知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中的定損專家應(yīng)用和定損問題評(píng)介

Pauline M. Booth /美國波士頓 Dr. Michael Salve/奧邁咨詢顧問公司紐約辦公室

知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中的定損專家應(yīng)用和定損問題評(píng)介

Pauline M. Booth /美國波士頓 Dr. Michael Salve/奧邁咨詢顧問公司紐約辦公室

介紹與知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛相關(guān)的常見定損問題的基礎(chǔ)性背景信息, 并概述定損專家的角色、知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的類型以及相關(guān)的損失賠償金的判定。此外，還探討美國和英國法院以及國際仲裁法庭在對每個(gè)案例進(jìn)行賠償金分析時(shí)所需的證據(jù)的要求，并詳細(xì)討論與原告所提出之利潤損失索賠相關(guān)的證據(jù)和分析。

一、定損1. 在這篇文章中，我們將根據(jù)情況交替使用“定損”和“損失賠償金”二詞。在所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭議案件中，通常情況是知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者對另一企業(yè)或個(gè)人不恰當(dāng)使用其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行指控。為便于參考，我們將知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者稱為“原告”，將被控不恰當(dāng)使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的另一方稱為“被告”，將“被告”所生產(chǎn)的涉嫌對知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的產(chǎn)品稱為“被控產(chǎn)品”。專家概述

（一）定損專家的專業(yè)技能與價(jià)值

定損專家廣泛應(yīng)用于所有糾紛案件，尤其是在美國、英國和歐洲。定損專家在訴訟和仲裁中的角色性質(zhì)基本相同。一般而言，在訴訟程序中定損專家的角色因其廣泛發(fā)現(xiàn)證據(jù)而顯得更為正式（盡管在中國的情況并非如此）；而在仲裁中，仲裁委員會(huì)可能要求當(dāng)事方的定損專家在收到通知后立即通過證人會(huì)議或出具聯(lián)合報(bào)告的形式與對方定損專家進(jìn)行溝通。但是，無論是什么法庭，無論在哪個(gè)司法轄區(qū)，對定損專家的專業(yè)技能和最佳實(shí)踐的要求是一致的。文章將探討定損專家在國際仲裁背景下的角色。定損專家的角色是協(xié)助事實(shí)判定者理解該仲裁中核心的技術(shù)問題，該專家證人需向仲裁委員會(huì)負(fù)責(zé)。這是相對于律師僅代表其當(dāng)事方利益的最大區(qū)別。

仲裁員通常非常熟悉法律標(biāo)準(zhǔn)，是在相關(guān)法律背景下界定問題的專家。對定損專家的需求通常是因?yàn)橹俨脝T需要建立一個(gè)適當(dāng)?shù)呢?cái)務(wù)、會(huì)計(jì)或經(jīng)濟(jì)模型以回答法律自身不能回答的問題。比如，如何判定已認(rèn)定責(zé)任的合理損失賠償金？專家的角色不是回答仲裁委員會(huì)面對的終極問題或告訴仲裁委員會(huì)該做什么，而是分析和回答問題，提供專家專業(yè)范圍內(nèi)的意見以對仲裁委員會(huì)進(jìn)行引導(dǎo)。

（二）定損專家的界定與資質(zhì)要求

一般情況下，定損專家是一名擁有專業(yè)知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、受過專業(yè)培訓(xùn)和教育的專業(yè)證人。該專家的主要角色是協(xié)助事實(shí)判定者（通常是由仲裁員組成的委員會(huì)）對解決爭議的核心技術(shù)、科學(xué)及其他特定知識(shí)進(jìn)行理解。

定損專家通常具有相應(yīng)技能，能夠通過建模和必要的定量分析，建立和支持復(fù)雜糾紛中所需的證據(jù)。例如，會(huì)計(jì)師能夠?qū)⒁幌盗械呢?cái)務(wù)交易轉(zhuǎn)換為具有不同目的和動(dòng)機(jī)的商業(yè)決定并向其客戶的律師和仲裁委員會(huì)進(jìn)行解釋。另外，經(jīng)濟(jì)學(xué)家能夠通過市場界定、產(chǎn)品定價(jià)、宏觀經(jīng)濟(jì)模型和因果關(guān)系分析協(xié)助公司進(jìn)行戰(zhàn)略決策。經(jīng)濟(jì)學(xué)家常被要求協(xié)助仲裁委員會(huì)分析闡述某公司行為對其競爭者，有時(shí)甚至是對其未來潛在競爭者的影響。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭議案件中，定損專家擁有豐富的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)、可被接受的方法和深入的司法先例理論知識(shí)，對于該案件來說至關(guān)重要。

