對FIDIC合同條件下承包商趕工索賠的探討

摘要：國際工程往往因為自身的復(fù)雜性和多樣性，使得各種延誤在實際施工過程中時有發(fā)生。因而趕工現(xiàn)象在當今世界建筑業(yè)中并不少見，由趕工引發(fā)的業(yè)主和承包商之間的糾紛中更是體現(xiàn)得尤為突出。文章以99版FIDIC土木合同條件原文為基礎(chǔ)，借鑒國際工程承包施工中的案例和經(jīng)驗，主要圍繞趕工索賠進行簡單的探討。

關(guān)鍵詞：99版FIDIC合同條件；承包商；工期延誤；趕工索賠

中圖分類號：F284 文獻標識碼：A 文章編號：1009-2374（2014）15-0157-03

對于國際工程項目而言，業(yè)主通常希望在最短時間內(nèi)（工期要求）以最低的成本（費用要求）達到最終的目標（質(zhì)量要求），因而業(yè)主制定的合同工期通常都不會太過寬裕，再加上施工過程中因各種意外導(dǎo)致的延誤——最終若承包商未能借機獲得一定的工程延期，那么趕工行為幾成必然。

隨著國際建筑市場的發(fā)展，1999版《土木工程施工合同條件》（以下簡稱FIDIC）以其規(guī)范化的內(nèi)容在業(yè)界得到廣泛好評。根據(jù)FIDIC規(guī)定，并不是所有承包商的趕工行為都能得到補償；下面將圍繞FIDIC通用條件中的相關(guān)規(guī)定，對承包商的趕工行為展開分析。

1 FIDIC條件下的趕工

根據(jù)FIDIC第8.6款規(guī)定，假如工程師在承包商無權(quán)延期的情況下要求其實施趕工，則承包商不僅要自擔趕工費還要賠償業(yè)主方發(fā)生的相關(guān)費用。在這種情況下，往往會出現(xiàn)如下兩種可能：（1）承包商找借口反駁或拒絕工程師的要求。這種情況下，除非能爭取到業(yè)主的信任，否則業(yè)主可能利用第15.2款（業(yè)主的終止）直接終止合同。（2）工程師要求承包商趕工，承包商在趕工的同時也提出了工期索賠，而工程師沒有批準延期，則根據(jù)FIDIC規(guī)定承包商只能在完工后通過仲裁來解決爭議。在絕大多數(shù)情況下，承包商都會主動發(fā)動趕工以避免高額的誤期損害賠償。

2 趕工的分類與建設(shè)性趕工

按照FIDIC第8.4款（竣工時間的延長）的規(guī)定，承包商的趕工行為通常會依據(jù)延誤的責任歸屬劃分為如下三類：（1）由非承包商原因延誤引起的趕工；（2）由承包商自身原因延誤引起的趕工；（3）由雙方共同責任引起的趕工。

另外通過對FIDIC第8.6款（進展速度）的理解和延伸，基于英美等國的判例，又可依據(jù)工程師是否對承包商簽發(fā)趕工令這一事實進行如下劃分：（1）協(xié)議趕工，即通過協(xié)議或工程師指令要求承包商實施的趕工行為；（2）單邊趕工，即承包商因自身延誤自發(fā)地為減輕/消除誤期損害賠償所采取的趕工行為；（3）建設(shè)性趕工，特指當承包商認為這是非承包商因素造成的延誤時，承包商別無其他選擇時采取的趕工行為。（1）和（2）的情形因責任分明故不再贅敘；而第（3）種情形發(fā)生時，承包商往往會在趕工的同時以趕工為由向業(yè)主要求延期并索賠相關(guān)的費用。

建設(shè)性趕工（constructive acceleration）又叫推定趕工，這一概念源于美國，之后在美國和加拿大逐漸得到承認并推廣。近幾年，很多國家的承包商都曾提出過類似的索賠，現(xiàn)將目前構(gòu)成建設(shè)性趕工的幾個廣為人知的條件敘述如下：

