盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪之界分及司法適用

翁鑫杰+陳斐+陳莎莎

關(guān)鍵詞：丟錢(qián)、撿錢(qián)；盜竊；詐騙；信用卡詐騙

當(dāng)前，以“丟錢(qián)、撿錢(qián)”方法設(shè)置騙局牟取財(cái)物的情況在實(shí)務(wù)中比較常見(jiàn)，且騙局步步升級(jí)，新的變化層出不窮，更具迷惑性、欺騙性。同時(shí)，犯罪分子選擇財(cái)物的目標(biāo)也進(jìn)一步擴(kuò)大，從以往一般的現(xiàn)金、首飾、手機(jī)等貴重物品擴(kuò)展至銀行卡等，致使案件定性更為復(fù)雜。實(shí)務(wù)上對(duì)于此類(lèi)案件究竟認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪或信用卡詐騙罪常有分歧。本文擬圍繞兩個(gè)案例，就定性問(wèn)題展開(kāi)討論。

一、案情簡(jiǎn)介

案例一：2012年12月12日上午，被告人A與被告人B經(jīng)事先預(yù)謀后在杭州市余杭區(qū)瓶窯鎮(zhèn)路邊選定被害人C。然后，A假裝在C面前丟錢(qián)，B上前將錢(qián)撿起并提出和C分錢(qián)，從而將C引至偏僻無(wú)人處。隨后A折回追上二人，以認(rèn)為B、C可能將撿得財(cái)物中的票據(jù)通過(guò)電話轉(zhuǎn)移至銀行卡中為由，假借電話查詢(xún)銀行卡的方式套取了C的銀行卡密碼。接著，B以其陪同A去找人對(duì)質(zhì)但不放心將撿得錢(qián)財(cái)放在C處為由，要求C用銀行卡抵押，從而取得C的銀行卡并借機(jī)逃離現(xiàn)場(chǎng)。之后，A與B用C的卡從銀行ATM機(jī)上取款人民幣19900元。

案例二：2010年10月至2012年9月期間，被告人D與E、F（均已判刑）結(jié)伙，在杭州市蕭山區(qū)新街鎮(zhèn)、新塘街道等地，采用上述“丟錢(qián)撿錢(qián)”的方法騙取被害人（統(tǒng)稱(chēng)為被害人G）的現(xiàn)金、手機(jī)、黃金項(xiàng)鏈、信用卡等物，并套取信用卡密碼，利用該信用卡及密碼支取存款或消費(fèi)。被告人D作案8起，冒領(lǐng)信用卡內(nèi)金額價(jià)值144826元，其它詐騙財(cái)物價(jià)值86460元（其中80000元未得逞）。

二、盜竊罪與信用卡詐騙罪的界分

1、分歧意見(jiàn)

“丟錢(qián)、撿錢(qián)”案件的行為表現(xiàn)中，盜竊手段與詐騙手段經(jīng)常交織在一起，可謂“偷中有騙，騙中有偷”。而當(dāng)涉案財(cái)物僅為銀行卡時(shí)，通常會(huì)發(fā)生認(rèn)定為盜竊罪或信用卡詐騙罪的分歧，也就是案例一中碰到的問(wèn)題。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為定性為盜竊罪。主要理由是，被害人雖將銀行卡交給被告人，但并沒(méi)有讓被告人處分其卡內(nèi)現(xiàn)金的意思表示，換言之，沒(méi)有將銀行卡內(nèi)的錢(qián)款供被告人支配的意思。①其是為了表明自己不會(huì)逃跑，而將銀行卡作為抵押交由被告人短時(shí)間持有，并不是想將銀行卡交由被告人處分或長(zhǎng)時(shí)間占有。更重要的是，被告人在得到銀行卡后，在被害人不知情的情況下，秘密地將錢(qián)竊走，符合盜竊罪在違背被害人意志方面的特征。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為定性為信用卡詐騙罪。主要理由是，被告人系以非法占有為目的，采用欺騙手段讓被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)當(dāng)場(chǎng)交出銀行卡，又以欺騙方式趁機(jī)逃走，后持騙得的銀行卡冒用被害人的名義在銀行自動(dòng)取款機(jī)將錢(qián)取出，符合信用卡詐騙罪之冒用他人信用卡的客觀方面表現(xiàn)。

上述兩種意見(jiàn)的關(guān)鍵分歧在于，如何理解詐騙罪中的“處分行為”，若處分僅有所有權(quán)，則觀點(diǎn)一成立；若處分包含占有，則觀點(diǎn)二成立。

