再論商品類似判斷標(biāo)準(zhǔn)兼評新商標(biāo)法的有關(guān)修訂

蔡崇山 / 華東政法大學(xué)

再論商品類似判斷標(biāo)準(zhǔn)兼評新商標(biāo)法的有關(guān)修訂

蔡崇山 / 華東政法大學(xué)

商品類似問題看似簡單，卻是法院、商標(biāo)評審機(jī)關(guān)及商標(biāo)從業(yè)人員最為棘手的問題之一。商品類似判定標(biāo)準(zhǔn)的不確定性導(dǎo)致行政訴訟激增，案件結(jié)果迥異。目前商品類似主要有混淆標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)，前者重視混淆可能性的引入，后者不考慮非商品因素，二者均具有不合理性。本文欲確定幾個界限來明確邏輯悖論、標(biāo)準(zhǔn)不一、跨類保護(hù)的問題，探求較為妥適的解決方案。新舊商標(biāo)法下判斷商品類似標(biāo)準(zhǔn)并不會有根本變化，但會加劇以果推因的邏輯悖論。

商品類似；混淆可能性；新商標(biāo)法

引言

2001年商標(biāo)法，第28條將商品類似作為商標(biāo)授權(quán)程序中駁回申請的必要條件，第52條將商品類似作為商標(biāo)侵權(quán)判定中侵犯商標(biāo)禁止權(quán)的必要條件，這二者都沒有引入混淆理論，當(dāng)時的立法者認(rèn)為商標(biāo)近似、商品類似就足以導(dǎo)致混淆了【1】，這在當(dāng)時來看可能是合理的。但對于商標(biāo)近似、商品類似的判斷標(biāo)準(zhǔn)則是更為重要的問題，隨后的2002年最高院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）引入混淆標(biāo)準(zhǔn)，將混淆可能性作為判斷商品類似的理由，這一制度設(shè)計(jì)并非無奈之舉，作為我國商標(biāo)法制定主要借鑒來源的歐盟在其《歐共體協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法的一號指令》中提到“應(yīng)結(jié)合混淆之虞來解釋相關(guān)概念”，存在混淆的可能就必然意味著商品類似【2】，所以盡管“混淆”并沒有作為侵權(quán)要件出現(xiàn)在我國商標(biāo)法條文中，但卻是判斷商品類似所必需考慮的因素。解釋“商品類似”這一概念時考慮混淆可能性雖然最大限度的保證了混淆的引入及各要素之間的協(xié)調(diào)，但其明顯的邏輯悖論與標(biāo)準(zhǔn)模糊但卻引發(fā)了一系列問題，如行政機(jī)關(guān)在商標(biāo)授權(quán)程序中往往要求準(zhǔn)確與高效，法院在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中則側(cè)重平衡與公正，模糊的標(biāo)準(zhǔn)不但加劇二者本已存在的分歧，而且出現(xiàn)了兩種商品在此案中認(rèn)定為不類似，在彼案中卻認(rèn)定為類似的情況，這有違常理且影響法律適用的可預(yù)測性。

2013年8月，新商標(biāo)法將第52條商標(biāo)近似、商品類似情況加入了混淆要素1. 第五十七條有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：“……（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；……”，這為近幾年熱議的類似商品上的近似商標(biāo)合理共存問題提供了法律依據(jù)，但這是否意味著非馳名商標(biāo)案件中已將混淆作為唯一決定性的判斷要素，如果是，為何仍明文列明商品類似要件，且為何新法對舊法第28條的商標(biāo)授權(quán)程序未作任何修改——并沒有加入混淆要素，本文欲就以上問題進(jìn)行探討。

一、問題的提出

現(xiàn)行《商標(biāo)法》第28條、第52條以及《解釋》第11條、第12條提供了商品類似判斷依據(jù)，商品類似是行政機(jī)關(guān)駁回注冊、法院確認(rèn)侵權(quán)的必要條件。類似商品是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。認(rèn)定商品是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對其的一般認(rèn)識綜合判斷。而對于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱《區(qū)分表》），目前行政司法達(dá)成的共識是不具有法律約束力，不能機(jī)械適用。商品類似問題看似并不困難，但卻成為司法審判人員、商標(biāo)審查人員和商標(biāo)代理人時常面臨的棘手問題。

