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    近年來軍事法學(xué)若干基礎(chǔ)理論問題研究述論

    2014-08-15 00:47:22譚正義
    關(guān)鍵詞:部門法法學(xué)學(xué)者

    ●譚正義

    (西安政治學(xué)院軍事法學(xué)系,陜西西安 710068)

    (本欄責(zé)任編輯、校對(duì) 劉彥超)

    軍事法學(xué)是國(guó)家學(xué)科目錄確定的法學(xué)二級(jí)學(xué)科之一,具有獨(dú)立的學(xué)科地位。經(jīng)過幾近30年的發(fā)展,軍事法學(xué)理論研究不斷走向深入,學(xué)科理論體系逐步完善成熟。近年來,軍事法學(xué)理論研究者圍繞著軍事法的概念與調(diào)整對(duì)象、軍事法的獨(dú)立部門法地位、軍事權(quán)視野下軍事法理論體系的重構(gòu)、軍事法體系、軍事法研究方法等學(xué)科基礎(chǔ)理論問題,開展自主、自覺的創(chuàng)新研究,取得一批重要研究成果,有力推動(dòng)了軍事法學(xué)理論研究的深度拓展。

    一、軍事法的概念與調(diào)整范圍研究

    對(duì)軍事法的概念和調(diào)整范圍或?qū)ο蟮慕缍?,是軍事法學(xué)研究中一個(gè)最帶有前提性、根本性的重要課題,也是近年來軍事法學(xué)者不斷探索研究的理論熱點(diǎn)。[1]準(zhǔn)確把握軍事法的概念,關(guān)鍵問題在于對(duì)軍事法調(diào)整范圍或調(diào)整對(duì)象的科學(xué)界定。早期大多數(shù)學(xué)者將軍事法的調(diào)整對(duì)象界定為國(guó)家軍事利益關(guān)系或軍事社會(huì)關(guān)系,對(duì)軍事法概念的界定較為寬泛,客觀上造成軍事法體系以及軍事法理論體系的構(gòu)建面臨邏輯上不甚嚴(yán)密的障礙。

    近年來,雖然仍有部分學(xué)者堅(jiān)持“大軍事法”的觀點(diǎn),但更多的法學(xué)者開始從學(xué)科理論自洽的角度反思軍事法概念的科學(xué)界定。如有的學(xué)者認(rèn)為,軍事法的調(diào)整對(duì)象只應(yīng)限于武裝力量建設(shè)領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系,不包括調(diào)整國(guó)防建設(shè)領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系的國(guó)防法和調(diào)整國(guó)家戰(zhàn)爭(zhēng)行為的戰(zhàn)爭(zhēng)法,因?yàn)檫@三類法律關(guān)系的理論基礎(chǔ)不同,很難用一個(gè)基本理論體系加以統(tǒng)攬。調(diào)整武裝力量建設(shè)領(lǐng)域各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范就是“核心軍事法”,其與調(diào)整國(guó)防領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系的國(guó)防法以及調(diào)整國(guó)際軍事交往和武裝沖突領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系的“戰(zhàn)爭(zhēng)法”共同構(gòu)成廣義上的“軍事法”。[2]有的學(xué)者提出,在諸多軍事法學(xué)概念中,軍事法是一個(gè)前提性和本體性概念。探討軍事法概念,進(jìn)而認(rèn)識(shí)軍事法的本質(zhì),揭示軍事法的構(gòu)成要素、結(jié)構(gòu)形式、存在形式、調(diào)整機(jī)制和基本功能,對(duì)于軍事法學(xué)學(xué)科建設(shè)和軍事法制建設(shè)具有重要的理論意義,認(rèn)為軍事法是指由國(guó)家制定和認(rèn)可,并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的,調(diào)整國(guó)家和軍隊(duì)發(fā)生的關(guān)于戰(zhàn)爭(zhēng)準(zhǔn)備和戰(zhàn)爭(zhēng)實(shí)施中軍事社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[3]有的學(xué)者則從《憲法》《國(guó)防法》對(duì)國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)和管理國(guó)防建設(shè)事業(yè)以及中央軍委領(lǐng)導(dǎo)武裝力量建設(shè)的規(guī)定出發(fā),指出“國(guó)防”包含“軍事”,軍事法的實(shí)質(zhì)是規(guī)范軍事權(quán),并認(rèn)為軍事法是調(diào)整武裝力量?jī)?nèi)部關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[4]有的學(xué)者指出,“目前的軍事法研究,人們對(duì)于什么是軍事法始終不能做出科學(xué)界定。最根本的原因在于,把大量的國(guó)防行政法律、法規(guī)視為軍事法,導(dǎo)致軍事法外延不合邏輯的無限擴(kuò)大,以致使軍事法幾乎走到了喪失自我的邊緣”。在區(qū)分國(guó)防行政法與軍事法的基礎(chǔ)上,該學(xué)者提出,軍事法是最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)和有權(quán)軍事機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的,由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的,規(guī)范軍事權(quán)運(yùn)行,調(diào)整武裝力量?jī)?nèi)部關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[5]

