《紐約公約》中“公共政策”的理解與適用①
——以最高人民法院批復(fù)的8起案件為樣本

徐春龍，李立菲

(廣州海事法院 深圳法庭，廣東 深圳 518081)

無論仲裁的性質(zhì)是法官替代論、契約論、意思自治論還是民間論，現(xiàn)代世界各國對仲裁的尊重均系常態(tài)。但仲裁仍要接受司法監(jiān)督，某種意義上，司法仍是仲裁的終局裁判者。但這種終局裁判，無疑應(yīng)是審慎的。因此，各國立法都為拒絕承認與執(zhí)行仲裁裁決限定了諸多條件。為進一步規(guī)范國際商事仲裁裁決承認與執(zhí)行問題，1958年6月10日，有關(guān)締約國在紐約召開的聯(lián)合國國際商業(yè)仲裁會議上簽署了《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(簡稱《紐約公約》)。該公約僅在第5條第2款規(guī)定了不予承認與執(zhí)行公約項下仲裁裁決的情形，且區(qū)分了依申請人申請和依法院審查兩種情形，對于依申請人申請者，若無當(dāng)事人抗辯，則法院不可依職權(quán)審查*最高人民法院在2001年給上海市高級人民法院的批復(fù)中也明確了此點。參見《最高人民法院關(guān)于麥考·奈浦敦有限公司申請承認和執(zhí)行仲裁裁決一案請示的復(fù)函》(2001年4月23日，法民二[2001]32號)第3條。。由此，奠定了《紐約公約》“支持仲裁”的大原則，以仲裁裁決承認與執(zhí)行為原則，以拒絕承認和執(zhí)行為例外。而在拒絕承認和執(zhí)行仲裁裁決中，最難把握的就是《紐約公約》第5條第2款規(guī)定的“公共政策”。因《紐約公約》并沒有采取列明的方式規(guī)定何為“公共政策”，各締約國理解與適用并不完全一致。有學(xué)者曾言，“公共政策好比一匹難以駕馭之馬，一旦跨上去，就根本不知道它會將你帶向何方?！盵1-2]雖說有些夸大之嫌，但從側(cè)面亦可知公共政策的理解和適用著實是一個難題。而如何準確把握和理解公共政策的內(nèi)涵及外延，履行公約義務(wù)，也就成了中國仲裁裁決司法審查中一項重要課題。

一、“公共政策”司法審查的“差異化”

為加強對《紐約公約》項下仲裁裁決的審慎司法審查，最高人民法院先后兩次發(fā)文*具體可見：《最高人民法院關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知》(法發(fā)[1995]18號)第2條、《最高人民法院關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決收費及審查期限問題的規(guī)定》(法釋[1998]28號)第4條及《最高人民法院關(guān)于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題的通知》(法[2000]51號)第3條。明確對拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁機構(gòu)的裁決實行內(nèi)部個案逐級報批制度，地方法院在最高人民法院批復(fù)前，不得制發(fā)裁定。從司法實踐看，在涉及公共政策的理解與適用方面，最高人民法院與地方法院存在明顯差異。

筆者選取最高人民法院批復(fù)的8起涉及《紐約公約》項下公共政策司法審查的案件*最高人民法院和地方各級人民法院審查與適用公共政策的具體個案情況見文尾表1。對中國各級法院對《紐約公約》項下公共政策的理解與適用進行評析。這8起案件分別為：ED&F曼氏(香港)有限公司案、日本三井物產(chǎn)株式會社案、日本信越化學(xué)工業(yè)株式會社案、濟南永寧制藥股份有限公司案、GRD Minproc有限公司案、天瑞酒店投資有限公司案、路易達孚商品亞洲有限公司案、韋斯瓦克公司案。根據(jù)統(tǒng)計，8起案件中最高人民法院只認定了濟南永寧制藥股份有限公司案中存在需援引公共政策的情形，其余7起案件，最高人民法院均未予認定。緣何出現(xiàn)如此大的差異？

