民族文化遺產(chǎn)的刑法法益研究

陳志文

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北·武漢 430073）

一、文化遺產(chǎn)法益的產(chǎn)生

法益是受法律保護(hù)的利益。文化遺產(chǎn)，作為一個法律意義上的專業(yè)術(shù)語，其受法律保護(hù)的過程就是文化遺產(chǎn)法益產(chǎn)生的過程。文化遺產(chǎn)法益受到法律保護(hù)的歷史尚短，直到最近數(shù)十年才在規(guī)范性法律文件里出現(xiàn)。如聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織制定的《武裝沖突情況下保護(hù)文化財產(chǎn)公約》 （1954年5月14日在海牙通過）、《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》 （1970年11月14日在巴黎通過）等，在這些文件里，多使用文化財產(chǎn)（cultural property）一詞來指代文化遺產(chǎn)（heritage of culture），但文化遺產(chǎn)一詞也偶爾出現(xiàn)?！段溲b沖突情況下保護(hù)文化財產(chǎn)公約》序言里稱“對任何民族文化財產(chǎn)的損害亦即對全人類文化遺產(chǎn)的損害……”。在此處，文化財產(chǎn)和文化遺產(chǎn)實際上是同一意義的詞語，只是為了避免同一反復(fù)而作的用詞方式的改變，兩者并無實質(zhì)區(qū)別。真正對文化遺產(chǎn)作出直接規(guī)定的是《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》 （聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織制定并于1972年11月16日在巴黎通過），其第1條給文化遺產(chǎn)作了明確的規(guī)定。

在中國，文化遺產(chǎn)從法律意義上進(jìn)行規(guī)制的歷史更短。最初出現(xiàn)在《中華人民共和國憲法》第22條第2款和第119條中。第22條第2款規(guī)定了國家要保護(hù)重要的“歷史文化遺產(chǎn)”；第119條則強(qiáng)調(diào)民族自治地方的自治機(jī)關(guān)要保護(hù)和整理民族的文化遺產(chǎn)。隨后的《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)的通知》 （2005年12月22日）對文化遺產(chǎn)的概念從物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)兩個組成部分分別作了詳細(xì)的解釋。從總體上看，不管是國際立法還是國內(nèi)立法，文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)都經(jīng)歷了從混亂走向規(guī)范、由模糊不清邁向清晰具體的過程。

二、文化遺產(chǎn)的刑法法益

從部門法的角度來講，每個部門法都有自己所保護(hù)的利益；從利益自身來講，每個利益自身常會受到多個部門法的保護(hù)。“其中由刑法所保護(hù)的人的生活利益，則是刑法上的法益?！盵1]（P167）事實上，雖然相同的法益會受到不同的法律所保護(hù)，但是法益這一概念與刑法具有更為親密的關(guān)系，究其原因，主要在于法益是刑法衡量是否把某一行為確立為犯罪，進(jìn)而決定其法定刑輕重的依據(jù)。而在其他部門法里，法益往往處于一種更為抽象的地位，人們關(guān)心更多的是具體的權(quán)利與義務(wù)，所以，通常所說的法益一般是指刑法上的法益。

文化遺產(chǎn)的刑法法益，概括地講，即是受刑法所保護(hù)的、被犯罪行為所侵犯的文化利益。刑法對這種文化利益的保護(hù)則要通過保護(hù)物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的方式來加以實現(xiàn)。文化利益是人類在社會生活中對其自身的一種精神需要的滿足。它不僅包括人類為獲得經(jīng)濟(jì)利益而追求的間接性精神需要的滿足，還包括人類對自身精神文化領(lǐng)域直接的精神滿足。[2]（P19-20）從文化遺產(chǎn)法益的角度來說，刑法對物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，所看重的不僅是其作為物質(zhì)的本身，最主要的是其作為文化利益的載體，從而滿足主體的精神需要。