    可以說,關(guān)于軍事法的調(diào)整對(duì)象的劃定,進(jìn)而對(duì)軍事法概念的界定,在軍事法學(xué)發(fā)展進(jìn)程中,始終是最具基礎(chǔ)性和爭(zhēng)議性的問題。目前,“大軍事法”觀在學(xué)界仍占據(jù)主流地位,但“小軍事法”或“核心軍事法”的支持者開始上升,其所具有的理論“殺傷力”不容小覷。

    二、軍事法的獨(dú)立部門法地位研究

    在軍事法學(xué)基本理論范疇當(dāng)中,關(guān)于軍事法的獨(dú)立部門法地位問題,也是一個(gè)對(duì)于學(xué)科獨(dú)立性而言至關(guān)重要的大問題。對(duì)于軍事法是否是一個(gè)獨(dú)立的法律部門,在法學(xué)界存在著兩種截然不同的認(rèn)識(shí),即肯定說和否定說??隙ㄕf為軍事法學(xué)界所堅(jiān)持,地方法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者也持認(rèn)同態(tài)度;否定說僅為地方部分學(xué)者所堅(jiān)持。

    在2010年中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成之際,關(guān)于軍事法能否作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門列入該體系,再次引發(fā)了法學(xué)界關(guān)于軍事法獨(dú)立部門法地位的論戰(zhàn),也推出了一批具有重要學(xué)術(shù)價(jià)值的理論文章,影響比較大。大多數(shù)學(xué)者持肯定觀點(diǎn),即認(rèn)為軍事法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門。有學(xué)者指出,軍事法作為一個(gè)獨(dú)立的部門法,由其特定的調(diào)整關(guān)系和方法所決定,由我國(guó)憲政體制所決定,具有悠久的歷史和法律淵源,具備構(gòu)成的基本要素。把軍事法作為我國(guó)法律體系中一個(gè)獨(dú)立的法律部門,有利于中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的發(fā)展和完善,有助于推進(jìn)國(guó)防和軍隊(duì)法制建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展,有助于繁榮和發(fā)展軍事法學(xué)研究,提高我國(guó)軍事法學(xué)研究水平。[6]有學(xué)者認(rèn)為,軍事法是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的重要組成部分,具有與其他部門法平行的獨(dú)立地位。賦予軍事法獨(dú)立法律部門的地位具有重要的意義,可以使中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系更加完整、自洽,能以獨(dú)特的中國(guó)軍事法特色為中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系作注解,有利于軍事法治與國(guó)家法治協(xié)調(diào)發(fā)展。[7]有學(xué)者指出,軍事法從學(xué)理上作為一個(gè)獨(dú)立的部門法是成立的,而在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中,確認(rèn)軍事法的部門法地位,對(duì)于通過法律的規(guī)則之治,維護(hù)獨(dú)立自主的國(guó)家國(guó)防利益以及人類向和平的終極理想邁進(jìn),都是有著重要意義的。[8]有學(xué)者認(rèn)為,依據(jù)劃分法律部門的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn),從法律調(diào)整對(duì)象以及調(diào)整方法上來看,軍事法均具有區(qū)別于其他法律部門的特殊性,軍事法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門能夠從理論上得到有力證成。[9]有學(xué)者基于對(duì)《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系白皮書》的分析,指出國(guó)家法律體系中的軍事法既不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門,也不能作為一個(gè)整體被現(xiàn)有的七大法律部門中的任何一個(gè)所涵蓋。如何看待軍事法在國(guó)家現(xiàn)有法律體系中的地位是軍事法學(xué)界亟待解決的重大問題。[10]2010年9月,軍委法制局組織召開了“軍事法與中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”座談會(huì)。與會(huì)專家學(xué)者一致認(rèn)為,軍事法是我國(guó)法律體系不可或缺的組成部分,從法律體系部門法的劃分理論和軍事法的實(shí)踐發(fā)展看,軍事法具有區(qū)別于其他部門法的鮮明特點(diǎn),應(yīng)當(dāng)作為我國(guó)法律體系中一個(gè)獨(dú)立的法律部門。

