略議貪污罪的主體身份與共犯數(shù)額

文◎范連玉

略議貪污罪的主體身份與共犯數(shù)額

文◎范連玉*

本文案例啟示：貪污罪的主體國家工作人員必須是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中的人員或上述機關、單位委派到其他單位的人員，且須依照法律從事公務。貪污集團的首要分子對整個集團所犯的罪行承擔責任，貪污犯罪集團的一般主犯和一般共同貪污犯罪案件的主犯對其所參與的犯罪數(shù)額承擔責任，共同貪污犯罪的從犯以其參與的犯罪數(shù)額承擔責任并應從寬處罰。

*中國人民大學法學博士研究生［100872］

［基本案情］黃某原任孝南區(qū)毛陳鎮(zhèn)西汊村村委會主任，程某原任高村村委會委員兼報賬員。2008年4月，孝南區(qū)某局為該村維修泵站，黃某利用職務之便，將政府留給該村的一套抗旱排澇設備作價12700元抵給某局，所得款項被黃某據(jù)為己有；2009年至2012年3月，國家對農戶種田進行補貼，黃某將村集體16.9畝的土地面積指使程某以黃某二哥為戶主上報，騙取國家惠農資金4365元，賬款被黃某據(jù)為己有；2012年下半年，孝硚高速公路征用該村土地。在征地補償過程中，黃某指使程某將黃某被征土地多報0.763畝，并將村集體0.4畝土地以黃某妻子為戶主上報，兩項共騙取國家征地補償款15119元，賬款被黃某據(jù)為己有；2012年下半年，程某在協(xié)助毛陳鎮(zhèn)從事孝硚高速公路征地補償款的發(fā)放過程中，利用職務之便，將村集體土地2.973畝以個人名義上報，并將征地款38649元據(jù)為己有。

本案爭議的焦點在于：第一、黃某是否屬于國家工作人員？第二，在認定程某與黃某構成共同犯罪的情形下，黃某、程某各自應對多大的數(shù)額負責？

一、關于貪污罪主體身份的理解和認定

首先，根據(jù)刑法第93條的規(guī)定，國家工作人員有兩個特征：第一，必須是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中的人員或者上述機關、單位委派到其他單位的人員。第二，必須依照法律從事公務。根據(jù)2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作會談紀要》（以下簡稱 《紀要》），刑法第93條第2款規(guī)定的 “其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事公務。具體包括：（1）依法履行職責的各級人民代表大會代表；（2）依法履行審判職責的人民陪審員；（3）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員；（4）其他由法律授權從事公務的人員。

其次，根據(jù)《紀要》，“從事公務”是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產的職務活動。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。

最后，在實施侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為時，國家工作人員必須利用了自己職務上的便利，如果沒有利用職務上的便利，盡管實施了行為手段非法占有公共財物，也不能認定為貪污罪。因此，如何理解“利用職務便利”，也就影響到對主體行為的定性。所謂利用職務上的便利，是指利用職務上主管、管理、經營、經手公共財物的權力及方便條件。主管，主要是指負責調撥、處置及其他支配公共財物的職務活動；管理，是指負責保管、處理及其他使公共財物不被流失的職務活動；經營，是指將公共財物作為生產、流通手段等使公共財物增值的職務活動；經手，是指領取、支出等經辦公共財物的職務活動。不過，利用職務上的便利這一要件，相對于不同的貪污行為而言，具有不同的含義。

在本案中，對于政府留給該村的一套抗旱排澇設備，作為孝南區(qū)毛陳鎮(zhèn)西汊村村委會主任的黃某對其負有協(xié)助政府管理職責，符合“其他依照法律從事公務的人員”。因此，黃某利用自己職務便利，將抗旱排澇設備作價12700元抵給某局所得的款項據(jù)為己有，符合貪污罪的構成要件。

同時，根據(jù)全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》（以下簡稱 《解釋》），村民委員會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，利用職務上的便利貪污公共財產的，應以貪污罪論處。黃某協(xié)助政府進行農戶種田補貼和公路征地補償款的發(fā)放工作，屬于《解釋》所規(guī)定的“協(xié)助人民政府從事行政管理工作”。因此，黃某利用自己職務上便利，指示程某騙取惠農資金和征地補償款總計19484元，屬于共同貪污犯罪。程某作為高村村委會委員兼報賬員，在協(xié)助毛陳鎮(zhèn)政府從事孝硚高速公路征地補償款的發(fā)放工作中，利用職務之便，將村集體土地2.973畝以個人名義上報所獲得的征地款38649元據(jù)為己有，也符合上述《解釋》之規(guī)定，應以貪污罪論處。