筆者從認識對象的概念明確性、主體認知的差異以及主體考量利益三個維度進行綜合考量，并得出如下結(jié)論。

第一，“公共政策”概念模糊不定。中國國內(nèi)立法并無“公共政策”這一語詞，使用與其較為接近的語詞是“社會公共利益”*參見：程序類法律：《中華人民共和國民事訴訟法》第55條、第208條、第237條、第274條、第276條、第282條，《中華人民共和國仲裁法》第58條，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條；實體法方面：《中華人民共和國民法通則》第150條，《中華人民共和國海商法》第276條，《中華人民共和國民用航空法》第190條，《中華人民共和國合同法》第7條、第52條、第127條，《中華人民共和國外資企業(yè)法》第4條，《中華人民共和國保險法》第4條、第145條，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第5條等。，上述8起案件中個別地方法院使用的語詞就是“社會公共利益”。公共政策本是一個國際私法概念，為普通法系國家廣泛應(yīng)用，英譯為：public policy。在大陸法系與其具有內(nèi)涵等同意義的語詞是“公共秩序”，一般譯為order public或public order。[3]無論《紐約公約》，還是中國法律，對“公共政策”或“社會公共利益”都沒有明確界定其具體涵義及適用邊界。因此，認知客體概念的模糊不定造成了各級法院對公共政策的不同理解。GRD Minproc有限公司案、路易達孚商品亞洲有限公司案及韋斯瓦克公司案中，地方法院將仲裁結(jié)果的不公正及仲裁員對執(zhí)行地國法律誤讀等侵害內(nèi)國局部公共利益的事項解讀為《紐約公約》項下的公共政策，而最高人民法院則將《紐約公約》的公共政策范圍限定在違反中國法律基本原則、侵犯中國國家主權(quán)、危害國家及社會公共安全、違反善良風(fēng)俗等危及中國根本社會公共利益的情形。

第二，主體認知能力不同。單純從《紐約公約》文本來看，關(guān)于“公共政策”的規(guī)定似乎是保證和實現(xiàn)司法對仲裁的監(jiān)督，使“公共政策”作為阻卻仲裁裁決發(fā)生實際效力的“安全閥”。但筆者認為這是對《紐約公約》的誤讀。從《紐約公約》第5條第1款明確列明的5種不予承認和執(zhí)行仲裁裁決的情形來看，只有存在嚴重的程序瑕疵時方可依申請而為審查(不申請者司法不介入)，而出于對仲裁的尊重，對于事實和法律適用問題，并不作為不予承認與執(zhí)行仲裁裁決之理由。第5條第2款關(guān)于不可仲裁性和公共政策的規(guī)定，雖然保留了法院依職權(quán)監(jiān)督仲裁的形式權(quán)利，但更希望達致的是提醒各締約國限制依職權(quán)適用上述2個條款。在《紐約公約》項下“公共政策”的理解層面，地方法院更傾向于選擇司法對仲裁的監(jiān)督，從區(qū)域本位主義出發(fā)界定公共政策范圍，將一主體、一地、一法律的利益界定為“社會公共利益”，并將之上升為《紐約公約》項下的“公共政策”。ED&F曼氏(香港)有限公司案、日本三井物產(chǎn)株式會社案及天瑞酒店投資有限公司案將一些內(nèi)國強制性規(guī)范解讀為“公共政策”。最高人民法院則堅持尊重公約主旨精神、支持和鼓勵仲裁，在司法審查時，注意區(qū)分內(nèi)國公共政策與國際公共政策，注重考察其他締約國的普遍做法，并不單純受制于區(qū)域功利主義，將司法審查范圍嚴格限定在仲裁裁決是否存在侵犯中國法律的基本原則、侵犯中國國家主權(quán)、危害國家及社會公共安全、違反善良風(fēng)俗等公認的公共政策事宜。