文化遺產(chǎn)法益為什么要受到刑法的保護(hù)？或者說刑法保護(hù)文化遺產(chǎn)的理由是什么呢？這是由文化遺產(chǎn)自身的屬性決定的。屬性，是事物本身所固有的性質(zhì)。一個具體的事物，都有著自身的特有屬性，某一具體事物與另一事物的相同或相異之處，即是該事物的屬性與另一事物的屬性的相同或相異。事物具有多種多樣的屬性，從而構(gòu)成一個事物間相互聯(lián)系的世界。但是，并不是每個屬性都有必要事無巨細(xì)地加以探究，就“文化遺產(chǎn)法益為什么要受到刑法的保護(hù)”這一問題而言，我們理應(yīng)著重對文化遺產(chǎn)中本質(zhì)的、可能導(dǎo)致行為人的行為是否構(gòu)成犯罪以及說明罪行輕重的屬性進(jìn)行分析，以確保文化遺產(chǎn)的法益在刑法相關(guān)罪名的解釋中的犯罪界限機(jī)能、犯罪構(gòu)成機(jī)能、犯罪分類機(jī)能以及指導(dǎo)刑罰的輕重機(jī)能等能更好地實現(xiàn)。

王云霞教授認(rèn)為文化遺產(chǎn)具有五個方面的共同屬性：特定的民族性、地域性；歷史性；藝術(shù)性和（或）科學(xué)性；精神性；不可再生性和稀缺性。[3]（P18-21）此外，也有學(xué)者認(rèn)為，文化遺產(chǎn)的文化性和公共性是其根本的屬性，經(jīng)濟(jì)性相對來說是次要的，其經(jīng)濟(jì)性依附于文化性和公共性。[4]（P88）其實質(zhì)也是認(rèn)為文化遺產(chǎn)具有文化性、公共性和經(jīng)濟(jì)性?？梢哉f，這些學(xué)者都把文化遺產(chǎn)的本質(zhì)屬性概括出來了，但兩者的邏輯截然不同，前者在同一層次上討論其五個屬性，后者主張文化性、公共性比經(jīng)濟(jì)性更為重要。筆者認(rèn)為，把文化遺產(chǎn)的文化性、公共性與經(jīng)濟(jì)性作不同層次論述值得商榷，在歸納文化遺產(chǎn)受刑法保護(hù)的法益的本質(zhì)屬性時，應(yīng)盡量在同一層次進(jìn)行討論，而把一些非本質(zhì)屬性作為本質(zhì)屬性的引申進(jìn)行論述似乎更為可取。鑒于此，可把文化遺產(chǎn)的本質(zhì)屬性歸納為文化性、族群性和利益性。

（一）文化性。文化遺產(chǎn)，通俗、簡單地講，就是文化的遺產(chǎn)，其文化性是不言而喻的。文化即人化，文化性說明了文化的主觀性，也說明了一定國家、民族和群體的人民可以從文化遺產(chǎn)中吸取相應(yīng)的知識、技能等養(yǎng)分。

（二）族群性。文化遺產(chǎn)是由民族、國家或群體等組織體在共同的社會生活中集體創(chuàng)造的，文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造主體詮釋了它的族群性特征?？梢哉f，文化遺產(chǎn)的產(chǎn)生是創(chuàng)造主體在生產(chǎn)力作用的推動下，對生產(chǎn)關(guān)系的一種反映。這種反映會因創(chuàng)造主體所處時空的不同而打上社會環(huán)境與自然環(huán)境的雙重記號，流露出他們對自己所屬的民族、地域獨特的人生觀、世界觀和價值觀。族群性不僅表現(xiàn)在它的創(chuàng)造上，還表現(xiàn)在它的傳承上。當(dāng)然，這種傳承不是僵硬的，它會受到來自其他族群文化的挑戰(zhàn)與沖擊，這種來自不同族群之間文化的交流碰撞往往又會成為文化發(fā)展的動力。