二、共同貪污犯罪中“個人貪污數(shù)額”的理解與認定

根據(jù)刑法第383條的規(guī)定，對于個人實施的貪污犯罪，依照罪責自負的原則，以“個人貪污數(shù)額”確定其應承擔的刑事責任。但在共同貪污犯罪的情形中，這里的“個人貪污數(shù)額”究竟是指犯罪總額、參與數(shù)額、分贓數(shù)額還是平均數(shù)額，規(guī)定并不明確，導致各共犯應對什么樣的數(shù)額負責就成為了理論和實務界具有爭議性的問題。對此，在1997年刑法頒布前，刑法理論上有分贓數(shù)額說、參與數(shù)額說、犯罪總額說、分擔數(shù)額說、平均數(shù)額說和綜合數(shù)額說等不同主張。

分贓數(shù)額說認為，各共犯只對自己實際分得贓物的數(shù)額承擔刑事責任。此說將個人非法所得的數(shù)額作為處罰的基礎，體現(xiàn)了罪責自負的原則。但對于貪污未遂、貪污既遂但尚未分贓或共同揮霍貪污所得的情況以及數(shù)人共同參與貪污，其總的數(shù)額達到了貪污罪的定罪數(shù)額標準，但單憑各共犯分得的贓物數(shù)額都達不到定罪數(shù)額標準的情況下，如何定罪處罰卻無法處理。分擔數(shù)額說主張根據(jù)各共犯在共同貪污犯罪中參與的數(shù)額、個人所得數(shù)額及其地位、作用和整個案情，確定各共犯應承擔百分比的責任來換算責任份額。該說注意到了各共犯在共同犯罪中的地位和作用，卻忽視了共同犯罪刑事責任的整體性這一特點。參與數(shù)額說主張各貪污共犯應對本人實際參與的貪污犯罪數(shù)額承擔刑事責任。該說有一定可取之處，尤其對于一般主犯和從犯是可以適用的，但不能適用于犯罪集團的首要分子。綜合數(shù)額說認為，應綜合考慮全案因素，確定各共同貪污犯罪行為的大小，然后據(jù)此定罪量刑。此說實際上并未提出任何有利于解決問題的標準，不利于實踐操作。平均數(shù)額說認為，對各貪污共犯的處罰應當依照各共犯所得貪污總額的平均數(shù)額來分擔刑事責任。該說對于解決貪污未遂和貪污既遂但尚未分贓或共同揮霍貪污所得的情況具有一定的借鑒之處，但也存在與分擔數(shù)額說一樣的缺陷。犯罪總額說主張以共同貪污犯罪的總額確定各貪污共犯的刑事責任。此說要求各貪污共犯對整個犯罪數(shù)額負責，固然體現(xiàn)了共同犯罪原理，但不加區(qū)別地要每個罪犯都承擔其他共犯的罪責，有違罪責刑相適應原則。

盡管學者間關對“個人貪污數(shù)額”存在分歧，但《紀要》對此作出了較為合理的界定：刑法第383條第1款規(guī)定的“個人貪污數(shù)額”，在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人分得的贓款數(shù)額來認定。對共同貪污犯罪中的從犯，應當依照其所參與的共同貪污的數(shù)額確定量刑幅度，并依照刑法第27條第2款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。然而，司法實踐中應如何確定各共犯的定罪量刑的數(shù)額標準，尚存有解釋的空間。

筆者認為，根據(jù)共同犯罪的責任原理，依照刑法第26條第3款、第4款以及第27條的規(guī)定可以確定各共犯應承擔責任的“個人貪污數(shù)額”，適用刑法第383條第1款各項所規(guī)定的法定刑幅度可以為各共犯選定所應適用的法定刑幅度，即貪污集團的首要分子對整個集團所犯的罪行承擔責任，貪污犯罪集團的一般主犯和一般共同貪污犯罪案件的主犯對其所參與的犯罪數(shù)額承擔責任，共同貪污犯罪的從犯也是以其參與的犯罪數(shù)額承擔責任并應當對其從輕、減輕或者免除處罰。

在本案中，黃某單獨作案一次，共同作案兩次，其犯罪數(shù)額為32184元；程某單獨作案一次，共同作案兩次，犯罪數(shù)額為58133元。這里的犯罪數(shù)額是指黃某、程某個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，而不是黃某、程某個人實際分得的贓款數(shù)額。