第三，裁判主體考量利益不同。地方法院經(jīng)費及人員獨立性差，在涉及某些重大的區(qū)域利益之時，只能從區(qū)域功利主義來界定“公共政策”。上海兩級法院在GRD Minproc有限公司案中面對的現(xiàn)實是：在對系爭設(shè)備進行調(diào)試生產(chǎn)時有5名人員因發(fā)生鉛中毒而住院，且申請方飛輪公司先后通過市人大代表、政協(xié)委員個人，以及公司所屬職工聯(lián)名的方式，向市人大、市政府相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)反映系爭設(shè)備運行的污染情況及其對該公司造成的惡果，有關(guān)媒體也有相應(yīng)的報道。因此對地方法院而言，保障地方公共利益也就是保障自身的利益，援引公共政策拒絕執(zhí)行仲裁裁決，既可緩解地方現(xiàn)實壓力，也可體現(xiàn)司法服務(wù)地方經(jīng)濟社會發(fā)展，且因內(nèi)部報批案件并不列為考核指標，還免除指標考核壓力。而最高人民法院地位相對地方法院而言，更為“超然”，受地方利益的牽制小，而易于從尊重公約、理解公約以及國家整體主義的角度去考量公共政策問題。

二、“公共政策”適用理念、內(nèi)涵及外延的“趨同化”

截至2014年11月，《紐約公約》已經(jīng)有153個締約國，中國作為成員國之一，在理解與適用公共政策時，應(yīng)關(guān)注其他締約國的新近司法實踐以及理論的最新進展。從筆者考察的情況看，近年來，國際商事仲裁領(lǐng)域?qū)崉?wù)界與理論界在公共政策適用的理念、公共政策的內(nèi)涵與外延等層面的理解日益趨同。

(一)限制解釋與適用

各締約國以限縮解釋公共政策、限制適用公共政策為大原則。有學(xué)者對140多件援引公共政策抗辯的案件進行統(tǒng)計，其中僅有5件最終以公共政策為由阻卻了仲裁裁決的執(zhí)行。[4-5]傳統(tǒng)的內(nèi)國法的強制性規(guī)則、締約國的局部利益、仲裁人員的過失等已經(jīng)被排除在公共政策范圍之外。NationalOilCorp.v.LibyanSunOilCorp.案*參見National Oil Corp. v. Libyan Sun Oil Corp.，733 F. Supra. 800 at 819(Del.，1990)。中，美國法院認為，“將公共政策理解為保護本國政治利益的狹隘工具將會嚴重貶損《紐約公約》的價值，該條款并不意味著可以將國際政治的問題在‘公共政策’上大作文章?！盵6]85WestacreInvestmentsInc.v.Jugoimport-SDPRHoldingCo.Ltd.案*參見[1998] 2 Lloyd’s Report 111。中，[7]科爾曼(Colman)法官認為，盡量尊重裁決的終局性的公共政策顯然壓倒了防止國際交易中貪污受賄的公共政策。他還指出，本案判決并不是對某些行賄行為視而不見，而是表明法庭對國際商會仲裁庭的信心；印度最高法院在1994年審理的一個案件中指出，以“公共政策”為由拒絕執(zhí)行外國裁決僅有違反印度法的事實是不足夠的，而必須是與印度法律的根本原則、印度的國家利益和印度的公序良俗相抵觸*參見Inter Maritime Management SA v. Russin & Vecchi，9 January 1995，reprinted in (1997) XXII Yearbook 789。；[6]87瑞士聯(lián)邦最高法院在1995年審理的一個案件中認為，當(dāng)外國法的規(guī)定與瑞士的強行性的法規(guī)不同時，并不必然實質(zhì)性地違反公共政策。[6]87

(二)指向國家根本利益與價值

歐盟法院在執(zhí)行外國法院判決中對公共政策適用較窄的標準，在Krombachv.Bamberski案中，歐盟法院稱，“只有當(dāng)在其他成員國承認和執(zhí)行該判決會違反執(zhí)行地國的基本原則、違反該國的法律秩序到難以接受的地步時，適用才是合理的?！@種違反必須是能夠明顯地對被視為執(zhí)行地國的法律秩序的根本法治的違反，或者是對被執(zhí)行地國的法律秩序視為基本權(quán)利的違反”；[6]95加拿大上訴法院在SocietyofLloyd’sv.Saunders案中指出，“公共政策”只涉及一國的根本正義或道德，適用范圍很窄；承認和執(zhí)行違反加拿大某些強制性規(guī)則(mandatory rules)的判決并不一定違反加拿大的“公共政策”；[7]盧(Lew)教授認為，雖然永遠無法對公共政策提出一個全面的、深刻的定義，但是它應(yīng)該能反映每個國家或者國際社會的基本的經(jīng)濟、法律、道德、政治、宗教以及社會準則；[8-9]福查德(Fouchard)等也指出，“并非所有違反申請承認及執(zhí)行地所在國強制性規(guī)范的情形都能構(gòu)成拒絕承認或執(zhí)行一項外國仲裁裁決的合理理由；只有裁決違反了反映該國的根本信仰或者具有絕對意義的普世價值原則，拒絕承認或執(zhí)行此項裁決才具備合理性”。[10]64

