人口老齡化背景下監(jiān)護立法之完善

劉天利　李從容

【摘要】進入老齡化社會后，現(xiàn)行監(jiān)護制度已不能有效保障老年人參與基本社會活動。文章分析了現(xiàn)行監(jiān)護體系存在的立法理念滯后等缺陷，在介紹國外成年監(jiān)護制度發(fā)展狀況并借鑒其立法經(jīng)驗基礎(chǔ)上，建議有效區(qū)分被監(jiān)護人的不同需求，尊重老年人意思自治并構(gòu)建專門的成年監(jiān)護制度，以便形成適應(yīng)我國老齡社會現(xiàn)實需要的監(jiān)護法律體系。

【關(guān)鍵詞】老年人監(jiān)護 立法缺陷 體系構(gòu)建

【中圖分類號】F320.2 【文獻標識碼】A

《2011年度中國老齡事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》數(shù)據(jù)顯示：截止2011年末，我國60歲及以上老年人口已達1.8499億，占總?cè)丝诘谋戎剡_13.7%，全國65歲及以上老年人口已達1.2288億，占總?cè)丝诘谋戎剡_9.1%。根據(jù)聯(lián)合國發(fā)布的標準，一個國家或地區(qū)年滿60周歲以上人口占該國家或地區(qū)總?cè)丝诒壤_10%以上，或者年滿65歲以上人口占該國家或地區(qū)總?cè)丝诒壤_7%以上的，該國家或地區(qū)即被認為進入老齡化階段。因此，當前應(yīng)對人口老齡化已是我國社會發(fā)展的重要任務(wù)，除不斷完善現(xiàn)有社會保障機制外，完善監(jiān)護立法也為解決成年養(yǎng)老問題提供相應(yīng)保障。

現(xiàn)行規(guī)范中成年監(jiān)護制度之不足

現(xiàn)有立法首先規(guī)定了適用于監(jiān)護的被監(jiān)護人主體范圍，包括無民事行為能力和限制民事行為能力的自然人；并分別按照未成年人、成年人各自具備行為能力的情形規(guī)定了監(jiān)護人范圍、選任順序及出現(xiàn)選任爭議的解決方式和程序等內(nèi)容；還進一步明確了監(jiān)護人在履行監(jiān)護職責時依法享有的權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)，不依法履行監(jiān)護義務(wù)的相關(guān)責任，及監(jiān)護人變更和資格撤銷的情形，這些內(nèi)容都體現(xiàn)在我國《民法通則》中。其次，《民法通則若干意見》第一章第一、二節(jié)，尤其是第二節(jié)“關(guān)于監(jiān)護問題”的規(guī)定，則進一步將監(jiān)護制度具體化。第三，在上述立法規(guī)范基礎(chǔ)上，新修訂的《老年人權(quán)益保障法》第二十六條確立了我國老年意定監(jiān)護制度雛形，但規(guī)定內(nèi)容并不具體。

總體來說，上述監(jiān)護立法從主體范圍、適用監(jiān)護的條件、監(jiān)護人權(quán)利、義務(wù)，監(jiān)護職責履行等多方面初步確立了我國監(jiān)護制度的框架。由于我國監(jiān)護制度的基本框架確立于計劃經(jīng)濟條件下的20世紀80年代，已經(jīng)不能適應(yīng)我國目前經(jīng)濟社會及人口環(huán)境變化的實際需要。具體來說，面對日趨嚴峻人口老齡化趨勢使得高齡老人的監(jiān)管、照護援助需求急劇增加，而經(jīng)濟環(huán)境變化下親屬關(guān)系日漸疏遠導致空巢老人養(yǎng)老問題日漸突出，使得現(xiàn)有監(jiān)護制度明顯不能適應(yīng)轉(zhuǎn)型社會的實際需要。

立法理念滯后，側(cè)重對被監(jiān)護人的控制保護。現(xiàn)有立法確立的法定監(jiān)護和指定監(jiān)護格局，一直未能有根本突破，雖在一定程度上維護了被監(jiān)護人權(quán)益，但整個監(jiān)護設(shè)立過程未能體現(xiàn)被監(jiān)護人的主觀意愿。新修訂的《老年人權(quán)益保障法》雖允許老年人通過協(xié)商確定實際的監(jiān)護人，但并未對此類監(jiān)護的性質(zhì)、確立程序等做具體規(guī)定，使其有流于文本之嫌。