（1）承包商必須證明其有權(quán)就延誤要求延期。

（2）承包商及時并充分地向業(yè)主提出了延長合同工期的請求。

（3）業(yè)主或工程師未在合理時間內(nèi)給予或直接否決了延期的要求。

（4）業(yè)主或工程師發(fā)出了明示或暗示承包商趕工的指示。需要注意的是，業(yè)主或工程師假如僅僅是拒絕了工程的延期是不足以證明上述指示的存在性的，但要構(gòu)成趕工指示的暗示也并不太難：比如在工期已經(jīng)嚴重滯后的情況下，業(yè)主仍堅持要求如期完工；抑或威脅承包商可能要支付誤期損害賠償?shù)取?/p>

（5）承包商采取了實際的趕工措施或者試圖趕工，并因此發(fā)生了額外的費用。但是承包商不需證明他所采取的趕工措施成功地彌補了延誤。

3 建設(shè)性趕工索賠的準備工作

從上述五大要素可以看出，趕工原因是承包商趕工索賠的根本，故而在此特別建議承包商在采取趕工措施前至少先確認做到以下五點：

（1）承包商需通過對一系列事件的描述和舉證，客觀公正地對造成延誤的原因進行分析以界定雙方的責任；在確認了延誤屬“可原諒性”延誤這一事實后，參照FIDIC第8.4款和20.1款的規(guī)定，在合同規(guī)定的期限內(nèi)向工程師發(fā)出書面通知，以避免喪失索賠權(quán)。

（2）工程師應(yīng)根據(jù)FIDIC第3.5款（工程師的決定）決定該延誤是否為可原諒的延誤。假如最終工程師同意延期和/或趕工費用補償，那么根據(jù)FIDIC第13款（變更與調(diào)整）的規(guī)定，工程師應(yīng)以變更指令形式向承包商簽發(fā)趕工令。

（3）反之若工程師拒絕延期，根據(jù)第20.4款（獲得爭端裁決委員會的決定）的規(guī)定，承包商有權(quán)選擇將雙方分歧以及相應(yīng)的索賠通知和索賠細節(jié)提交至爭端裁決委員會求其裁決。

（4）不論業(yè)主或工程師最終同意延期與否，承包商都應(yīng)主動發(fā)出趕工申請并努力爭取對方的回應(yīng)，力爭滿足上面提到的條件（3）和（4）。

（5）趕工行為的具體實施。一般而言，合同條款是不會對如何實施趕工做具體規(guī)定的，它通常是根據(jù)實際情況由業(yè)主、工程師和承包商三方協(xié)商確定的。

最后，將上述提到的各準備工序綜合可能發(fā)生的后續(xù)進展以流程圖形式表示如圖1所示：

4 趕工措施與費用索賠

對于趕工行為，承包商與業(yè)主的期望實際是一致的：在被許可的質(zhì)量要求下，盡量以最小的投入達到最佳的趕工效果。而趕工投入的多寡直接取決于承包商所用的施工方案，常見的趕工措施主要包括：

（1）增加單位時間可配置的資源。即通過增加人員和/或設(shè)備以增加施工的平行作業(yè)面，適度調(diào)整原有的施工計劃以保證其如期完工。

（2）增加資源的勞動強度。即通過采用“兩班倒”、“三班倒”等方式，變相“延長”人員和/或設(shè)備的實際工作時間，以期加快工程進度。endprint

（3）通過技術(shù)革新，從根本上提高工作效率。這個體現(xiàn)在管理方面，可以是用獎金激勵員工的工作積極性等；體現(xiàn)在溝通方面，可以是增強各方的溝通和聯(lián)系以縮短非必要勞動時間；以及員工技能培訓(xùn)普及甚至是施工技術(shù)自身的改進等。

如何結(jié)合工期合理地優(yōu)化現(xiàn)有的資源配置對于承包商的趕工效益固然是重要的；而鑒于業(yè)主在合同中的強勢地位，有理有據(jù)地闡述以及合理地分析計算則往往是說服業(yè)主最大限度接受趕工賠償?shù)年P(guān)鍵所在。