(三)指向范圍更狹窄的“國際公共政策”

1999年非洲統(tǒng)一商事法組織的《統(tǒng)一仲裁法》中明確規(guī)定了“國際公共政策”；法國、葡萄牙等國國內(nèi)立法中也采用了“國際公共政策”概念；大多數(shù)國家雖然沒有規(guī)定“國際公共政策”，但在司法實踐中已經(jīng)明確區(qū)分了國內(nèi)公共政策和國際公共政策；艾伯特(Albert Jan van den Berg)在《2008年“新紐約公約”學(xué)者設(shè)想草案》第5條第(h)項指出，“執(zhí)行裁決將違反被請求執(zhí)行國通行的國際公共政策”；[11]國際法協(xié)會的國際商事仲裁委員會2002年在新德里提出了《關(guān)于公共政策作為拒絕執(zhí)行國際商事仲裁裁決的工具的最終報告》(簡稱《最終報告》)，明確提出了“國際公共政策”概念，并在第1(b)中建議，“只有在國際仲裁裁決的承認和執(zhí)行違反國際公共政策時，才能認為存在此種例外情況”；[12]《最終報告》將“國際公共政策”限定為下列三種情形：一是與一國希望保護的與公正或道德相關(guān)的基本原則，即使它并未直接涉及；二是專門為一國根本的政治、社會或經(jīng)濟利益服務(wù)的規(guī)則；它們也是廣為人知的“警察法”或公共政策規(guī)范；三是該國針對其他國家或國際組織所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。并從實體、程序、公共政策規(guī)范、國際義務(wù)層面具體列明了一些屬于國際公共政策的事項。

三、“公共政策”司法審查的“統(tǒng)一化”

“公共政策”具有靈活性、無法“定型化”的屬性已是普遍共識。韋斯特萊克曾言，“給公共秩序保留規(guī)定范圍的企圖從未取得成功……只能由每一個國家的法律，不論是通過立法機關(guān)還是通過法院，去決定他的哪一些政策是緊迫到必須援引?！盵13-14]從某種意義上講，“公共政策”是體現(xiàn)了一定價值標準的規(guī)范性概念，這種規(guī)范性概念要求法律適用者自己在個案中進行判斷，其判斷標準又顯然存在于法律秩序之外。[15]在一定程度上說，公共政策系“立法計劃安排的缺陷”。它賦予了司法審查主體某種程度的自由裁量權(quán)，但這種自由裁量并不是任意的，其應(yīng)以正確的理念導(dǎo)引，并采取一系列較為合理、正當(dāng)?shù)膶彶樵瓌t，努力實現(xiàn)維護和保障中國經(jīng)濟、政治、社會和法律的根本價值、利益與履行公約義務(wù)、促進仲裁發(fā)展的平衡。一國之內(nèi)的司法機關(guān)在審查公共政策之時，要盡量體現(xiàn)司法體系內(nèi)的一致性，讓一國的司法行為可以準確預(yù)測，以此彰明一國司法的穩(wěn)定性與權(quán)威性，這同時也是履行《紐約公約》義務(wù)所需要的。

(一)理念層面，支持仲裁，限制解釋與適用公共政策

《紐約公約》秉承的是“支持仲裁”的理念，其亦因受此理念之啟發(fā)而被締結(jié)。[10]57,[16]《紐約公約》第5條將拒絕承認與執(zhí)行的理由以窮舉的方式列明，并且這些理由皆受到嚴格的解釋。在進行個案司法審查時，要對《紐約公約》的背景、主旨有較為清醒的認識，要關(guān)注國際通行的司法實踐，從支持和鼓勵仲裁的視角認識到公共政策只是一種“例外”，而非一項基本的法律“原則”。[6]139援引公共政策應(yīng)審慎、合理、正當(dāng)?shù)剡M行，不能不用，但絕不能濫用。