通常情況下，曾多次在非訴訟案例中為面臨實(shí)際問題的公司執(zhí)行類似分析的定損專家能提供更有價(jià)值的意見。仲裁委員會(huì)常常認(rèn)可并尊重此類實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)槠淠軌蛲ㄟ^實(shí)際商業(yè)操作、學(xué)術(shù)文獻(xiàn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者其他非法定的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對其自有的責(zé)任和定損理論進(jìn)行測試。

定損專家不僅需要擁有專業(yè)的知識(shí)技能，能夠通過書面及在聽證會(huì)中當(dāng)面向仲裁委員會(huì)進(jìn)行有效的溝通對定損專家也至關(guān)重要。這可能涉及到將一個(gè)高度技術(shù)化或復(fù)雜的問題盡可能簡單地表達(dá)出來以揭示其結(jié)果的能力。如果某定損專家僅能與身處同一專業(yè)領(lǐng)域并接受過類似專業(yè)培訓(xùn)的人員進(jìn)行交流，其很可能不被仲裁委員會(huì)所理解，由其提供的合理結(jié)論也會(huì)因此不被考慮。

合格的定損專家需要具備的另一項(xiàng)技能是能夠在聽證會(huì)中實(shí)時(shí)回復(fù)仲裁委員會(huì)所提出的問題。仲裁委員會(huì)成員通常會(huì)在聽取了定損專家對雙方律師的答復(fù)后提出問題。仲裁委員會(huì)的問題通常集中在其最需要從專家處獲得引導(dǎo)的領(lǐng)域，或是其需要更多證據(jù)以確認(rèn)或質(zhì)疑其對于爭議事項(xiàng)未來可能的裁決的初步想法。

（三）律師對定損專家的運(yùn)用

在國際仲裁中，糾紛所涉及當(dāng)事方的律師通常會(huì)聘用定損專家以獲得其技術(shù)或財(cái)務(wù)專業(yè)知識(shí)的支持。聘用定損專家還因?yàn)樗麄兛梢韵驔]有財(cái)務(wù)背景的人有效傳達(dá)他們的觀點(diǎn)。定損專家的聘用通常在律師已經(jīng)完成事實(shí)認(rèn)定程序的某部分且與法律責(zé)任有關(guān)的論點(diǎn)已經(jīng)初步形成之后。

在仲裁審理之前（含）的期間內(nèi)，定損專家將就案情咨詢律師。定損專家將與律師及其客戶合作，根據(jù)案件類型和責(zé)任爭議就損失賠償金的合理判定提出建議。定損專家可協(xié)助律師從客戶處收集用于形成和支持定損分析所需的數(shù)據(jù)和信息，向律師介紹需要向另一方索取的會(huì)計(jì)和業(yè)務(wù)記錄類型，研究解決定損問題所需的公開信息來源。律師收到數(shù)據(jù)和信息后，定損專家通常會(huì)對數(shù)據(jù)和信息進(jìn)行分析以確定其相關(guān)性和價(jià)值。

在進(jìn)行分析時(shí)，定損專家非常清楚事實(shí)與律師所提供任何假設(shè)情形之間的區(qū)別。另外很重要的一點(diǎn)是清楚當(dāng)事方已經(jīng)提供了哪些信息，以便專家能了解哪些事實(shí)和情況可以支持專家的分析和意見，以及什么證據(jù)可能用于反駁專家的觀點(diǎn)。這一點(diǎn)在律師處理涉及眾多因素的責(zé)任案例時(shí)，以及仲裁委員會(huì)對于每個(gè)因素的最終判斷都將影響最終定損分析時(shí)尤為重要。

定損專家通常還會(huì)分析對方定損專家的觀點(diǎn)并發(fā)表對該觀點(diǎn)的意見。定損專家還可通過揭示先前分析中的任何瑕疵來協(xié)助律師為交叉詢問對方的定損專家做準(zhǔn)備。

綜上所述，律師可在事先準(zhǔn)備、事實(shí)認(rèn)定、開庭陳述、審理和總結(jié)陳詞的整個(gè)仲裁過程中始終運(yùn)用定損專家的專業(yè)知識(shí)。