（一）行政訴訟敗訴首要原因

據(jù)國家工商局商評委統(tǒng)計(jì)，2010年，因其與法院在類似商品問題上意見相左而導(dǎo)致其敗訴的案件為36件，占一審敗訴案件的12%；2011年，一審因此原因敗訴的案件為38件，占一審敗訴案件的18%；2012年，僅上半年因此原因敗訴的一審案件就達(dá)到27件，占一審敗訴案件的19%，下半年敗訴的案件數(shù)量和比例更是大幅攀升，分別為61件和25%，首次與商標(biāo)近似并列成為其敗訴的首要原因【3】。這些數(shù)據(jù)反映了商品類似問題已經(jīng)成為了行政訴訟的主要案由，且法院與商評委對待此問題分歧較大，標(biāo)準(zhǔn)不一。二者的分歧焦點(diǎn)主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，商評委在授權(quán)程序中認(rèn)定商品不類似，法院在行政訴訟中判定類似；其二，商評委認(rèn)定類似，但法院判定不類似。以前者最為常見。

（二）司法實(shí)踐結(jié)果迥異

在商標(biāo)確權(quán)案件和商標(biāo)侵權(quán)案件中法院對于同樣兩種商品是否構(gòu)成類似結(jié)論不一，甚至出現(xiàn)了與日常認(rèn)知不相符的結(jié)果。

在有關(guān)《區(qū)分表》第25類中位于不同類似群組的“服裝”和“鞋、靴”是否構(gòu)成類似商品的問題上，2005年“利惠”案2中，北京一中院認(rèn)定異議商標(biāo)的鞋類商品和引證商標(biāo)的“褲子、茄克、襯衫和T恤衫”功能相同、產(chǎn)品配套、搭配穿著、同柜臺銷售而構(gòu)成類似商品，而北京高院則認(rèn)為二者的原材料、加工工藝、生產(chǎn)流程、機(jī)器設(shè)備、銷售區(qū)域等方面存在較大差異；消費(fèi)者一般多注意款式、顏色、風(fēng)格等方面的搭配，品牌的相同并非其搭配穿著服裝和鞋的主要因素等，因而不是類似商品。在2011年“牛召利”案3中，法院也認(rèn)為服裝、針織服裝與鞋類商品從功能、用途以及消費(fèi)群體上看具有一定差異，不屬于類似商品。而在同年“啄木鳥”案4中商評委與法院、法院與法院之間的差異得到了集中體現(xiàn)，商評委認(rèn)為“鞋、靴”與“服裝、領(lǐng)帶、皮包”并非類似商品；一審法院維持商評委決定；二審法院認(rèn)為二者均為穿戴類商品，關(guān)聯(lián)性極強(qiáng)，屬于關(guān)聯(lián)商品；最高院認(rèn)為二者消費(fèi)對象、銷售渠道相同，且商標(biāo)知名度較高，若兩商標(biāo)共存會導(dǎo)致消費(fèi)者認(rèn)為兩商品是同一主體提供的或存在特定聯(lián)系，因而構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)【4】。

對于商品類似的判定差異還體現(xiàn)在服裝與服裝之間，如在“J.JAKS”案5中，法院認(rèn)為“嬰兒全套衣”與“服裝”并不類似；在“夢特美”案6中，二審法院維持了一審法院的二者構(gòu)成類似的判決；而“CBA”案7二審法院又認(rèn)同了一審法院的嬰兒全套衣、腰帶、婚紗與運(yùn)動衫不類似的結(jié)論。

此外，法院在“LVMH”案8中認(rèn)定第21類的“成套的烹飪鍋、食物保溫容器、保溫袋、盆（容器）、飯盒、筷子、碗、瓶、鐵勺”與第14類的“貴重金屬及其合金以及貴重金屬制品或鍍有貴重金屬的物品；如貴重金屬制的藝術(shù)品、金銀制品（餐具刀、叉和勺除外）”為類似商品。在“Dr. Lee”案9. (2012)高行終字第1764號。中，認(rèn)定“紙制和纖維制嬰兒紙尿布、紙制和纖維制嬰兒尿布褲、紙圍涎”與“消毒紙巾”為類似商品。在另一案件10. (2012)高行終字第1155號。中，認(rèn)定“電動剪刀、電動刀”與“剪刀、剪切器、大剪刀”不構(gòu)成類似商品。這些判決似與常理不符，造成諸多混亂與不便。

