行規(guī)定，而在這些法律空白之處只能依靠道德來完善。這會給市場主體帶來一定的道德壓力。目前可以真正著手做的，只有不斷完善法律制度，以減少那些不必要的法律空白。

二、公司法的道德基礎(chǔ)

（一）法律與道德的論爭

1、如何界定道德的邊界

法哲學(xué)家通常以這樣一種模式來看待法律和道德的關(guān)系問題：法律的有效性需要通過道德標(biāo)準(zhǔn)來論爭。一般而言，法律規(guī)則或普遍的法律秩序只有能被超法律的原因證明其正當(dāng)性時，才是有效的。像盧曼這種偏向現(xiàn)實主義的學(xué)者則認(rèn)為：“這種超法律的道德標(biāo)準(zhǔn)過于散漫，而不能為法律秩序注入效力?！保?］（P147）

我們要明確道德與法律之間的作用，首先要明確道德的定義。然而，這并不是一件容易的事。任何人關(guān)于正義的見解都是按照他本人的信仰形成的。如同前文中，市食藥檢所如何判斷保持沉默不披露是違反道德的呢？遵守保密合同相對于合同本身而言也是一種道德的體現(xiàn)，追求商業(yè)利益對市食藥檢所自身來說也是一種對于自己的道德。公眾利益的道德應(yīng)該大于自身追求利益的道德嗎？

這正如如何定義企業(yè)的社會責(zé)任一樣，有些學(xué)者認(rèn)為，公司社會責(zé)任“這個概念從來沒能準(zhǔn)確規(guī)定公司的行為標(biāo)準(zhǔn)，只不過是公司、政府和消費者團(tuán)體相互斗爭的工具”。

在三鹿奶粉事件中，我們都認(rèn)為三鹿是不道德的。但是恰恰在三鹿奶粉事件爆發(fā)前，三鹿集團(tuán)被評為優(yōu)秀企業(yè)，被認(rèn)為承擔(dān)了積極的社會責(zé)任，具有良好的社會道德。這也說明了我們的評價標(biāo)準(zhǔn)是有問題的。

筆者贊同哈特關(guān)于道德的分析，他認(rèn)為不存在私人道德，而只存在公眾道德。法律應(yīng)該與道德的基礎(chǔ)部分保持一定的一致性。

2、道德與法律的關(guān)系論爭

法律和道德的關(guān)系問題，是西方法律哲學(xué)中關(guān)于法律實證主義和自然法學(xué)說兩派長期爭論的問題。

德沃金認(rèn)為：“應(yīng)該構(gòu)思出一種法規(guī)，使之與法律中普遍存在的爭議原則越接近越好，道德原則的運用應(yīng)該與整個法律制度相融合，判斷是否道德的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該看其是否危機(jī)社會的生存。”［7］（P153）

而與之相對應(yīng)，分析實證主義法學(xué)的哈特學(xué)說則認(rèn)為，“任何法律都會受到一定社會集團(tuán)的傳統(tǒng)道德的深刻影響，也會受到個人的超過流行道德水平的、更開明的道德觀點的影響”［8］（P151），但不能由此得出結(jié)論說：一個法律制度必須符合某種道德或正義；或一個法律制度必須依靠服從法律的道德義務(wù)；或一定法律制度的法律效力的根據(jù)必須包括某種道德或正義原則。

道德作為法律的法外基礎(chǔ)，必然與法律有著相互作用的聯(lián)系。在社會體系的發(fā)展環(huán)節(jié)中，道德經(jīng)常作為法律的起源性基礎(chǔ)而出現(xiàn)，習(xí)俗、慣例、道德、法律，不論它們出現(xiàn)的時間到底如何排列，毫無疑問的是道德在法律的發(fā)展中的影子是存在的。在諸如婚姻法、家庭法中，道德的影響相對比較重，因為這些法律的領(lǐng)域主要調(diào)節(jié)的法律關(guān)系是從人倫道德中發(fā)展而來的。那么，是否可以認(rèn)為道德在所有的部門法中都具有作用，并且這些作用的大小是否一樣呢？