在某些情況下，律師還保留聘用定損專家為非作證顧問的權(quán)利，由該顧問就行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)問題或定量證據(jù)的說服力提出建議，供律師參考。這種情況下，律師不會(huì)向仲裁的另一方透露該顧問的存在，顧問不提出專家意見，也不出庭作證。

（四）律師與定損專家合作時(shí)的最佳做法

一開始，定損專家由當(dāng)事一方聘用并被指定就仲裁事項(xiàng)與律師開展合作。對專家和客戶來說，專家應(yīng)保持均衡的獨(dú)立意見。定損專家應(yīng)能根據(jù)專業(yè)知識(shí)領(lǐng)域明確區(qū)分合理的觀點(diǎn)與不合理的觀點(diǎn)。

在仲裁過程中，定損專家須保持其獨(dú)立的專業(yè)意見。如果專家不能做到這一點(diǎn)，則證詞沒有意義，因?yàn)槠浞从车氖瞧娴挠^點(diǎn)，不能在交叉詢問時(shí)獲得支持。另外，定損專家可以對其支持的觀點(diǎn)進(jìn)行大力可信的辯護(hù)，即便是在接受徹底盤查的情況下也是如此。

一般情況下，如果需要定損專家作證，則定損專家、客戶與律師必須舉行面對面會(huì)議。這將使三方可以互動(dòng)式地討論定損專家如何為仲裁策略帶來額外價(jià)值。同時(shí)，定損專家可以更好地了解現(xiàn)有策略以及支持該策略的文件。定損專家還可以初步檢查還需哪些額外信息（如果有的話）。

定損專家應(yīng)十分了解律師關(guān)于該事項(xiàng)的法律責(zé)任的觀點(diǎn)，這一點(diǎn)相當(dāng)重要。由于這些責(zé)任觀點(diǎn)可能隨著仲裁的進(jìn)行而有所更新，因此定損專家可能需要修改其定損結(jié)果和意見。如有其它技術(shù)專家或行業(yè)專家在仲裁中根據(jù)同一客戶的指示進(jìn)行工作，則定損專家可以利用這些人所依賴的信息、他們的工作成果以及他們的意見。我們已經(jīng)討論了知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中損失的各種判定方法，并將進(jìn)一步詳細(xì)介紹定損專家可能進(jìn)行的分析類型，介紹定損專家應(yīng)深入了解的一些主要概念和方法。

表一：知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中不同類型的定損判定

二、定損專家在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中的作用

涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題的糾紛大致分成如下幾類：（1）專利侵權(quán)；（2）版權(quán)、商標(biāo)和商業(yè)外觀侵權(quán)；（3）許可糾紛；（4）商業(yè)機(jī)密失竊

在量化損失時(shí)，不同的糾紛類型代表不同的問題。主要的損害賠償金類型包括如下：（1）原告損失的利潤：原告損失的利潤是原告代替被告銷售被控產(chǎn)品所能賺取的利潤金額；（2）被告的利潤：被告的利潤是被告通過銷售被控產(chǎn)品賺取的利潤金額。同時(shí)被告可能通過未經(jīng)授權(quán)使用原告的知識(shí)產(chǎn)品而節(jié)省研發(fā)費(fèi)用等受益；（3）合理的許可使用費(fèi)：合理的許可使用費(fèi)是被告為涉嫌侵權(quán)使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)向原告支付的費(fèi)用。

在美國，損失賠償金的判定取決于知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的類型，具體如表一所示：

對于上述任一定損方法，眾多的司法先例都給出了可接受的方法和理論的指引。我們將關(guān)注點(diǎn)放在原告的利潤損失上。

（一）原告的利潤損失

在本節(jié)中，我們將通過討論美國的一些基礎(chǔ)性案例，以證明計(jì)算利潤損失是判定損失賠償金的合理方法；以及將因果關(guān)系（被告被控事實(shí)與索賠損失之間的聯(lián)系）和計(jì)算利潤損失聯(lián)系起來的關(guān)鍵問題。

在美 國，20世紀(jì)70年代末的Panduit 訴Stalin Brothers5. 美國案例：Panduit Corp v. Stahlin Bros. Fibre Works, Inc., 575 F.2d 1152（1978 年，6 號(hào)法庭公告）。一案列出了定損專家評(píng)定原告是否有資格獲得利潤損失賠償金時(shí)通常分析四個(gè)要素。如果原告未能就其中任一要素提供足夠的證據(jù)和分析，則無法就利潤損失獲得賠償。根據(jù)利潤損失提出的索賠通常（盡管不總是如此）高于合理的專利許可使用費(fèi)。事實(shí)上，管轄知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償金的美國法律規(guī)定專利所有者有權(quán)獲得“足以彌補(bǔ)被侵權(quán)的損失……在任何情況下均不低于合理的專利許可使用費(fèi)……”6.《美國法典》第35編第284節(jié)。