二、商品類似的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）法院采取混淆標(biāo)準(zhǔn)

1、混淆標(biāo)準(zhǔn)

混淆標(biāo)準(zhǔn)，是指商品是否類似不是一個孤立和靜止的問題，必須與消費(fèi)者對商標(biāo)的主觀認(rèn)知程度結(jié)合起來考慮，只要有可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，就判定為商品類似【5】。

最高院在上文提及的“啄木鳥”案中對這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了詳細(xì)闡釋，其認(rèn)為判斷商品是否類似，并非物理屬性的比較，而主要考慮商標(biāo)能否共存或者決定商標(biāo)保護(hù)范圍的大小。避免來源混淆是商品類似關(guān)系判斷時要堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則。因此，人民法院應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性，兩個商標(biāo)共存是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。而北京高院在“金花”案11. (2012)高行終字第961號。中進(jìn)一步認(rèn)為，在先商標(biāo)的知名度越大，其保護(hù)范圍就越大，其排斥的商品范圍也就越大，這樣才能有效避免商品來源混淆的發(fā)生，故應(yīng)綜合考慮在先商標(biāo)知名度等因素12. (2011)一中知行初字第01973號，（2012)高行中字第00961號。。這與《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第20條13.“主張權(quán)利的商標(biāo)已實(shí)際使用并具有一定知名度的，認(rèn)定商品類似要充分考慮商品之間的關(guān)聯(lián)性”。是一致的。同時在一些案件中14. 參見“A公司訴陜西A公司等侵害商標(biāo)權(quán)、擅自使用他人企業(yè)名稱糾紛案”，(2010)浦民三(知)初字第508號；“歌仕摩登GUESS MODERN及圖”案，(2009)一中知行初字第2593號。，商標(biāo)顯著性也成為法官判斷商品類似應(yīng)考慮的要素。

由此可見，法院在判定商品類似時采用混淆標(biāo)準(zhǔn)，考慮的因素包括客觀因素，如商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體；也包括消費(fèi)者對商標(biāo)認(rèn)知的主觀因素，如商標(biāo)的知名度、顯著性、商標(biāo)能否共存等。但在這個規(guī)則下，客觀因素并不特別重要【6】，最終的判定標(biāo)準(zhǔn)還是在于商標(biāo)共存于商品上是否會發(fā)生來源混淆。這一標(biāo)準(zhǔn)具有較大彈性，當(dāng)兩商品位于《區(qū)分表》不同類或類似群，或者客觀因素不完全滿足時，有可能因?yàn)閷?dǎo)致混淆而認(rèn)定為類似，反之，即使兩商品位于同一類似群，也有可能不構(gòu)成類似商品15. (2010)一中知行初字第3371號。。法院以混淆可能性作為判斷的基本出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為商標(biāo)有必要保護(hù)時，從寬認(rèn)定商品類似關(guān)系，在保護(hù)在先注冊商標(biāo)，知名度較高的商標(biāo)，防止“傍名牌”方面具有積極意義。

2、混淆標(biāo)準(zhǔn)之不合理性

混淆標(biāo)準(zhǔn)雖然能夠通過彈性認(rèn)定體現(xiàn)保護(hù)強(qiáng)弱，但卻存在一些不合理。

其一是“循環(huán)悖論”，認(rèn)定混淆取決于商品是否類似，“類似”是原因，“混淆”是結(jié)果，而混淆又是衡量商品是否類似的標(biāo)準(zhǔn)，這就存在“以果推因”的邏輯悖論了。正如英國法院在理解一號指令時指出，認(rèn)定商品類似與否的目的就在于解決是否存在混淆之虞的問題，如果此問題已經(jīng)解決，商品類似對于糾紛解決已無意義可言。甚至還有觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為，在不可能存在混淆的情況下，不宜輕易認(rèn)定商品類似【7】，這是值得商榷的，且不論不存在混淆的原因可能是商標(biāo)不近似，事實(shí)上在商標(biāo)共存案件中并不會發(fā)生混淆，但兩商品往往是類似商品，甚至是相同商品。