5 案例分析

盡管已對建設(shè)性趕工成立的條件作了明確的界定，但在國際工程項目實踐中，承包商無法如期完成工程項目的成因往往非常復(fù)雜。經(jīng)常發(fā)生的是，造成工期延誤的既有非承包商的原因，也有承包商自身的原因。在這樣復(fù)雜的情況下，承包商很難確認延期的天數(shù)甚至是申請延期本身。而對于業(yè)主和工程師而言，除非是在合同的其他地方對工程師回復(fù)承包商提出延期索賠的具體期限另有規(guī)定（比如7天之內(nèi)），否則僅依照FIDIC20.1款的規(guī)定，承包商是無法在很短時間內(nèi)為工程延誤定性定量的。這使得承包商往往為避免巨額誤期損害賠償而優(yōu)先采取單邊趕工；當然承包商一邊提出延期索賠，一邊在沒有收到任何工程師趕工指示的情況下趕工的情形也很常見。下面筆者就以境外某水壩引水項目為例做進一步的分析。

該通水項目原定工期只有649天，在項目2006年開工后一年內(nèi)承包商依次遭遇百年一遇的降雨、取水口圍堰設(shè)計變更以及山體開挖的巖石支護設(shè)計變更。各種內(nèi)外因迫使承包商通過索賠方式同業(yè)主談判，最終的結(jié)果是將原合同一分為二，將取水口部分的工程獨立出來；同時為避免因取水口技術(shù)不確定性造成整個工程的延誤，業(yè)主特額外斥資約3000萬建造臨時取水結(jié)構(gòu)，最終取水口部分工程被延期327天，其他剩余部分工程被順延210天。

之后在2008年年初，由于取水口豎井開挖設(shè)計以及高壓泵房出口管道等設(shè)計發(fā)生了變更，承包商再度爭取到了合同談判的機會。雙方就此次談判又達成了新的協(xié)議：在第一次談判的基礎(chǔ)上再度將取水口工期延期593天，剩余工程部分順延118天；費用方面，業(yè)主一次性賠償承包商趕工費550萬并分期支付3360萬的預(yù)付款；并承諾在新合同工期的基礎(chǔ)上，假如承包商每提前完工一天就額外獎勵70萬；當然，相應(yīng)的誤期懲罰也是嚴重的，假如最終無法如期完成，將一次性扣除1500萬；且每多延誤一天就多罰50萬直至達到上限5000萬。

前景是美好的，然而后續(xù)工程中接踵而至的各種延誤迫使承包商在2009年12月就第二次合同談判后累計發(fā)生的40多項索賠提出第三次合同談判的要求。此次僅承包商的綜合索賠金額就達1.8億，工期要求更是在第二次談判的基礎(chǔ)上又增加了16個月。此次談判并未成功，最后業(yè)主在2010年年中以承包商未按時提交合理的進度計劃為由終止合同。

從上述案例的結(jié)果來看該承包商趕工索賠的成與敗，主要有下面五條：

（1）趕工索賠資料準備翔實。除最開始的一次索賠被業(yè)主以錯過索賠時限（Time-bar）為由拒絕外，承包商一直是嚴格地按照FIDIC規(guī)定準備索賠所需各種資料的。在索賠資料的內(nèi)容方面，通過對定量優(yōu)先、反義優(yōu)先和書寫文字為準等國際合同準則的熟練應(yīng)用多次成功說服業(yè)主做出有利于承包商的決定。除此之外，在平時及時積極地同業(yè)主往來溝通也是前兩次合同談判成功的關(guān)鍵。

（2）遇到延誤時，盡可能地要求業(yè)主或工程師簽發(fā)趕工令。這是將趕工索賠“合法化”的根本，也是促成建設(shè)性趕工的必要條件。在與業(yè)主協(xié)商趕工協(xié)議時，因為涉及責任歸屬的問題，可以先技巧性地簡單分析施工進度滯后的原因，再重點指出如果不采取趕工措施將導(dǎo)致的后果；因雙方目的都是如期完工，故就趕工這一事件有爭議的雙方并不難達成共識。