（三）利益性。身具民族特色的文化遺產(chǎn)，蘊(yùn)含著各民族特有的精神價值、思維方式，是各民族智慧與辛勤汗水的結(jié)晶。這些結(jié)晶有著無窮的生命力、想象力和創(chuàng)造力，構(gòu)成了文化遺產(chǎn)的科學(xué)價值、藝術(shù)價值和經(jīng)濟(jì)價值。物以稀為貴，文化遺產(chǎn)的利益性部分也得益于其自身的不可再生性，文化遺產(chǎn)的利益性說明了其具有利益，可以為刑法所保護(hù)。

三、文化遺產(chǎn)法益的保護(hù)現(xiàn)狀

如前文所述，文化遺產(chǎn)的法益，是受刑法保護(hù)的文化利益，它通過保護(hù)物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的方式來實現(xiàn)?！秶鴦?wù)院關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)的通知》對于“文化遺產(chǎn)”并不是直接給出精確的概括性定義，而是分別從物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)兩個組成部分進(jìn)行解析，原因在于物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在方式上的迥異，難以用簡單的言語進(jìn)行概括，分開進(jìn)行表述更加簡潔明了。

物質(zhì)文化遺產(chǎn)是具有歷史價值、藝術(shù)價值和科學(xué)價值的文物。自1979年以來，中國所頒行的兩部刑法都在個別的章節(jié)和條款里規(guī)定了與其有關(guān)的犯罪。尤其是現(xiàn)行《刑法》分則，在第六章“妨害社會管理秩序罪”中，專門設(shè)立第四節(jié)“妨害文物管理罪”來保護(hù)文物。其包括：

第325條是為防止文物損毀而設(shè)立的故意或過失損毀文物罪，以及故意損毀名勝古跡罪；第325條是為防止我國文物流失到國外而設(shè)立的非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪；第326條是為保護(hù)國內(nèi)文物市場正常交易、流轉(zhuǎn)秩序而設(shè)立的倒賣文物罪；第328條是為保護(hù)國家文物的所有權(quán)和管理而設(shè)立的非法出售、私贈文物藏品罪；第328條是為保護(hù)文物的考古價值而設(shè)立的盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪及盜掘古文化遺址、古墓葬罪；第329條是為保護(hù)國家檔案秘密而設(shè)立的盜竊、搶奪國有檔案罪及擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪。除此之外，《刑法》第151條第2款還規(guī)定了打擊文物走私的走私文物罪，以及《刑法》第419條是為防止國家工作人在保護(hù)文物方面瀆職而規(guī)定的失職造成珍貴文物損毀、流失罪等。

現(xiàn)行《刑法》對物質(zhì)文化遺產(chǎn)（文物）的保護(hù)相對較為完善，但對于那些作為“以非物質(zhì)形態(tài)而存在的”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的刑法保護(hù)，則相當(dāng)?shù)谋∪酢?。《刑法》沒有出現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)或與之相當(dāng)含義的詞語，更遑論單獨的章節(jié)予以專門規(guī)定，只有零散地見諸于各法條之中。第一，《刑法》第251條所規(guī)定的為保障我國公民的宗教信仰自由和為保護(hù)我國少數(shù)民族善良的風(fēng)俗文化而設(shè)立的兩個罪名，是純正意義上的刑法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，兩者的法益都屬于民眾自身的一種歸屬感，屬于文化利益的重要范疇。第二，《刑法》第301條和第365條為保護(hù)社會公德和性的貞潔而設(shè)立的聚眾淫亂罪和組織淫穢表演罪，為保護(hù)未成年人的身體健康和純潔的性觀念而設(shè)立的引誘未成年人聚眾淫亂罪，第302條為保護(hù)對死者的尊重和其家人的名譽(yù)而設(shè)立的盜竊、侮辱尸體罪等，這些罪名所保護(hù)的法益包含有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法益的內(nèi)容，即健康、高尚的社會風(fēng)氣和習(xí)俗。第三，《刑法》第363條和第364條規(guī)定的有關(guān)淫穢物品方面的犯罪，在這三個罪名中，如果所涉及的淫穢物品侵害了已經(jīng)成為文化遺產(chǎn)一部分的健康、高尚的社會風(fēng)氣和習(xí)俗，則會起到保護(hù)相應(yīng)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的作用。第四，《刑法》為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)而設(shè)立的第213條的假冒注冊商標(biāo)罪、第216條的假冒專利罪、第217條的侵犯著作權(quán)罪等，如果這些罪名中的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)以及著作權(quán)在一些情形下包含有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法益內(nèi)容，則對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)實際上也能夠起到重要的作用。