其二在于兩個本不類似的商品在與強(qiáng)商標(biāo)聯(lián)結(jié)時易于混淆，就將其認(rèn)定為類似商品，這有違常理，且使商品“客觀上”是否類似失去意義【8】。如在上文提到的“LVMH”案中，就有評論認(rèn)為法院給予了像LVMH這樣非馳名但高知名度商標(biāo)跨類別的保護(hù)【9】，而這顯然不符合我國商標(biāo)法禁止權(quán)制度設(shè)計(jì)的初衷。正如英國高等法院雅各布法官所述：“在襪子或自行車上使用‘柯達(dá)’商標(biāo)完全可能造成混淆，但這并不妨礙這些商品與膠卷或照相機(jī)不類似?！?/p>

（二）學(xué)者建議客觀標(biāo)準(zhǔn)

1、客觀標(biāo)準(zhǔn)

客觀標(biāo)準(zhǔn)，是指商品是否類似是一個客觀存在的事實(shí)，該客觀事實(shí)不應(yīng)受到其他主觀因素的影響，應(yīng)當(dāng)關(guān)注商品之間在自然性質(zhì)上的特定聯(lián)系而非法律上的關(guān)聯(lián)【10】，不應(yīng)考慮商標(biāo)的知名度、顯著性、商標(biāo)能否共存等非商品因素。需要注意的是，客觀標(biāo)準(zhǔn)并不意味著商品類似關(guān)系一成不變，其內(nèi)容也是隨社會的發(fā)展而變化的，而且對于功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象的具體內(nèi)容也將因具體案件不同而有變化，應(yīng)當(dāng)與具體的商品相結(jié)合進(jìn)行判斷【11】。

客觀標(biāo)準(zhǔn)解決了混淆標(biāo)準(zhǔn)下邏輯循環(huán)、標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。認(rèn)同此標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者認(rèn)為，混淆之虞的認(rèn)定取決于多方面因素，包括商標(biāo)近似程度、商品類似程度、商標(biāo)顯著性、商標(biāo)知名度、消費(fèi)者智力水平或注意程度、被告意圖和實(shí)際混淆等，商標(biāo)近似、商品類似僅是兩個重要參考因素，既非充分條件也非必要條件【12】，商品不類似也有可能導(dǎo)致來源混淆。商標(biāo)因素對商品類似的判斷并不會產(chǎn)生影響，這二者的交互影響直接作用于混淆之虞的判定，這樣就不存在邏輯循環(huán)的問題，而且將原本在商品類似中考慮的諸多主觀因素排除在外，類似的界限比較明晰，判定結(jié)果比較客觀、穩(wěn)定，可預(yù)期性強(qiáng)。我國臺灣地區(qū)在商標(biāo)實(shí)踐中也傾向于對商品類似問題作客觀認(rèn)定。

2、客觀標(biāo)準(zhǔn)之不合理性

客觀標(biāo)準(zhǔn)雖然具有理論優(yōu)勢，卻仍然存在不合理。

其一，如果認(rèn)同商品不類似亦可造成混淆，則間接支持了跨類混淆。商標(biāo)法對非馳名商標(biāo)的專用權(quán)范圍以核定使用的商品為限，但為了防止對消費(fèi)者的欺騙和對商標(biāo)權(quán)人商業(yè)利益與信譽(yù)的損害【13】，商標(biāo)權(quán)人禁止權(quán)的范圍擴(kuò)大至類似商品，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止他人以可能導(dǎo)致混淆的方式在類似商品上使用近似商標(biāo)，但是商標(biāo)法并未賦予其尋求“跨類保護(hù)”的權(quán)利【14】。只有馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍才能及于不同類別，若對非馳名商標(biāo)給予跨類保護(hù)，會沖擊現(xiàn)有的基于類似商品構(gòu)建的商標(biāo)法平衡，馳名商標(biāo)制度亦失去意義。