立法限定的被監(jiān)護人范圍較小。目前，民法規(guī)范中確定的監(jiān)護范圍包括未成年人和滿足法定資格的成年人，其中成年人主要是指無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人和癡呆人，未能考慮到人口老齡化背景下具備相應(yīng)民事行為能力的老年人在適當條件下的監(jiān)護問題，因而已不能有效滿足實踐中相應(yīng)民事行為能力的老年人臨時確定監(jiān)護的需要。

對監(jiān)護人的監(jiān)督機制不完善。立法將監(jiān)護人的監(jiān)督權(quán)力賦予其他有監(jiān)護資格的人或者單位，對被監(jiān)護人的利益保障存在缺陷：第一，不能排除各順位有資格的監(jiān)護人相互串通，損害被監(jiān)護人權(quán)益；第二，監(jiān)護權(quán)的變更或撤銷仰賴于其他有監(jiān)護資格的當事人提起，不具有強制性；第三，法律“所規(guī)定的‘有關(guān)人員或者有關(guān)單位較為模糊”①，不利于實踐操作；第四，未能體現(xiàn)老年人的特殊需要，尤其未能對孤寡老人以及親人不在身邊的老年人的監(jiān)護人實施有效監(jiān)督。

社會組織作為監(jiān)護人的相關(guān)規(guī)定操作性不強。立法首選自然人作為監(jiān)護人，社會組織擔任監(jiān)護人也為法律允許。實踐中，若由社會組織擔任監(jiān)護人，立法并未對其擔任監(jiān)護人的具體操作辦法做詳細規(guī)定，不利于切實保障被監(jiān)護人的權(quán)益。比如由社會組織擔任監(jiān)護人的，監(jiān)護權(quán)的行使仍要依靠自然人行使，因而如何選任該自然人就十分關(guān)鍵，但法律對此卻未能明確。

可見，正因為我國目前的監(jiān)護立法有上述不足，才需要在新的人口老齡化背景下對之進行積極反思和完善。為此下文將在前述分析的基礎(chǔ)上，考察國外老年監(jiān)護立法的發(fā)展過程和成功經(jīng)驗，為我國所借鑒。

國外成年監(jiān)護制度的發(fā)展

國外成年監(jiān)護制度是伴隨人口老齡化趨勢不斷發(fā)展的，各國立法都不約而同借助監(jiān)護制度的立法完善來應(yīng)對老齡化趨勢。

美國成年監(jiān)護制度發(fā)展。美國監(jiān)護制度最初是作為控制精神障礙者財產(chǎn)的方式，而不是為其提供關(guān)懷與保護。1969年美國國會通過統(tǒng)一遺囑驗證法典，首次以成文法形式規(guī)定了欠缺行為能力人的監(jiān)護與保護程序。該法案于1982年修改后增加了限制監(jiān)護理念，即監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)以被監(jiān)護人的有限意思為界限。20世紀90年代中期該法案又進行了新修訂，包括將監(jiān)護和保護制度視為最后救助手段；再次強調(diào)“有限制的監(jiān)護”理念，要求監(jiān)護人或保護人在為欠缺行為能力人做決定之前盡可能與他們進行協(xié)商；對監(jiān)護人采取重要監(jiān)督措施等內(nèi)容。另外，美國法律還規(guī)定了兩項重要監(jiān)護制度：其一，成年人公共監(jiān)護制度。該制度是由“法院指定專門的政府部門或承擔公共職責的實體機構(gòu)來具體承擔監(jiān)護人職責”②，監(jiān)護人可從監(jiān)護財產(chǎn)中取得一定報酬。隨著社會本位思想的指引，成年人監(jiān)護制度社會化、公法化的趨勢明顯，到要求政府建立專門機構(gòu)來負責公共監(jiān)護制度的實施。其二，監(jiān)護人培訓制度。作為成年監(jiān)護的一項重要制度，美國監(jiān)護人培訓制度包括上崗前培訓與在職培訓，并被賦予強制執(zhí)行力，從培訓適用范圍到培訓內(nèi)容，再到培訓費用等方面均做出規(guī)范，旨在提高監(jiān)護人整體素質(zhì)，保障被監(jiān)護人的權(quán)益實現(xiàn)。