2、何為詐騙罪中的“處分行為”

目前，詐騙罪的處分行為必要說(shuō)是我國(guó)刑法理論界的通說(shuō)，筆者不在此贅述。而對(duì)于詐騙罪中的“處分行為”是什么，則存在實(shí)質(zhì)的處分和形式的處分兩種不同的觀點(diǎn)。實(shí)質(zhì)的處分說(shuō)認(rèn)為，被害人必須有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思；形式的處分說(shuō)則認(rèn)為，被害人并不必須要有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，只要有交付行為即可。至于“交付”，只要使財(cái)物轉(zhuǎn)移給他人占有足矣，此處應(yīng)當(dāng)與民法意義上的“交付”有所區(qū)別。筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)過(guò)于狹窄，限制了詐騙罪的司法實(shí)踐。而第二種觀點(diǎn)又不適地?cái)U(kuò)大了詐騙罪的適用范圍，與社會(huì)常理不符。如實(shí)踐中的“假借打電話名義偷手機(jī)”案例，盡管被害人將自己的手機(jī)交付于施騙者，但尚未使該手機(jī)脫離自己的掌控，故以盜竊罪定罪處罰，而非詐騙罪。所以，詐騙罪中的處分行為宜解釋為被害人自愿將財(cái)物交付給他人占有，并同意該財(cái)物離開(kāi)自己的掌控范圍，同時(shí)該掌控范圍以被害人物理控制范圍為限，不宜過(guò)于放大。刑法學(xué)界中周光權(quán)也持該觀點(diǎn)，其認(rèn)為：“處分行為意味著將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，即由行為人或第三者事實(shí)上支配財(cái)產(chǎn)?！雹?/p>

3、案件評(píng)析

對(duì)于案例一，筆者認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

首先，僅就被告人A、B取得被害人C銀行卡的行為而言，應(yīng)定性為詐騙行為。正如前文所言，被告人使被害人失去對(duì)財(cái)物控制的手段是判斷被告人行為性質(zhì)的重要依據(jù)。案例一中，被告人之所以能取得銀行卡，是因?yàn)楸桓嫒薃、B通過(guò)事先謀劃，從假裝丟錢(qián)、撿錢(qián)并提出“見(jiàn)者有份”引誘被害人，到“失主”返回假裝尋找丟失財(cái)物，又到要求查詢(xún)銀行卡以證明清白，從而騙取了被害人銀行卡密碼，之后再利用被害人誤以為自己已持有撿到財(cái)物的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交出銀行卡作為抵押。這一系列的精心布局中就被告人取得銀行卡而言，系通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)，使被害人產(chǎn)生了自己持有撿到財(cái)物的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，且基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將自己的銀行卡作為抵押物交予被告人，更重要的是允許被告人攜帶銀行卡離開(kāi)自己的物理控制范圍，而本人則在原地等候，此時(shí)被害人C已經(jīng)失去了對(duì)自己銀行卡的控制，再基于之前騙得的銀行卡密碼，被告人A、B在實(shí)質(zhì)上騙得了銀行卡及卡內(nèi)錢(qián)款。相對(duì)而言，盜竊罪中行為人必須采用秘密竊取的手段使被害人失去對(duì)其財(cái)物的控制。若案例一中，被害人未將銀行卡交予被告人且未同意被告人離開(kāi)其物理支配范圍，被告人系趁被害人不注意之機(jī)取得其銀行卡的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊。而且，盜竊罪中被告人竊得財(cái)物時(shí)，被害人并不知道丟失了財(cái)物，一般也不知道誰(shuí)是實(shí)施者。相反，詐騙罪中被害人是自己交付處分財(cái)物，事后是能夠明確知道誰(shuí)是實(shí)施者。被害人C清楚的知道是將銀行卡交予了被告人B，其能夠直接確定是誰(shuí)非法占有了其銀行卡，顯然不符合盜竊罪的行為手段。因此，被告人A、B取得銀行卡的行為性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為詐騙行為，而非盜竊行為。