其二，雖然商品類似的范圍確定并縮小了，并且商品類似仍處于比較重要的地位，但混淆可能性各因素的綜合判斷反而增加了法官的自由裁量權(quán)，法官也完全可以依據(jù)這些其他因素而忽視商品類似所起到的作用，破壞法律的安定性。

（三）行政機(jī)關(guān)的必要條件與輔助條件

對于此問題，行政機(jī)關(guān)面臨效率和公正的矛盾困境，重視效率傾向客觀標(biāo)準(zhǔn)則會引發(fā)諸多行政訴訟，重視公正傾向混淆標(biāo)準(zhǔn)又不符其職責(zé)要求。商評委改變了最開始的完全客觀標(biāo)準(zhǔn)，其參考臺灣認(rèn)為在商標(biāo)評審程序中，首先應(yīng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等多方面因素，這些因素是商品是否類似的必要因素，此時區(qū)分表應(yīng)可以作為重要參考。但同時應(yīng)根據(jù)案件情況，以避免相關(guān)公眾混淆為原則，綜合考慮引證商標(biāo)的知名度或獨(dú)創(chuàng)性、兩商標(biāo)的近似程度、復(fù)審商標(biāo)申請人的主觀意圖等輔助因素。一方面，若《區(qū)分表》中商品并非同一類似群，但引證商標(biāo)知名度較高或獨(dú)創(chuàng)性較強(qiáng)、兩商標(biāo)高度近似、復(fù)審商標(biāo)申請人主管惡意明顯，且商品關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)，則應(yīng)以避免混淆、制止惡意攀附商譽(yù)為出發(fā)點(diǎn)，突破區(qū)分表，判定構(gòu)成類似商品；但另一方面，也不能片面強(qiáng)調(diào)上述輔助因素，而脫離商品本身的客觀屬性特點(diǎn)，忽視對必要因素的綜合分析與客觀考量【3】10。

商評委這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)符合其行政執(zhí)法特點(diǎn)，兼顧了效率與公平，是較為合理的。但同時其將混淆的幾乎所有判斷因素納入商品類似判斷之中，卻是加劇了邏輯悖論。

三、較為妥適的解決方案

如前文所述，商品類似問題的判定標(biāo)準(zhǔn)并非如想象中那么簡單，既要考慮邏輯嚴(yán)密、標(biāo)準(zhǔn)明確，又要綜合考慮、達(dá)到個案公正。本文欲通過設(shè)定幾個界限來探尋較為妥適的解決方案。

（一）三個界限

1、邏輯悖論：不應(yīng)考慮商標(biāo)近似

對于邏輯悖論，曾有學(xué)者試圖通過區(qū)分兩種“混淆”來予以解釋，其認(rèn)為《解釋》中的“特定聯(lián)系、容易造成混淆”是指自然性質(zhì)的關(guān)聯(lián)，不是法律上的關(guān)聯(lián)，更不是混淆產(chǎn)源，而是使用價值的混淆；而作為結(jié)果的混淆則是指來源混淆【11】55?；谶@一認(rèn)識，其認(rèn)為商標(biāo)馳名度不應(yīng)作為商品類似考慮因素。這種觀點(diǎn)重視相關(guān)公眾對商品的自然屬性的一般認(rèn)識，但卻將商品與商標(biāo)之間的相互影響割裂開來，不能準(zhǔn)確反映二者關(guān)系，并非司法解釋原意，諸多判決也與之不符。

邏輯悖論的產(chǎn)生源于近似商標(biāo)用在兩商品上時發(fā)生產(chǎn)源混淆，則判定為類似商品，但是有一個重要前提卻被忽略了，即“商標(biāo)近似”是假定的?！督忉尅返谑粭l后半句完整的表述應(yīng)當(dāng)是：“或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系，若在同時構(gòu)成商標(biāo)近似的情形下，容易造成混淆的商品?！泵绹虡?biāo)法中的關(guān)聯(lián)商品就是指附著“相同”商標(biāo)進(jìn)行銷售時消費(fèi)者會合理地認(rèn)為其源于同一出處的商品；德國法院也認(rèn)為，凡商品足以使一般消費(fèi)者不管是使用“同一或足以發(fā)生混淆之標(biāo)志下”，認(rèn)為系同一企業(yè)之產(chǎn)品，則可視為同類商品；臺灣地區(qū)也認(rèn)為類似商品之認(rèn)定，“系以相同或近似之商標(biāo)，分別適用于各該商品時，”是否誤認(rèn)出于同源，這些表述都說明考慮商品類似時假設(shè)商標(biāo)相同或近似，商品類似性與商標(biāo)近似性之間并不相互影響【15】。我國法院在認(rèn)定商品類似時也鮮有考慮商標(biāo)近似因素，而是大多將商標(biāo)近似與商品類似一并作為產(chǎn)源混淆的依據(jù)。