原告索賠利潤損失時(shí)要分析的四個(gè)因素如下：

因素1：市場對專利保護(hù)產(chǎn)品的需求

原告須證明市場上存在對專利性發(fā)明的需求。一般通過提交應(yīng)用專利性發(fā)明所制造產(chǎn)品的出售證據(jù)來證明。近年來，一些被告試圖將對產(chǎn)品整體的需求與對具體專利性特征的需求區(qū)別開來。但是，就本因素而言，截至目前，法院一直認(rèn)為提供出售情況并由此證明對產(chǎn)品整體的需求便已足夠。7. 美國案例： DePuy Spine, Inc. 訴 Medtronic Sofamor Danek, Inc., 567 F.3d 1314（2009 年聯(lián)邦公告）。

因素2：不存在非侵權(quán)替代品

這一因素關(guān)乎因果關(guān)系問題——也就是說，如果被告不在市場上出售被控產(chǎn)品，那顧客是不是只能從原告那里購買產(chǎn)品？如果市場上只有兩個(gè)參與者——被告和原告，而沒有其他正在出售的非侵權(quán)替代品，則這個(gè)問題很好回答。但是，情況通常不是如此。相關(guān)市場的定義非常重要，因此需要從責(zé)任和定損角度進(jìn)行強(qiáng)有力的可信分析。

圖一：市場份額的例子

圖二：BIC Leisure Products, Inc. 訴 Windsurfing International Corp. 中的價(jià)格差異

由于Panduit一案是在20世紀(jì)70年代裁決的，美國其他許多案例已經(jīng)探討和修訂了這一因素，其中最重要的案例如下：

(1)State Industries訴Morflo Industries8. 美國案例： State Industries, Inc. 訴 Mor-Flo Industries, Inc., 883 F.2d 1573（1989 年聯(lián)邦公告）。

在本案中，各方認(rèn)為，盡管市場上有非侵權(quán)替代品，這一事實(shí)也不應(yīng)妨礙原告獲賠損失的利潤。但是，原告不能索取被告的全部銷售額，而可以要求索賠將被告排除市場之外的情況下其可獲得的市場銷售份額。這一概念的解釋如圖一所示：

根據(jù)這種分析，定損專家將把原告在被告市場份額中所占的份額納入利潤損失分析，以根據(jù)被告所生產(chǎn)的被控產(chǎn)品中余下的銷售額來計(jì)算用于補(bǔ)償原告的合理的專利許可使用費(fèi)。

(2)BIC Leisure Products 訴 Windsurfing International9. 美國案例： BIC Leisure Products, Inc. 訴 Windsurfing International Corp., 1 F.3d 1214（1993 年聯(lián)邦公告）。

在本案中，法院區(qū)分了相關(guān)市場，這是基于對售價(jià)的如下發(fā)現(xiàn)：原告和被告的產(chǎn)品（帆板）售價(jià)相差很大，被告所售便宜產(chǎn)品的購買者極不可能購買原告出售的非常昂貴的產(chǎn)品。原告和被告之間的平均價(jià)格差異如圖二所示：

由于原告和被告以不同的價(jià)格向不同的客戶出售不同類型的帆板，原告不能采用前文State案例中討論的市場份額方法。因此，利潤損失遭到駁回。

(3)Grain Processing 訴 American Maize-Products10. 美國案例： Grain Processing Corporation 訴 American Maize-Products Company, 185 F.3d 1341（1999年聯(lián)邦公告）。

這個(gè)案例涉及一項(xiàng)食品添加劑成分的專利。盡管被告并沒有這樣做，但其可能已經(jīng)略微改變了添加劑中所用成分的比例，避免了對專利權(quán)的侵犯。法院認(rèn)為，盡管在侵權(quán)期間未使用非侵權(quán)替代方法，但替代方法是確實(shí)存在的。采用非侵權(quán)替代方法對被告唯一的影響在于產(chǎn)品生產(chǎn)成本增加。利潤損失遭到駁回；根據(jù)制造侵權(quán)產(chǎn)品的成本與制造非侵權(quán)產(chǎn)品的略高成本之間的差額，將損失賠償金判定為合理的專利許可使用費(fèi)。