四、文化遺產(chǎn)法益刑法保護(hù)的完善

法律對于文化遺產(chǎn)法益保護(hù)的薄弱與滯后，不只體現(xiàn)在刑法上，在其他部門法里同樣面臨這一尷尬境地，其根本原因在于，在全世界范圍內(nèi)的文化遺產(chǎn)，特別是其中的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為法學(xué)的研究的對象，還是一個全新的領(lǐng)域。

事物的發(fā)展有一定的過程，保護(hù)文化遺產(chǎn)的相關(guān)刑法條文也不可能一蹴而就。事實上，世界上一些國家已走在前列,如美國2002年開始實施的《美國文化遺產(chǎn)犯罪的量刑準(zhǔn)則》 （Sentencing Guideline for Cultural Heritage Resources Crimes）是一部專門針對文化遺產(chǎn)犯罪的刑事處罰制度，其對文化遺產(chǎn)的刑法保護(hù)在量刑上更為確定和嚴(yán)厲。在我國，刑法學(xué)者也進(jìn)行了較多探討，“提出了諸如‘死刑設(shè)置不合理’、‘罪名不完善’、‘量刑不平衡”等缺陷。’”[5]（P103-104）其中的一些意見和建議已被我國立法吸收并付諸實施，典型的如2011年2月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》中廢除了《刑法》第328條第1款中的死刑。但是，我們?nèi)匀沃囟肋h(yuǎn)，應(yīng)當(dāng)直面我國文化遺產(chǎn)法益刑法保護(hù)的不足，為此，要做好以下兩個方面的工作：

（一）擴(kuò)大刑法對文化遺產(chǎn)法益的保護(hù)范圍。

首先，也是最主要的，刑法要更廣泛地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。如有的學(xué)者主張，現(xiàn)行《刑法》要增加侵犯國家文化尊嚴(yán)罪的罪名；增加侵犯國家文化產(chǎn)權(quán)罪的罪名；增加破壞有歷史意義和紀(jì)念價值的建筑物和樹木罪的罪名；要擴(kuò)大《刑法》第251條兩個罪名的犯罪主體，并擴(kuò)大侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的保護(hù)對象。[6]（P30-31）還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)設(shè)立“危害國家文化安全罪”；新增“販賣古文化秘密罪”、“故意泄漏古文化秘密罪”、“過失泄露傳統(tǒng)技能罪”，以加強(qiáng)刑法對文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)方面的保護(hù)；要擴(kuò)大《刑法》第251條所規(guī)定的兩個罪名的法益保護(hù)范圍；對侵害非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的人身、財產(chǎn)方面的犯罪，要予以從重處罰或加重處罰，以對其實施特殊保護(hù)。[4]（P93）