“假定商標(biāo)近似”和“考慮商標(biāo)實(shí)際近似”是有差別的，前者將商標(biāo)近似作為控制變量法中的“控制因素”來看商品類似如何變化，而后者商標(biāo)近似與商品類似均是變量，互相影響。如果在假定條件下得出商品類似的結(jié)論，而之后商標(biāo)又確實(shí)近似時，混淆成立，這樣邏輯悖論就可以避免了【16】。

所以，解決問題的關(guān)鍵在于判斷商品類似不應(yīng)考慮商標(biāo)近似，但引證商標(biāo)的知名度和顯著性確是應(yīng)當(dāng)考慮的因素。因?yàn)轱@著性、知名度與商標(biāo)近似并沒有必然的因果聯(lián)系，假定兩商標(biāo)相同或近似時引證商標(biāo)的顯著性、知名度高或者低均有可能，而對于顯著性高、知名度高的引證商標(biāo)越容易被消費(fèi)者認(rèn)為兩個商品之間有關(guān)聯(lián)，因而其排斥的商品范圍也越大。有觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)考慮商標(biāo)馳名度，其理由是商品類似全因商品之間有客觀關(guān)聯(lián)，如果沒有這種關(guān)聯(lián)，即使商標(biāo)馳名也難認(rèn)定為商品類似，知名度高則類似范圍大還會使馳名商標(biāo)跨類保護(hù)失去意義【17】。這是不正確的，客觀關(guān)聯(lián)并非一個簡單的有無的問題，而是程度問題，而商標(biāo)知名度和顯著性卻會影響這種程度，再者考慮商標(biāo)強(qiáng)度也確實(shí)對未達(dá)到馳名商標(biāo)的著名商標(biāo)保護(hù)具有積極的現(xiàn)實(shí)意義【18】。事實(shí)上，我國與許多國家的司法實(shí)踐在商品類似問題上考慮商標(biāo)知名度、顯著性是觀點(diǎn)一致的。

2、標(biāo)準(zhǔn)不一：客觀因素為主為先

之所以在判斷商品類似問題上標(biāo)準(zhǔn)不一、結(jié)論迥異的重要原因是對客觀因素的態(tài)度不同。歐盟法院弱化客觀因素，認(rèn)為必須用混淆來解釋商品類似，雖然“仍有必要分析商品是否（客觀）類似”；而英國法院則相反認(rèn)為僅應(yīng)考慮商品的用途、用戶、商業(yè)渠道、擺放位置、競爭程度等客觀因素。還有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)根據(jù)主張權(quán)利商標(biāo)的知名度來決定商品類似的范圍【19】，這有待商榷，商品類似判斷并不能脫離商品的自然屬性，且需要有一定程度的關(guān)聯(lián)性才可構(gòu)成類似，客觀因素應(yīng)當(dāng)是主要的、最先考慮的必要因素，只有當(dāng)客觀因素不能完全滿足時，才應(yīng)考慮假定商標(biāo)近似條件下的商標(biāo)顯著性、知名度輔助因素以確定是否容易發(fā)生混淆，如果是則可認(rèn)為類似，同時需要注意的是如果不容易發(fā)生混淆不宜直接得出不類似的結(jié)論。

3、跨類保護(hù)：馳名商標(biāo)最低關(guān)聯(lián)度為限

避免對非馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)需要以馳名商標(biāo)的最低關(guān)聯(lián)度為限。馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的前提是“具有相當(dāng)程度的聯(lián)系”16.《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，……”，類似商品的認(rèn)定也需要商品間具有客觀上的關(guān)聯(lián)，顯然前者要求的關(guān)聯(lián)程度應(yīng)低于后者，易言之，普通商標(biāo)商品類似判定中如果商品類別的跨度甚至超越了馳名商標(biāo)，那一定是不合理的。