(二)審查分類層面，區(qū)別對待，準確適用法律依據(jù)

要明確區(qū)分一項申請執(zhí)行的仲裁裁決是國內(nèi)仲裁、非《紐約公約》項下的涉外仲裁還是《紐約公約》項下的仲裁，堅持不同的審查原則與標準。對國內(nèi)仲裁的司法審查系中國內(nèi)部事務(wù)，某種意義上并不需要考慮國際影響和公約義務(wù)之履行；對于非《紐約公約》項下的仲裁裁決，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》及《中華人民共和國仲裁法》(簡稱《仲裁法》)的規(guī)定進行審查；對于《紐約公約》項下的仲裁裁決，依照《紐約公約》進行審查。

(三)界定標準層面，本土化兼顧國際化

某種意義上說，法律是一種“地方性知識”?！皣H私法上的公共秩序同法院地的社會有密切聯(lián)系，不能超越特定社會的法律秩序而存在，而且，在當(dāng)前要貫徹國際協(xié)調(diào)主義尚有困難。所以，從保留條款具有例外的、消極的性質(zhì)這一點來看，原則上應(yīng)理解為是一種內(nèi)國的觀念，較為妥當(dāng)。”[17]《紐約公約》中的公共政策也系以執(zhí)行法院地國的標準來界定的。但必須清醒地認識到，在運用公共政策時應(yīng)當(dāng)避免以狹隘的民族利己主義或狹隘的國家主義歪曲公共政策本意，因為目光短淺的現(xiàn)代民族主義會嚴重損害國際私法作為一個法律體系的價值。[18]中國作為《紐約公約》締約國，作為仲裁事業(yè)日益發(fā)展、經(jīng)濟日益繁榮的國際大國，負有維護和促進實現(xiàn)國際民商事交往關(guān)系在平等互利的基礎(chǔ)上和諧穩(wěn)定地向前發(fā)展的應(yīng)然義務(wù)。雖然公共政策界定仍然以法院地法為基準，但必須明確的是：以法院地法為標準并不等同于將國內(nèi)仲裁的公共利益問題等同于《紐約公約》項下的公共政策。在考察仲裁裁決是否違反公共政策之時，正如國際法協(xié)會的國際海事仲裁委員會《最終報告》中建議的那樣，應(yīng)該考慮到其他締約國法院的做法、學(xué)者的論著及其他資料。從某種意義上講，《紐約公約》項下的公共政策，指的并不是單純?yōu)槟骋粐鴱娭菩砸?guī)則所確定的公共政策，其更關(guān)注于本土與其他締約國或國際上通行的公共政策的一致性部分，更強調(diào)這種認定的做出與國際上通行的做法保持一致，因而在認定原則上與單純的國內(nèi)公共政策有本質(zhì)的區(qū)別。

(四)基本內(nèi)容層面，只包括違反中國根本社會公共利益的事項

雖然中國對《紐約公約》項下的公共政策具體指向哪些事項沒有專門規(guī)定，但最高人民法院個案批復(fù)中還是從正、反兩個維度指明了公共政策的一些內(nèi)容。從正包含維度看，明確“違反中國法律基本原則、危害國家及社會公共安全、違反善良風(fēng)俗等危及中國根本社會公共利益的”可被認定為違反中國的公共政策，明確了中國的司法主權(quán)歸屬于公共政策范圍。從反面排除維度講，明確指出了違反中國法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定、仲裁實體結(jié)果不公平、仲裁員對中國法律的錯誤認識等不屬于公共政策。不可否認的是，由于個案批復(fù)只能解決個案事項或指明一定方向，但就具體內(nèi)容而言，其對繁雜事項的涵蓋性明顯不足，這就要求司法審查主體不能單純地依賴于一文一事，而需要在正確理念導(dǎo)引下借助可利用的其他資源。結(jié)合有關(guān)學(xué)者的論述并參考國際法協(xié)會的國際商事仲裁委員會《最終報告》，筆者認為，下列事項可被認定為《紐約公約》項下的公共政策。