筆者認(rèn)為：1.為加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)罪的保護(hù)，可以設(shè)立侵犯國家文化尊嚴(yán)罪以保護(hù)文化遺產(chǎn)創(chuàng)造者和傳承者的榮譽(yù)感、歸屬感。2.設(shè)立泄露傳統(tǒng)工藝罪以保護(hù)文化遺產(chǎn)的科學(xué)價值和藝術(shù)價值。3.設(shè)立破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)罪對其他情形下作概括性的保護(hù)。4.至于擴(kuò)大侵犯少民族風(fēng)俗習(xí)慣罪法益保護(hù)范圍，即從保護(hù)55個“少數(shù)民族”的風(fēng)俗習(xí)慣擴(kuò)大到包括漢族在內(nèi)的整個“中華民族”的善良風(fēng)俗習(xí)慣的提法本文難以贊同，因為本罪的設(shè)立是為了保護(hù)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，少數(shù)民族在我國只占人口的一小部分，處于弱勢狀態(tài)，風(fēng)俗習(xí)慣易受侵害，若該條保護(hù)范圍擴(kuò)大到中華民族善良風(fēng)俗習(xí)慣，看似公平實則會導(dǎo)致更大的不公平。但贊同擴(kuò)大該罪的犯罪主體，主張該罪的主體為一般主體，不能僅局限于國家機(jī)關(guān)工作人員這一特殊主體，不過在設(shè)定其刑罰時，一般主體的刑罰應(yīng)當(dāng)輕于國家工作人員。5.增加破壞有歷史意義和紀(jì)念價值的建筑物和樹木罪的罪名則屬于保護(hù)物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面的罪名。6.加強(qiáng)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的刑法保護(hù)，對犯罪行為人從重處罰或加重處罰的提法也有待商榷，這樣會導(dǎo)致對不同社會地位的受害人的人體生命、人身健康作出不等價的評價。7.侵犯國家文化產(chǎn)權(quán)罪沒必要設(shè)定，因為《刑法》中假冒注冊商標(biāo)罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪等已經(jīng)作出了保護(hù)。

其次，完善現(xiàn)有相關(guān)罪名中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法益的研究。如加強(qiáng)對上文所說的聚眾淫亂的犯罪等的研究，應(yīng)當(dāng)增加一些具體性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法益來作為他們保護(hù)的次要法益。

最后，對于物質(zhì)文化遺產(chǎn)來講，有必要把“文物”的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，可以考慮把一些“具有紀(jì)念意義的場所（如紀(jì)念館、紀(jì)念碑）和文化資源，具有重大歷史意義的文化項目、財產(chǎn)和資源（如考古資源）等[6]（P104）納入其保護(hù)之下。

（二）加強(qiáng)刑法對文化遺產(chǎn)法益的保護(hù)力度。

從立法的角度來說，要適當(dāng)?shù)丶又噩F(xiàn)行《刑法》中一些侵害文化遺產(chǎn)犯罪所規(guī)定的法定刑。現(xiàn)行《刑法》在“妨害文物管理罪”一節(jié)中所規(guī)定的罪名大多數(shù)的法定刑（單論主刑）偏低，如搶奪、竊取國有檔案罪等有三個罪名都是處五年以下有期徒刑或者拘役；又如私贈文物藏品罪等有兩個罪名則都是處三年以下有期徒刑或者拘役。實際上，這些罪名的犯罪行為所侵害的法益都較為重大，但所規(guī)定的法定刑都偏低，且只有一個選項的刑罰，不利于預(yù)防和打擊破壞文化遺產(chǎn)的犯罪。鑒于文化遺產(chǎn)具有的不可替代性，侵害文化遺產(chǎn)往往會給社會造成嚴(yán)重的危害，我們應(yīng)當(dāng)確立從嚴(yán)從重的刑事政策。

從司法角度來說，要突出文化遺產(chǎn)法益刑法保護(hù)思想的指導(dǎo)作用，對侵害文化遺產(chǎn)法益的犯罪，在判處行為人的刑罰時，要慎重考慮行為人的犯罪行為對文化遺產(chǎn)法益的破壞性程度、危險性程度、被破壞資源的稀缺性程度以及文化遺產(chǎn)修復(fù)可能性的大小等因素，對于破壞性嚴(yán)重、危險性高、被破壞資源稀缺和修復(fù)可能性小的要從重處罰。

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[2]呂 健.文化利益論[D].復(fù)旦大學(xué)博士學(xué)位論文.

[3]王云霞.文化遺產(chǎn)法教程[M].北京：商務(wù)印書館，2012.

[4]張 勇.文化遺產(chǎn)法益的刑法保護(hù)[J].新疆社會科學(xué)，2012，(4).

[5]唐海清.論美國”文化遺產(chǎn)犯罪量刑準(zhǔn)則”及其對我國的啟示[J].時代法學(xué)，2010，(4).

[6]朱俊強(qiáng).論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的刑法保護(hù)[J].廣州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2007，(7).