（二）解決方案

基于以上界限，較為妥適的解決方案是：

對于客觀上毫無關(guān)聯(lián)的商品，徑行認(rèn)定為不類似商品。

對于有關(guān)聯(lián)且關(guān)聯(lián)度比較高的商品，一般認(rèn)定為類似商品，如具有相同特定功能的商品，具有輔助性或互補(bǔ)性功能的商品，使用時存在搭配關(guān)系的商品，存在著原料與成品、或零件與成品等關(guān)系的商品，屬于同一產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)、銷售的商品，此外，個案中還可以考慮商品的原材料、生產(chǎn)工藝和流程、商品名稱、商品陳列位置、零件與成品關(guān)系以及搭配關(guān)系等。

對于有關(guān)聯(lián)但關(guān)聯(lián)度比較低的商品，則應(yīng)在假定商標(biāo)近似情形下考慮引證商標(biāo)知名度與顯著性，商標(biāo)具有較高知名度或顯著性的，可認(rèn)定為類似商品。需要注意的是此種情形應(yīng)當(dāng)僅是個案突破，為了防止不恰當(dāng)?shù)摹翱珙悺保梢圆捎民Y名商標(biāo)進(jìn)行檢驗(yàn)。

采取此種方案，確立了商品客觀因素的重要地位，輔之以商標(biāo)知名度和顯著性，不去考慮商標(biāo)近似等其他因素的干擾，而將其放在商品類似之外作為判斷混淆的考慮因素，這既解決了邏輯悖論，又在維持法律的安定性的同時最大限度的保證個案公正，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，減少差異。

四、新商標(biāo)法下的討論

新商標(biāo)法在商標(biāo)侵權(quán)判定中加入混淆要件，主要是為了解決在商標(biāo)近似、商品類似情形下仍存在的不混淆情形，如商標(biāo)的合理共存。但這并不意味著我國已經(jīng)全面采用了類似于美國的客觀標(biāo)準(zhǔn)，在 Polaroid一案中，美國第二巡回上訴法院確立類似商品認(rèn)定的八要素：商標(biāo)的強(qiáng)度、商標(biāo)近似度、商品類似度、銷售商品的種類范圍、實(shí)際混淆、被告使用其商標(biāo)的主觀善意、被告商品的品質(zhì)以及消費(fèi)者的混同?；煜呐卸ㄊ芏喾N因素的影響，其中商標(biāo)近似與商品類似占據(jù)著非常重要的地位，且各個考量因素之間存在著內(nèi)在聯(lián)系【20】。

而我國在判定商標(biāo)侵權(quán)時，并沒有拋棄商標(biāo)近似、商品類似的支柱作用，而是新增加了第三根支柱——混淆可能性，這種立法選擇是符合我國國情的，我國知識產(chǎn)權(quán)制度的起步比較晚，法官的職業(yè)素質(zhì)和審判經(jīng)驗(yàn)都是有限的，對混淆進(jìn)行完全的自由裁量可能導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。這也就是為什么在新法商標(biāo)授權(quán)程序中并沒有加入混淆要件的原因，一方面立法者希望行政機(jī)關(guān)還是應(yīng)重點(diǎn)考慮客觀因素，偶爾在考慮到商標(biāo)知名度等輔助因素時予以突破，將不類似商品認(rèn)定為類似從而拒絕授權(quán)；另一方面不建議法院突破的過多，在商品不類似時還認(rèn)定會導(dǎo)致混淆，或者為達(dá)到同樣效果將本不類似的商品強(qiáng)行認(rèn)定為類似商品。

新法如此修改也存在一些消極影響，其一，表面上會給予法院和行政機(jī)關(guān)不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，引人誤解；其二，在《解釋》仍生效、混淆可能性仍作為商品類似判斷依據(jù)的情況下，將舊商標(biāo)法第52條加入混淆要件，并依然保留了商品類似要件，這更是加劇了邏輯循環(huán)的悖論。

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