從不同的角度出發(fā)，法學(xué)家在道德與法律相互關(guān)系上都有爭議。比如，波斯納從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，得出結(jié)論，認(rèn)為“追求財富的最大化”是一種比較容易解釋的道德。因此，在不同的部門法中，道德的作用應(yīng)該是不同的。應(yīng)該根據(jù)該部門法的整體目標(biāo)來看待該部門中法與道德之間的相互作用。

（二）法律與道德有所分歧

盡管在法律和道德的相互關(guān)系上有所爭議，但是大部分人都同意，法律一般是與道德有著一致性的。但是，也存在著一種情況，法律所保護(hù)的東西可能與一般的道德和公平有所違背或者法律在道德和另外一種價值之間的保護(hù)上，沒有選擇道德。

例如，在投資基金上經(jīng)常會有一種合同的出現(xiàn)，這種合同規(guī)定，委托人將金錢交于受托人運作，受托人保證一定的營利，每年以一定的百分比向投資者進(jìn)行分紅，如果出現(xiàn)虧損，受托人保證委托人的本金的償還。這種合同在表面上看，對于受托人是不公平的，因為沒有哪一種金錢的運作是能夠保證只賺不賠的。但是法律卻默許了這種合同的存在。因為如果不允許這種合同條款的規(guī)定而一味追求絕對公平，那么反過來會讓受托人在運作金錢時肆無忌憚而沒有顧忌，甚至故意虧損，讓委托人受到不必要的損失。因此，法律基于這樣的考量，為了維護(hù)市場的安全，沒有維護(hù)絕對的公平。

這說明，法律并不會永遠(yuǎn)選擇絕對的道德和公平。當(dāng)出現(xiàn)另外一種更值得保護(hù)的價值時，法律的選擇會發(fā)生變化。不同的部門法所追求的價值是不一樣的，因此會造成的偏差也有所區(qū)別。

（三）如何看待公司法中的道德作用

道德和法律之間存在相互作用，道德雖然可以促進(jìn)人們在內(nèi)心中守法，但從某種意義上來說，道德亦是對于法律的一種限制，這在與商事相關(guān)的法律上表現(xiàn)尤為明顯。公司法屬于商事法律。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，不應(yīng)該給一部明明是以效率為主的法律套上道德的限制。

公司法調(diào)整商事主體的商事行為，應(yīng)該以追求營利和效率為先。從部門法的角度出發(fā)，維護(hù)公眾的利益更應(yīng)該是其他部門法所要考慮的內(nèi)容。但是近幾年來，關(guān)于公司社會責(zé)任的理論研究認(rèn)為，履行社會責(zé)任與事實上與股東為核心的公司法并不沖突，更體現(xiàn)了與公司長期利益的一致性。公司是社會的產(chǎn)物，當(dāng)外部環(huán)境發(fā)生變化時，公司應(yīng)該做出相應(yīng)的調(diào)整。

要考慮道德在公司法中的作用，必須考慮公司法本身的立法目標(biāo)。在與公司法本身相一致的前提下討論道德的作用才是更有價值的。

公司有義務(wù)像自然人那樣在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行活動，一家公司可以考慮那些被合理認(rèn)為與負(fù)責(zé)商業(yè)行為相適應(yīng)的道德因素。有人主張，因為堅持道德原則總會帶來長遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)利益，這種“長遠(yuǎn)”的概念就解決了經(jīng)濟(jì)考慮和道德考慮之間的任何明顯沖突。當(dāng)?shù)赖乱蛩乇豢紤]進(jìn)公司決策時，他們通常與長久的利潤考慮因素相交織而非沖突。但這并非意味著公司管理可以適當(dāng)?shù)乜紤]任何道德因素。“這些道德責(zé)任的內(nèi)容會依據(jù)業(yè)務(wù)類型以及公司的歷史和已經(jīng)設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)而變化。”［9］（P73－74）