    法學(xué)界也有少數(shù)學(xué)者對(duì)此問題持否定觀點(diǎn),認(rèn)為軍事法不宜作為一個(gè)獨(dú)立部門法,理由是軍事法作為獨(dú)立的法律形式?jīng)]有明確的憲法依據(jù)。通過持不同觀點(diǎn)學(xué)者之間的激烈論戰(zhàn),關(guān)于軍事法的獨(dú)立部門法地位及其在國(guó)家法律體系中的定位等問題,在理論上的研究向前推進(jìn)了一大步。

    三、軍事權(quán)研究

    在法學(xué)研究中,軍事權(quán)作為一個(gè)學(xué)術(shù)概念最初出現(xiàn)在憲法學(xué)中。王世杰、錢端升所著《比較憲法》一書,在論及行政機(jī)關(guān)的職權(quán)時(shí),曾專門討論了軍事權(quán)的問題。在改革開放后軍事法學(xué)研究進(jìn)程中,軍事權(quán)這一概念并未引起學(xué)者們的關(guān)注。但是,在近幾年,軍事法學(xué)界關(guān)于軍事權(quán)的研究掀起了一股不小的熱潮,一時(shí)間成為一道絢麗的學(xué)術(shù)風(fēng)景線。

    最早把軍事權(quán)這一概念納入軍事法學(xué)視野,并進(jìn)行了深入研究的當(dāng)屬曾志平的博士學(xué)位論文《論軍事權(quán)》。[11]在該文中,論者從反思軍事法理論體系邏輯基礎(chǔ)的角度出發(fā),嘗試軍事法理論原點(diǎn)的構(gòu)建,指出軍事權(quán)是一個(gè)居于軍事法體系邏輯樞紐的概念,增強(qiáng)與節(jié)制軍事權(quán)是全部軍事法律制度的核心任務(wù),依軍事權(quán)為核心概念延及的軍事、政治與法律各種現(xiàn)象的基本規(guī)律與價(jià)值取向是研究各種軍事法問題的價(jià)值評(píng)判基準(zhǔn)。一個(gè)核心概念,一個(gè)基本命題,可以共同構(gòu)成軍事法理論體系的邏輯基礎(chǔ)。論文所提出的軍事權(quán)概念具備作為一個(gè)學(xué)科邏輯起點(diǎn)的元概念的品格的命題,以及在此基礎(chǔ)上對(duì)軍事法理論體系的重構(gòu),觀點(diǎn)新穎,論證有力,一改傳統(tǒng)軍事法研究的思路和路徑,在軍事法學(xué)界所產(chǎn)生的影響,與其說在論文觀點(diǎn)的可接受性上,不如說更在于研究進(jìn)路的創(chuàng)新上。之后關(guān)于軍事權(quán)的研究在軍事法學(xué)領(lǐng)域逐漸展開,一定程度上深化和豐富了軍事法學(xué)基礎(chǔ)理論研究的空間。有研究者指出,軍事權(quán)是軍事法研究的核心范疇,是軍事法體系展開的邏輯起點(diǎn)。軍事權(quán)是由特定的主體對(duì)國(guó)家軍事領(lǐng)域內(nèi)的事務(wù)進(jìn)行組織指揮、管理支配的一種國(guó)家權(quán)力,具有顯明的特征。