上述案例說明，定損專家不僅要全面了解原告和被告的產(chǎn)品和市場，還要進(jìn)行更廣泛的市場分析以確定其他競爭者及其市場份額，以便構(gòu)建不存在被告被控產(chǎn)品的市場。權(quán)威渠道可獲得的公共信息有助于為這種分析提供支持。該分析還解決了另一個(gè)問題：即如果被告希望避免侵犯原告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，那么有什么其他的方法可選。Grain Processing就是使用一個(gè)簡單非侵權(quán)替代方法的示范。其他可探討的此類非侵權(quán)替代做法包括遷移制造地點(diǎn)以盡可能避免在原告享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的區(qū)域內(nèi)使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

因素3：擁有滿足需求的制造和營銷能力

該因素要求原告表明其擁有必要的基礎(chǔ)設(shè)施，可制造、營銷和出售在其利潤損失分析中索賠的產(chǎn)品。定損專家通常會(huì)尋找證據(jù)來評(píng)定原告這方面的能力，包括審查原告的制造能力，以及檢查原告進(jìn)入被告被控產(chǎn)品銷售渠道的能力；另外還可以考慮進(jìn)入被告市場的壁壘，比如政府監(jiān)管等。

因素4：原告本來可以賺取的利潤

定損專家的角色是根據(jù)證據(jù)構(gòu)建一個(gè)模型，以評(píng)定如果被告沒有侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)則原告可獲得的經(jīng)濟(jì)利益。需要回答的問題一般有“如果侵權(quán)者（被告）沒有侵權(quán)，則專利持有者（原告）可能已經(jīng)獲得……？”11. 美國案例： Aro Mfg. Co. 訴 Convertible Top Replacement Co., 377 U.S. 476 (1964).

原告損失的利潤一般以如下方式計(jì)算：損失的銷售額–增量成本=損失的利潤

（1）損失的銷售額：

如前文案例所示，量化損失銷售額的出發(fā)點(diǎn)是被告出售產(chǎn)品（含有原告知識(shí)產(chǎn)權(quán)）的銷售額，根據(jù)市場份額和定價(jià)考慮而酌情調(diào)整。如果原告和被告的產(chǎn)品售價(jià)大致相同且在侵權(quán)期間價(jià)格沒有變化或預(yù)期沒有變化，則這種分析相對直接明確。

但是，實(shí)際情況可能是被告的入市必然導(dǎo)致產(chǎn)品售價(jià)放低，或者原告已尋求提高價(jià)格但由于來自被告的競爭而未能如愿。在 1886 年美國 Yale Lock Manufacturing Co., 訴 Sargent 的案例中，法院認(rèn)為“由侵權(quán)性競爭導(dǎo)致的降價(jià)以及利潤損失是裁決損失賠償金的適宜基礎(chǔ)。唯一的問題在于特定案例中證據(jù)的性質(zhì)和充分性?！?2. 美國案例： Yale Lock Mfg. Co. 訴 Sargent, 117 U.S. 536, 551 (1886).

這種事實(shí)模式需要定損專家進(jìn)行深入分析以充分了解被告對定價(jià)所產(chǎn)生的不同于其他因素的影響。此外，定損專家需仔細(xì)評(píng)定售價(jià)上漲跟單位量之間的關(guān)系。在沒有對產(chǎn)量造成的影響進(jìn)行詳細(xì)分析前，簡單地假設(shè)原告能夠提高價(jià)格是不正確的?！霸谝粋€(gè)可信的經(jīng)濟(jì)分析中，專利權(quán)所有人‘原告’無權(quán)忽視提高價(jià)格對于產(chǎn)品需求的影響而制定更高的價(jià)格?！?3. 美國案例：Crystal Semiconductor Corp.訴TriTech Microelectronics Int’l, Inc., 246 F.3d 1336, 1357（2001年聯(lián)邦公告）?？赡苓€有證據(jù)表明原告由于侵權(quán)之后的價(jià)格侵蝕而繼續(xù)遭受利潤損失。美國和英國的幾個(gè)案例已經(jīng)說明了該問題。比如：