美國成年監(jiān)護制度的不斷改革，主要基于切實幫助欠缺行為能力成年人平等融入正常的社會生活，其立法理念從早期的監(jiān)護權(quán)無特殊限制到有限限制原則，再發(fā)展到尊重被監(jiān)護人自我決定權(quán)，最后到公共監(jiān)護制度的建立及其公法化和國家干預(yù)。endprint

德國的成年監(jiān)護制度。1990年6月德國議會通過立法對德國既有監(jiān)護制度體系進行較大幅度的修改，特別是廢除了禁治產(chǎn)宣告制度，并在此基礎(chǔ)上專門建立了相應(yīng)的成年照護制度以滿足老年人監(jiān)護的現(xiàn)實需要。該成年照護制度規(guī)定了相應(yīng)的制度體系內(nèi)容，一是“明確了被照護人的民事行為能力不因選定照護人而當然喪失或者受限制，被照護人本人意思仍在民事活動中居于首要位置”③，照護人僅在法定的必要范圍內(nèi)才有超越被照護人意思做出決定的權(quán)利；二是新設(shè)立的照護制度規(guī)定了照護的開始、照護人選任、照護內(nèi)容及照護報酬等內(nèi)容。當然，此次修改還針對老年監(jiān)護設(shè)置了防老授權(quán)制度，賦予老年人乃至成年人在意識清醒但身體障礙時，可自行申請設(shè)立監(jiān)護人的權(quán)利。

德國監(jiān)護立法新確立的成年照護制度內(nèi)容體系較為全面，充分尊重成年人的意思自治，將法定照護、法院指定照護與老年人自選照護相結(jié)合，從不同層次保障對被照護人的監(jiān)護。

法國成年監(jiān)護制度發(fā)展。法國于1865年成為世界上首個進入老齡化社會的國家，其監(jiān)護立法目前主要體現(xiàn)在1968年通過的第65-5號法律中。該法對以往立法中的成年監(jiān)護制度作了大規(guī)模修改，廢除了舊法例中的禁治產(chǎn)和準禁治產(chǎn)宣告制度，首次將老年監(jiān)護明確列入成年監(jiān)護范疇，但同時規(guī)定須經(jīng)過專門醫(yī)生對成年人的精神官能和身體功能的損害情況進行確認，然后方可由法官宣告設(shè)立監(jiān)護。作為最早老齡化的國家，法國法雖然對老年監(jiān)護設(shè)置程序作了嚴格規(guī)定，但其仍是第一個將老年監(jiān)護明確制度化的西方國家。

日本的成年監(jiān)護制度。為了適應(yīng)老齡化社會需要，日本于1999年12月通過國會立法對既有成年監(jiān)護制度進行了修改。主要涉及的內(nèi)容包括：確立了法定監(jiān)護和任意監(jiān)護，并“區(qū)分被監(jiān)護人的不同情況將法定監(jiān)護劃分為監(jiān)護、保佐及輔助三種”④；同時明確了監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人的選任范圍、程序、產(chǎn)生方式及其職權(quán)職責、監(jiān)護權(quán)及監(jiān)護監(jiān)督權(quán)消滅等；詳細規(guī)定了監(jiān)護的內(nèi)容，即應(yīng)當考慮到本人的身心狀態(tài)和生活的情況履行對本人的日常生活等的監(jiān)護職責；重視本人的獨立自主決定權(quán)，規(guī)定本人的行為能力不因監(jiān)護而受到限制，除非其精神能力顯著減退；為解決禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)宣告廢除后的行為能力公示問題，特別設(shè)立了成年人監(jiān)護登記制度。

日本成年監(jiān)護制度符合現(xiàn)代社會關(guān)注人的尊嚴和權(quán)利的觀念，在尊重本人意志基礎(chǔ)上通過立法保護老年人的利益，尤其是在法定監(jiān)護中又依據(jù)被監(jiān)護人情況分為監(jiān)護、保佐和輔助，充分利用老年人尚存能力，建立了有自身特色的成年人監(jiān)護制度體系。

國外立法對完善我國成年監(jiān)護制度的啟示

考察我國現(xiàn)行監(jiān)護立法規(guī)范，目的在于借助法律關(guān)系范式，找到規(guī)范本身與現(xiàn)實需要之間的不適應(yīng)性并加以完善。