[12]也有學(xué)者從憲法軍事權(quán)規(guī)范的角度,對(duì)軍事權(quán)的憲法演變及其實(shí)質(zhì)作了深入研究,指出我國(guó)軍事權(quán)是國(guó)家權(quán)力體系中一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)力,是中央軍事委員會(huì)及其所屬各級(jí)軍事機(jī)關(guān)依照憲法授權(quán)而享有的對(duì)武裝力量進(jìn)行統(tǒng)率和管理的一切支配力的總和。[13]雖然大多數(shù)學(xué)者對(duì)依照軍事權(quán)構(gòu)建軍事法理論體系持贊同態(tài)度,但是在對(duì)軍事權(quán)的構(gòu)成或者范圍的界定上觀點(diǎn)并不一致。有學(xué)者認(rèn)為軍事權(quán)應(yīng)當(dāng)包含建軍權(quán)、戰(zhàn)爭(zhēng)權(quán)與統(tǒng)率權(quán)三種具體權(quán)力,其中,統(tǒng)率權(quán)又包含軍政權(quán)和軍令權(quán)。[11]有學(xué)者認(rèn)為,狹義上的軍事權(quán)僅指由武裝力量組織為主體的軍事指揮權(quán)和軍事行政權(quán);廣義上則包括國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)乃至國(guó)家元首等行使的建軍權(quán)、宣戰(zhàn)媾和權(quán)等內(nèi)容。[12]還有的學(xué)者主張從廣義上界定軍事權(quán),認(rèn)為軍事權(quán)具體包括軍事立法權(quán)、軍事指揮權(quán)、軍事行政權(quán)和軍事司法權(quán)。[3]

    軍事權(quán)作為一個(gè)學(xué)科基礎(chǔ)概念在軍事法學(xué)領(lǐng)域的引入,以及由此引發(fā)的關(guān)于軍事法體系、軍事法學(xué)理論體系發(fā)生邏輯的追問,大大拓展了軍事法學(xué)基礎(chǔ)理論研究的深度和廣度。雖然軍事權(quán)作為軍事法的核心概念和邏輯基礎(chǔ)的論斷的科學(xué)性和嚴(yán)密性尚存疑問,也不見得能為大多數(shù)學(xué)者所接受認(rèn)可,但是不能否認(rèn)的是,這一全新研究進(jìn)路所昭示的理論創(chuàng)新勇氣卻是從事軍事法學(xué)研究的學(xué)者們所應(yīng)重視和借鑒的。

    四、軍事法體系研究

    長(zhǎng)期以來,關(guān)于我國(guó)軍事法體系究竟應(yīng)該有哪些軍事法分支部門組成,劃分軍事法分支部門的標(biāo)準(zhǔn)是什么,這些問題在軍事法學(xué)界尚未取得完全一致的認(rèn)識(shí)。雖然大多數(shù)學(xué)者都堅(jiān)持認(rèn)為,劃分軍事法分支部門應(yīng)該堅(jiān)持調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn),但是對(duì)于軍事法部門的具體構(gòu)成意見不一。