第一，實體性公共政策：中國的憲法原則，四項基本原則，基本法律原則(如合約信守，誠實信用，禁止濫用權(quán)利，禁止無償征用，反對種族歧視與滅絕，禁止海盜、販毒、走私、洗錢，禁止恐怖主義)，社會基本道德(如賭博牟利、未成年人性交易、賣淫嫖娼等社會公認的普遍的善良風(fēng)俗)，國家的主權(quán)和領(lǐng)域安全，國家統(tǒng)一和民族團結(jié)，涉及全國的社會公共安全等。

第二，程序性公共政策：仲裁庭(員)欺詐、腐敗作出的裁決，違反自然公正原則，與中國有既判力的判決或者仲裁裁決不一致，但不宜包括仲裁員非因欺詐或腐敗原因明顯地?zé)o視事實和法律。

第三，公共利益強制規(guī)范：違背中國反壟斷法、反傾銷法、涉及國家根本經(jīng)濟利益的貨幣管制規(guī)則、價格管制規(guī)則、環(huán)境保護法、保護弱勢群體的法律(如消費者權(quán)益保障類法律)，違反中國禁運、封鎖、聯(lián)合抵制等措施，但應(yīng)注意中國行政法規(guī)和規(guī)章中的強制性規(guī)則只有涉及到中國的根本利益時才可被識別為公共利益規(guī)則。

第四，國際性義務(wù)：違反聯(lián)合國安理會強行制裁決議、違反國際社會公認的國際法原則、違反中國締結(jié)或參加的國際條約承擔(dān)的義務(wù)等。

(五)技術(shù)選擇層面，少援引、多說理

近年來世界各國對國際商事仲裁的尊重已成主流，對《紐約公約》項下的公共政策范圍應(yīng)盡量做限縮界定，盡量少援引。在涉及拒絕承認與執(zhí)行《紐約公約》項下的仲裁裁決之時，如果存在其他事項已足以拒絕承認與執(zhí)行仲裁裁決時，無需援引公共政策。如對于仲裁協(xié)議無效、嚴重仲裁程序瑕疵、超裁、有違執(zhí)行地國既判力原則的，依當(dāng)事人申請查明后，直接援引《紐約公約》第5條第1款列明的5種情形拒絕承認和執(zhí)行；對于可仲裁性問題，依據(jù)《仲裁法》第2條、第3條進行審查并綜合考察其他締約國關(guān)于可仲裁性問題的通行做法后，直接以仲裁事項不能以仲裁解決為由拒絕承認與執(zhí)行；但仲裁裁決確實存在侵犯中國經(jīng)濟、政治、軍事最根本利益以及違反中國法律基本原則及根本道德的，也應(yīng)果斷援引公共政策，但必須詳細闡明某事項之所以被識別為違背中國公共政策的理由，要注重邏輯論證與說理，盡可能體現(xiàn)識別與適用過程中對國際通行做法的考量，對于仲裁裁決為何侵害中國基本法律原則或根本利益以及該法律原則及根本利益在國內(nèi)與國際的正當(dāng)性、合理性也要闡釋明晰。

四、結(jié)語

《紐約公約》中的公共政策作為阻卻仲裁裁決發(fā)生效力的“最后一道屏障”，系可供各締約國法院使用的“剩余條款”。但應(yīng)認識到，《紐約公約》的基本主旨是“支持仲裁”，以公共政策為由拒絕承認和執(zhí)行仲裁裁決的空間會越來越小。作為《紐約公約》的成員國，中國在對《紐約公約》中的公共政策進行審查時，應(yīng)本著支持仲裁的理念，破除地方利益本位主義，密切關(guān)注國際商事仲裁領(lǐng)域的動態(tài)變化和各締約國關(guān)于公共政策審查的好做法，做到既維護好中國根本利益，又兼顧公約義務(wù)。

表1 最高人民法院與地方法院公共政策審查情況表

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