公司是以營利為目的的市場主體，我們不能要求它完全以道德為基礎(chǔ)行事或者像一般政府部門那樣承擔(dān)維護(hù)公眾利益的職責(zé)。公司法保護(hù)市場主體的合法營利，追求效率，這種立法精神有助于健康市場的長期發(fā)展。因此，在這種情況下，可以要求公司等市場主體與其商業(yè)行為相適應(yīng)的道德。法律不能保護(hù)那種完全純粹的追求道德而忽視公司作為市場主體的最原始的追求利益的需求。

三、結(jié)語

法律和道德始終是相互影響、相互作用的。通過肯德基事件中對于市食藥檢所這個第三方檢驗機(jī)構(gòu)的質(zhì)疑，引發(fā)出一些關(guān)于公司道德的思考。

在市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，我國相應(yīng)的法律法規(guī)制度確實不夠完善。當(dāng)然，法律“永遠(yuǎn)是滯后的”，與道德相比，法律不可能觸及到法律行為主體的所有行為，在法律的留白處，市場主體的行為更多取決于道德、利益、政治等多種因素。我們并不能指望道德能夠規(guī)范所有的市場主體的行為都維護(hù)公眾利益，因為道德本身有時候也不能判斷哪種行為更符合公眾利益。

在公司法中，我們并不能指望道德起到?jīng)Q定性的作用，因為這種評判行為的標(biāo)準(zhǔn)是主觀而不確定的。道德只能在一定程度上被市場主體納入考量，但是并不能成為公司等市場主體行為的決定性因素，也不能成為公司法的最重要基礎(chǔ)。實際上，對于那些經(jīng)常標(biāo)榜自身高尚道德的市場主體而言，道德往往更被它們自己運用在獲得公眾支持以及攫取長期利益上。

我們可以期望在與公司法保持一致的基礎(chǔ)上的道德，但不能期望超越公司法的道德。正如我們不能期望上海市食藥檢所冒著喪失所有市場信譽和客戶的代價也要保護(hù)公眾利益獲得道德的贊揚一樣。市食藥檢所并不是不必為其不道德的沉默付出代價，而是交由市場來淘汰。事實證明，遭受公眾的譴責(zé)同樣給市食藥檢所帶來打擊。

市場主體并不是不愿意承擔(dān)社會責(zé)任，相反地，在能夠獲得更大利益的時候，它們往往愿意成為道德的楷模——比如王老吉在四川地震中捐出1億元。因此，在法律中我們必須有這樣的考量，真正行而有效的方法是不斷完善法律法規(guī)，在不同部門法的相互作用之下，盡可能減少法律不必要的留白，從而使得規(guī)范市場主體的行為更加道德。法律和市場的檢驗才是最有效和最直接的。

［1］劉武俊.“市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”再認(rèn)識［N］.北京日報，2012－05－14.

［2］肯德基兩年多前就知道雞不合格，食藥檢查出不報［EB／OL］.http：／／news.xinmin.cn／shehui／2012／12／21／17754091.html（2013－02）.

［3］張利賓.美國合同法判例、規(guī)則和價值規(guī)范［M］.北京：法律出版社，2007.

［4］徐罡，宋岳，覃宇.美國合同判例法［M］.北京：法律出版社，1999.

［5］徐菁.公司法的邊界［M］.北京：對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2006.

［6］Hubert Rottleuthne，Matthias Mahlmann.法 律 的 基 礎(chǔ)［M］.張萬洪，丁鵬，譯.武漢：武漢大學(xué)出版社，2010.

［7］李曉峰.美國當(dāng)代著名法學(xué)家德沃金法律思想研究［M］.北京：人民法院出版社，2005.

［8］沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1992.

［9］美國法律研究院.公司治理原則：分析與建議（上卷）［M］.樓建波，陳煒恒，朱征夫，等，譯，樓建波，陳煒恒，校.北京：法律出版社出版，2006.