    近年來,軍事法學(xué)者對(duì)軍事法體系構(gòu)建的研究逐步深入。有學(xué)者認(rèn)為,我國(guó)軍事法體系從縱向上可分為四個(gè)層次,從橫向上可分為十個(gè)子部門。[14]有學(xué)者認(rèn)為,軍事法體系中的法律規(guī)范大致可以劃分為國(guó)家級(jí)和軍隊(duì)級(jí)兩大類,并認(rèn)為后者是軍事法特有的、大量的規(guī)范集群,主要是指由軍事主體參與的各種直接有關(guān)軍事斗爭(zhēng)的法律規(guī)范。[15]有學(xué)者主張以軍事權(quán)為邏輯原點(diǎn)重構(gòu)軍事法體系,將軍事權(quán)的類型作為構(gòu)建軍事法體系基本框架的基本依據(jù)。[16]這幾種觀點(diǎn)實(shí)際上仍然沒有對(duì)軍事法內(nèi)部體系構(gòu)成的邏輯標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行科學(xué)明晰的界分,是“大軍事法觀”的延續(xù)。此外,還有一些學(xué)者立足軍事法體系的反思與重構(gòu)提出了許多富有啟發(fā)意義的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為,大量的國(guó)防行政類法律規(guī)范與僅在武裝力量?jī)?nèi)部適用的純軍事法規(guī)范在理論基礎(chǔ)、適用原則等方面具有很大不同,很難用一套理論體系加以論證說明,主張軍事法體系有大小之分,大軍事法體系包含國(guó)防法、軍事法和戰(zhàn)爭(zhēng)法三類法規(guī)規(guī)范,小軍事法體系僅包含核心軍事法,具體由軍事行政法、軍事刑法和軍事司法構(gòu)成。[2]有學(xué)者主張從軍事權(quán)的邏輯原點(diǎn)出發(fā),參照借鑒行政法體系,在首先劃分國(guó)內(nèi)軍事法和國(guó)際軍事法(戰(zhàn)爭(zhēng)法)的基礎(chǔ)上,將國(guó)內(nèi)部分歸納為軍事組織法、軍事行為法、軍事責(zé)任法,以求達(dá)致一個(gè)邏輯自洽的軍事法體系。[17]有學(xué)者從國(guó)防行政與軍事行政二元區(qū)分的角度出發(fā),認(rèn)為不應(yīng)把屬于國(guó)際法的武裝沖突法納入屬于國(guó)內(nèi)法體系的軍事法,并主張把國(guó)防行政法從軍事法體系中剝離出來,建構(gòu)內(nèi)外邊界清晰的小軍事法體系。[5]還有學(xué)者在分析傳統(tǒng)軍事法體系建構(gòu)思路弊端的基礎(chǔ)上,主張?jiān)谛碌乃悸废乱攒娛聶?quán)為線索,將軍事法體系劃分為軍事組織法、軍事行為法、軍事程序法、軍事監(jiān)督和救濟(jì)法。[18]

    不難看出,軍事法學(xué)界在關(guān)于軍事法體系建構(gòu)問題上存在大小體系之爭(zhēng),大軍事法體系目前仍然處于通說的地位,小軍事法體系則更具有理論說服力。但是,關(guān)于軍事法體系的研究討論還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有結(jié)束,可以預(yù)見未來軍事法體系的研究仍然是理論熱點(diǎn)問題。

    五、軍事法研究方法研究

    研究方法是構(gòu)成軍事法學(xué)學(xué)科理論體系的重要內(nèi)容之一??茖W(xué)的研究方法,對(duì)于軍事法學(xué)理論研究的創(chuàng)新發(fā)展而言至關(guān)重要。研究方法的更新和轉(zhuǎn)換往往成為催生新的理論增長(zhǎng)點(diǎn)的前提,是推動(dòng)理論創(chuàng)新不竭的動(dòng)力。從近年來軍事法學(xué)研究展開的脈絡(luò)來看,理論創(chuàng)新總是伴隨著研究方法的反思和轉(zhuǎn)變,可以說,研究方法的自覺正成為當(dāng)前軍事法學(xué)研究走向深入的主要表征和鮮明特點(diǎn)。