以“人本”理念指導監(jiān)護立法。隨著國際人權(quán)意識強化，關(guān)注社會弱勢群體，尤其是該群體中殘障者和老年人人格尊嚴、生存權(quán)等問題，“很多國家都將‘尊重本人的自我決定權(quán)等新的人權(quán)保護理念引入監(jiān)護立法”⑤。如德國、日本立法先后廢除傳統(tǒng)的禁治產(chǎn)和準禁治產(chǎn)宣告制度，從立法上承認即使無民事行為能力人也有相應(yīng)認知能力，以使其能像普通人一樣融入社會、正常而自在的生活。再如美國立法中引入的有限制監(jiān)護理念，要求監(jiān)護人或保護人在為欠缺行為能力人做決定之前盡可能與他們協(xié)商，最大程度尊重本人意愿及利益訴求；監(jiān)護制度確立只是在本人自由意思能力之外，由監(jiān)護人依法補充或補強本人的行為能力，幫助實現(xiàn)本人意愿和維護其合法權(quán)益即可；本人仍是其內(nèi)心意愿的最了解者，本人可依尚存的意思能力決定本人事務(wù)，而監(jiān)護權(quán)具有補充性?？梢?，我國監(jiān)護立法也可摒棄現(xiàn)行的純粹強調(diào)對被監(jiān)護人控制和約束的立法思想。

立法應(yīng)專門設(shè)立老年監(jiān)護制度。各國監(jiān)護立法均對老年人特別是高齡老年人監(jiān)護問題給予高度重視，不管是通過增加法律條款，或是專門單獨立法等形式，都特別將老年人列入受監(jiān)護范圍。如法國法中雖規(guī)定了須經(jīng)過專門醫(yī)生對成年人的精神官能和身體功能的損害情況進行確認，然后方可由法官宣告設(shè)立監(jiān)護等嚴格程序，但卻明確將老年監(jiān)護列入成年監(jiān)護范疇。還有德國法設(shè)立的防老授權(quán)等制度，也體現(xiàn)出老年人作為被監(jiān)護人與其他被監(jiān)護人相比較的特殊性。由于我國人口基數(shù)大，老齡化問題比其他任何國家都要嚴重，據(jù)全國老齡委發(fā)布的《中國老齡事業(yè)發(fā)展報告（2013）》顯示，我國老齡人口在2013年全國將突破2億大關(guān)，達到2.02億。因而，通過立法在我國設(shè)立專門的老年監(jiān)護制度迫在眉睫，也是進一步維護老年人合法權(quán)益的重要舉措。

立法須尊重被監(jiān)護人的意思自由。傳統(tǒng)監(jiān)護立法一般只規(guī)定了法定監(jiān)護或指定監(jiān)護，共同點在于其都是立法、執(zhí)法或司法者的一廂情愿，監(jiān)護人的選任未必符合被監(jiān)護人本人的實際利益。于是，西方國家的監(jiān)護立法改革大多都充分考量被監(jiān)護人的意思能力，如德國法確立的防老授權(quán)制度。該制度明確：老年人或疾患者在自身尚有健全民事行為能力情況下，可事先對自己信賴的人實施授權(quán)，授權(quán)內(nèi)容為當老年人或疾患者喪失意思能力和行為能力后，由被授權(quán)人依據(jù)授權(quán)協(xié)議處理授權(quán)人的人身、財產(chǎn)照管等事宜。再比如日本法規(guī)定的意定監(jiān)護制度等，都充分尊重了包括老年人在內(nèi)的被監(jiān)護人本人對自己監(jiān)護人的自由選擇權(quán)，符合民法自由、平等精神。由于我國監(jiān)護立法過分強調(diào)對被監(jiān)護人的監(jiān)管，未能突出對具有一定意思自由的被監(jiān)護人自主意識的承認和滿足，不能適應(yīng)現(xiàn)階段老齡化社會對監(jiān)護制度的需要，因而需要對其進行修改和完善。