（3）靈活運用趕工措施，盡量減少后續(xù)延誤的發(fā)生。第二次談判的起因是工程發(fā)生了新的延誤，造成延誤的原因雙方都有。暫拋開因業(yè)主方面導(dǎo)致的延誤不提，對于自身原因?qū)е碌难诱`，承包商曾分別通過如下的措施來彌補：增加人員和設(shè)備；設(shè)置專門負責現(xiàn)場調(diào)配人員；在干季實行夜間施工，最終在雨季來臨之前完成低壓泵站主體的屋面瓦結(jié)構(gòu)，大大減輕了后續(xù)的排水工作量；努力爭得工程師同意，用先進的爆破技術(shù)方案取代當?shù)貞T用的落后方案，不僅大幅降低了成本、簡化了鉆孔置藥的施工工序，更是為后續(xù)的工程爭取到了時間等。

（4）試圖爭取爭端裁決委員會（DAB）的裁決。第二次合同談判之后，項目上陸續(xù)發(fā)生了法蘭設(shè)計變更、分流站既有管道管口變形、高壓泵站變速傳動裝置損毀、光纜設(shè)計變更、控制工程系統(tǒng)軟件變更、低壓泵站西側(cè)錨桿設(shè)計變更、取水口巖石支護及爆破變更、非正常強降雨、當?shù)毓と舜罅T工等重大延誤事件。由于當時工程牽涉的索賠事件超過40個，索賠的工期超過12個月費用則接近2億，且涉及到的工程技術(shù)面廣而復(fù)雜，所以雙方均同意將索賠提交至DAB以尋求解決。雖然最終DAB駁回了承包商大部分索賠，但也使得承包商重新理清了索賠的思路，為進行第三次合同談判打下了基礎(chǔ)。

（5）作為國內(nèi)的承包商，不得不說直到最后才真正意識到進度計劃對于國際工程項目的重要實在是致命的。進度計劃并非原合同文件的組成部分，它是在雙方簽訂合同后經(jīng)由承包商制定并提交給工程師的。雖然它并沒有改變雙方在合同中的權(quán)責，但對承包商而言，進度計劃卻是對未來工程進度以及成本耗費的預(yù)期，更是在工程發(fā)生延誤時幫助承包商合理權(quán)衡趕工力度乃至優(yōu)化資源配置的重要依據(jù)。

第二次合同談判歷時超過3個月，雙方難以達成一致意見的主要原因就是此次工期延誤也有承包商的因素：在硬開挖施工初期，承包商出于成本考慮舍棄了報價高（與其他備選分包方案相差逾千萬元）但技術(shù)能力強的大型爆破公司，由于低估了位于關(guān)鍵路徑上該工序的重要性和施工難度，導(dǎo)致緊后的工作接連遭到重大延誤。

而導(dǎo)致第三次合同談判失敗的一個很重要的原因也在于進度計劃：之前承包商將進度計劃一改再改，縱然里面有諸多非承包商因素延誤的影響，但在心理上業(yè)主已經(jīng)對桌面上的這份新計劃失去了耐心和信心——誰知道第三次談判之后還會不會有第四次、第五次談判？

實際上承包商最終也未能完成該工程——業(yè)主根據(jù)FIDIC第15.1款（通知改正）的規(guī)定，以“承包商在收到工程師要求的‘在限期內(nèi)提交進度計劃的指令之后，未能如期履行該指示”為由終止了合同，承包商也因此遭受了巨額的誤期損害賠償。

6 結(jié)語

“時間就是金錢，效率就是生命”，對于搞國際工程建設(shè)的各方來說，這句話形容得實在是再貼切不過了。在工期發(fā)生延誤后，誰能冷靜地分析各方所處的位置并合理地借用各種內(nèi)外因素為自己爭取應(yīng)得的權(quán)益，誰就是趕工索賠的最終贏家。趕工，一如項目工期與成本博弈的籌碼，為工程進度計劃的實施創(chuàng)造了一個新的平臺。

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作者簡介：古治華（1981—），男，河南洛陽人，中鐵大橋局海外分公司合同工程師，研究方向：國際工程計量與計價、國際工程項目分包管理和工程索賠。endprint