英國案例Ultraframe 訴 Eurocell14. 英國案例： Ultraframe (UK) Limited 訴 Eurocell Building Plastics Limited and another [2006] EWHC 1344 (Pat).就價(jià)格侵蝕或價(jià)格壓低提出關(guān)鍵問題：a.如果沒有發(fā)生侵權(quán)，原告會(huì)提高價(jià)格嗎？如果會(huì)，提高幅度是多少？b.侵權(quán)導(dǎo)致價(jià)格降低了嗎？如果降低了，幅度是多少？c.如果原告已提高其價(jià)格，則這對無侵權(quán)情況下的銷售量有什么影響？在裁定關(guān)于價(jià)格侵蝕的損失賠償金時(shí)，法庭考慮了與當(dāng)事方產(chǎn)品定價(jià)、競爭壓力和折扣相關(guān)的證據(jù)，結(jié)論為被告對原告售價(jià)下降負(fù)有部分責(zé)任。法官在裁定損失賠償金時(shí)，也把價(jià)格侵蝕對將來的影響考慮在內(nèi)，因?yàn)椤耙蚯謾?quán)所致的價(jià)格侵蝕在侵權(quán)停止后會(huì)持續(xù)一段時(shí)間”。

美國案例Crystal 訴 Tritech15. 美國案例：Crystal Semiconductor Corp. 訴TriTech Microelectronics Int’l, Inc., 246 F.3d 1336, 1357（2001年聯(lián)邦公告）。中，法院駁回了關(guān)于價(jià)格侵蝕的索賠。原告的定損專家通過一種方法來比較無侵權(quán)市場中一種類似產(chǎn)品的業(yè)績與受被控產(chǎn)品影響的市場上受專利保護(hù)產(chǎn)品的業(yè)績。但是，法院認(rèn)為所用的基準(zhǔn)是不恰當(dāng)?shù)?，而且原告也沒有提交足夠的證據(jù)來支持其關(guān)于價(jià)格侵蝕的索賠。比如，原告沒有提交證明價(jià)格侵蝕對競爭性市場中價(jià)格增幅影響的證據(jù)。

由于存在原告是否有權(quán)將被控產(chǎn)品的全部或部分收入納入其利潤損失分析的問題，原告利潤損失分析中對收入數(shù)額的認(rèn)定變得尤為復(fù)雜。因被侵權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)對于被控產(chǎn)品性能的貢獻(xiàn)重要程度不同，這個(gè)問題將很難回答。這個(gè)十分重要的問題同樣關(guān)系到前文所討論的其他定損方法。涉及這個(gè)問題的眾多司法先例已超出了本文的范圍，在此不再深入探討。

（2）增量成本：

增量或可變成本是原告為實(shí)現(xiàn)所流失銷售額而產(chǎn)生的超出其正常成本的額外費(fèi)用。例如，生產(chǎn)產(chǎn)品的直接成本（比如原材料）。盡管如此，如果原告其現(xiàn)有工廠能夠生產(chǎn)更多產(chǎn)品而不產(chǎn)生任何額外成本，如租金或公用事業(yè)費(fèi)，則這些成本將不納入利潤損失分析，因?yàn)樵娌徽撌欠裨黾优c流失銷售額相關(guān)的產(chǎn)量都需要支付相同數(shù)額的成本。相反，如果原告不得不通過占用更多生產(chǎn)空間或獲取更多倉庫才能增加其產(chǎn)能以實(shí)現(xiàn)產(chǎn)量的增加，則這些成本將被納入利潤損失分析。

增量成本分析需要定損專家詳細(xì)調(diào)查，以了解原告的現(xiàn)有成本結(jié)構(gòu)、進(jìn)行額外銷售（包括在賠償金分析中）所需的資源以及相關(guān)成本。

三、總結(jié)

在法院和其他爭議法庭解決由于全球經(jīng)濟(jì)和革新技術(shù)產(chǎn)生的各種定損問題的背景下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)損失賠償金的理論將繼續(xù)演化。由于當(dāng)事方面臨開展定損分析以解決更復(fù)雜的責(zé)任問題的挑戰(zhàn)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)的國際仲裁中使用定損專家的現(xiàn)象呈穩(wěn)步增長態(tài)勢。跟上重要法庭決定或判決的步伐，并將相關(guān)原則應(yīng)用到每個(gè)案例的事實(shí)分析中，這一點(diǎn)對定損專家而言非常重要。同時(shí)了解責(zé)任爭議和技術(shù)證據(jù)，以開展完善的定損分析，對定損專家也非常重要；如同我們在前文利潤損失部分所述，此類分析涉及面廣，包括市場認(rèn)知和競爭格局等多種知識(shí)。