    對(duì)軍事法研究方法的討論需要以軍事法學(xué)理論體系構(gòu)建的歷史邏輯為參照。我國(guó)傳統(tǒng)軍事法學(xué)理論研究存在“復(fù)制軍事法學(xué)”、“抽象軍事法學(xué)”以及“對(duì)策軍事法學(xué)”的弊病。[19]正是認(rèn)識(shí)到軍事法學(xué)基礎(chǔ)理論研究的相對(duì)薄弱日益成為制約學(xué)科發(fā)展的瓶頸問題,不少學(xué)者開始通過研究方法的更新和創(chuàng)新性研究,嘗試重構(gòu)軍事法學(xué)理論體系的可貴探索。有學(xué)者提出,隨著軍事法學(xué)研究的不斷深入,軍事法學(xué)不僅要善于移植其他學(xué)科的新的研究方法,而且還要?jiǎng)?chuàng)立出自己獨(dú)特的研究方法,從而使軍事法學(xué)研究的思維方式成為立體思維,既具有創(chuàng)造性、預(yù)見性,又具有廣闊性、聯(lián)系性。[20]有的學(xué)者著眼于提高軍事法學(xué)研究水平,提出軍事法學(xué)基礎(chǔ)理論研究的發(fā)展,要有新思路、新角度、新觀點(diǎn),通過引入科學(xué)規(guī)范的方法,保證研究成果的學(xué)術(shù)水準(zhǔn)和質(zhì)量。[19]有學(xué)者立足軍事法學(xué)學(xué)科定位這一基礎(chǔ)問題,對(duì)軍事法學(xué)研究進(jìn)路進(jìn)行了反思性考量,提出軍事法學(xué)研究要從側(cè)重法學(xué)向側(cè)重軍事學(xué)轉(zhuǎn)變,要以多種科學(xué)方法進(jìn)行全方位考察,深化軍事法學(xué)特殊規(guī)律性的研究。[21]同樣立足于軍事法學(xué)研究進(jìn)路的反思,有學(xué)者認(rèn)為軍事法學(xué)研究進(jìn)路經(jīng)歷了從早期的“通向法律的軍事”到后來的“通向軍事的法律”的轉(zhuǎn)變之后,未來軍事法學(xué)理論創(chuàng)新的展開,要用多元的研究方法融通法律與軍事,著重從法學(xué)、軍事學(xué)以及其他相關(guān)學(xué)科汲取理論和方法的靈感,不斷推動(dòng)軍事法學(xué)理論創(chuàng)新。[22]也有學(xué)者在對(duì)傳統(tǒng)軍事法學(xué)理論發(fā)展脈絡(luò)的缺陷進(jìn)行總結(jié)后提出,未來軍事法學(xué)理論創(chuàng)新,在繼續(xù)“法內(nèi)說法”的同時(shí),需要更多將視角轉(zhuǎn)向法之外,即提倡“法外說法”,吸收多學(xué)科知識(shí)和理論,打通軍事法學(xué)與其他軍事學(xué)科以及一般人文社會(huì)科學(xué)的壁壘,探索軍事法理論構(gòu)建的多重視角和多種路徑。[23]另外,也有學(xué)者從社會(huì)學(xué)方法、經(jīng)濟(jì)學(xué)方法等其他學(xué)科視角對(duì)軍事法學(xué)研究方法的更新提出了富有啟發(fā)性的觀點(diǎn)。

    可以看出,軍事法學(xué)研究方法,包括軍事法學(xué)研究進(jìn)路、范式的轉(zhuǎn)換,是當(dāng)前軍事法學(xué)理論界日益關(guān)注的一大熱點(diǎn)問題。方法的自覺是學(xué)科逐漸走向成熟的標(biāo)志之一,因此,研究方法的更新和規(guī)范運(yùn)用,當(dāng)是當(dāng)前和今后提高軍事法學(xué)研究水平,催生高水平軍事法學(xué)理論成果的重要推手。

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