立法須順應(yīng)監(jiān)護立法的公法化、社會化趨勢。各國監(jiān)護立法更加注重以社會本位思想的指導，通過賦予權(quán)威機構(gòu)或公益性監(jiān)護服務(wù)機構(gòu)公法化的權(quán)力，切實維護老年人權(quán)益。成年公共監(jiān)護制度就是這種趨勢在美國立法中的直接體現(xiàn)，以使監(jiān)護從過去被高度不信任的政府行為變?yōu)槭艿礁叨认拗坪捅O(jiān)督的成熟和考慮周到的政府行為。另外，美國法確立了監(jiān)護人培訓制度并賦予強制執(zhí)行力；法國法對老年監(jiān)護的設(shè)置條件、程序有嚴格規(guī)定，都體現(xiàn)了國家權(quán)力介入監(jiān)護關(guān)系的全面性，不僅限于我國立法中法院作為司法機關(guān)對監(jiān)護關(guān)系的干預(yù)和監(jiān)督。對我國監(jiān)護立法而言，應(yīng)順應(yīng)這一基本趨勢，在監(jiān)護立法完善過程中不再將監(jiān)護看做純粹私法領(lǐng)域的基本制度，而要不斷強化公法和公權(quán)力機關(guān)的介入，強化和完善公權(quán)力對監(jiān)護制度的干預(yù)、監(jiān)督和支持；可進一步設(shè)立專門的監(jiān)護事務(wù)管理機構(gòu)并明確其職權(quán)職責，同時將現(xiàn)有立法中經(jīng)濟單位作為監(jiān)護人的相關(guān)制度予以修改，設(shè)立具有公共職能的公益性監(jiān)護人；通過公益性監(jiān)護人設(shè)立、組織架構(gòu)及其運作模式的限定滿足成年被監(jiān)護人的實際需要。

注重對監(jiān)護權(quán)的監(jiān)督與限制。以往監(jiān)護立法都是在監(jiān)護權(quán)產(chǎn)生前，對監(jiān)護人的資格進行初步審查，很少涉及監(jiān)護權(quán)產(chǎn)生后的過程監(jiān)督。目前，各國立法都相繼規(guī)定了監(jiān)護人行使監(jiān)護權(quán)的前提，即尊重被監(jiān)護人的意志或由被監(jiān)護人協(xié)商等，以此來實際限制監(jiān)護權(quán)的濫用。如日本法專門設(shè)定了監(jiān)護的監(jiān)督人制度，并就該監(jiān)督人的選任、職責職權(quán)、辭職和解任等做出規(guī)定，借助第三方監(jiān)督方式實現(xiàn)監(jiān)護權(quán)在合法范圍內(nèi)運行。對完善我國監(jiān)護立法而言，應(yīng)進一步明確監(jiān)護人的監(jiān)護職責，明確被監(jiān)護人人身、財產(chǎn)管理及行為代理的具體內(nèi)容；給予監(jiān)護人基本權(quán)利自由的同時明確其監(jiān)護義務(wù)，及違反相關(guān)義務(wù)的法律責任；設(shè)立和完善監(jiān)護監(jiān)督制度，及時發(fā)現(xiàn)侵犯被監(jiān)護人權(quán)益的違法行為并進行制止和處罰，維護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。

此外，國外立法也相繼拓展了監(jiān)護人的范圍，將社會機構(gòu)確定為監(jiān)護人，這對我國監(jiān)護立法完善具有借鑒意義。如德國法就將具備法定條件的法人社團確定為監(jiān)護人，還將法人社團需要具備的資金、規(guī)模、成員資格及培訓等方面內(nèi)容納入規(guī)范之中，同時還規(guī)定了承擔照管事務(wù)應(yīng)是法人社團中的具體工作人員，而非虛擬化的組織等內(nèi)容。

（作者分別為西安建筑科技大學管理學院講師，西安建筑科技大學管理學院教授；本文系陜西省高校哲學社會科學重點研究基地建設(shè)專項資金項目和陜西省重點學科建設(shè)專項資金項目資助研究成果，項目編號：DA08046、E08001）

【注釋】

①李霞：《民法典成年保護制度》，濟南：山東大學出版社，2007年，第38頁。

②張學軍，張雷：“成年監(jiān)護制度綜義”，《江海學刊》，2005年第10期，第76頁。

③劉金霞：“德國、日本成年監(jiān)護改革的借鑒意義”，《中國青年政治學院學報》，2012年第5期，第120頁。

④渠濤：《中日民商法研究》（第1卷），北京：法律出版社，2003年，第121頁。

⑤吳國平：“監(jiān)護人主體資格法律制度的檢討與完善”，《廣西大學學報》（哲社版），2008年第3期，第21頁。

責編/豐家衛(wèi)（實習）endprint