其次，就被告人A、B用騙得的銀行卡去銀行取錢(qián)的行為應(yīng)定性為信用卡詐騙罪。詐騙罪與信用卡詐騙罪系普通罪名與特別罪名的關(guān)系，因此，對(duì)信用卡詐騙罪中“騙取他人信用卡”的理解應(yīng)與詐騙罪中處分財(cái)產(chǎn)行為的理解相一致。本文也是以此為基礎(chǔ)予以分析。實(shí)踐中，假若被告人取得財(cái)物僅是現(xiàn)金，那么定性為詐騙罪應(yīng)毫無(wú)爭(zhēng)議，而涉案財(cái)物卻是銀行卡，那么到底被害人有無(wú)處分其卡內(nèi)錢(qián)財(cái)?shù)囊馑急硎灸?？正如前文所言，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)已對(duì)自己的銀行卡做出了處分行為（交由被告人），故對(duì)于銀行卡本身而言是為詐騙。而對(duì)于銀行卡內(nèi)的存款是否也需做出處分意思的問(wèn)題，司法解釋已經(jīng)給了我們答案。2009年兩高出臺(tái)的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條規(guī)定，騙取他人信用卡并使用等情形屬于“冒用他人信用卡”，應(yīng)定性為信用卡詐騙罪。另結(jié)合《中華人民共和國(guó)刑法》第196條第3款規(guī)定，盜竊他人信用卡并使用的，依據(jù)刑法第264條的規(guī)定處罰，即依據(jù)盜竊罪的規(guī)定處罰。結(jié)合上述兩個(gè)法條的規(guī)定，判斷被告人行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于其取得信用卡的方式，而非取得卡內(nèi)現(xiàn)金的方式。換言之，若是以欺騙手段獲取他人信用卡并冒用，非法占有他人財(cái)物的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪；若是以盜竊手段獲得他人信用卡并使用的則構(gòu)成盜竊罪。endprint

綜上所述，案例一中被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)產(chǎn)生了自愿處分銀行卡的意識(shí)，且實(shí)施了交付銀行卡的行為，并允許被告人攜帶銀行卡離開(kāi)其物理控制范圍，被告人采用欺騙手段騙得被害人銀行卡后，又冒用被害人銀行卡在銀行自動(dòng)取款機(jī)提取錢(qián)款，符合法律規(guī)定的“冒用他人信用卡”的行為，應(yīng)定性為信用卡詐騙罪。

4、處理結(jié)果

2013年杭州市余杭區(qū)人民檢察院以信用卡詐騙罪對(duì)被告人A、B提起公訴，最終法院以信用卡詐騙罪判處兩名被告人有期徒刑2年2個(gè)月。

三、詐騙罪與信用卡詐騙罪的界分

1、分歧意見(jiàn)

基于案例一的討論，對(duì)于采用前文所述方法取得財(cái)物是為詐騙行為，應(yīng)沒(méi)有異議，但當(dāng)騙取財(cái)物中既有信用卡，又有現(xiàn)金等傳統(tǒng)財(cái)物時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何定性？也就是案例二的情形，對(duì)此存在三種分歧意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為：被告人D等人是概括性的犯罪目的，旨在騙取財(cái)物，而非僅針對(duì)信用卡及卡內(nèi)的存款，根據(jù)主客觀相一致的原則，從整體來(lái)說(shuō)應(yīng)將多個(gè)行為統(tǒng)一認(rèn)定為詐騙。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為：被告人D等人用“丟錢(qián)、撿錢(qián)”的方法騙取財(cái)物的行為，既符合詐騙罪的構(gòu)成要件，又符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，屬于想象競(jìng)合犯。根據(jù)想象競(jìng)合犯的處理方法，應(yīng)擇一重罪處罰。③

第三種意見(jiàn)認(rèn)為：被告人D等人騙取現(xiàn)金、銀行卡等財(cái)物和冒用銀行卡去銀行取款屬于兩個(gè)不同階段的行為，雖然相互聯(lián)系，但是分別觸犯了不同的罪名，則應(yīng)以詐騙罪和信用卡詐騙罪兩罪并罰。

2、案件評(píng)析

對(duì)于案例二，筆者同意第三種意見(jiàn)。

從犯罪構(gòu)成來(lái)講。主體上看，被告人D具有完全刑事責(zé)任能力。主觀方面上看，被告人D等人最開(kāi)始的詐騙對(duì)象即為被害人的財(cái)物，既包括隨身攜帶的手機(jī)、黃金項(xiàng)鏈等貴重物品，也包括被害人銀行卡內(nèi)的存款?？腕w上看，被告人D等人的行為不僅侵犯了他人財(cái)物的所有權(quán)，也侵犯了國(guó)家信用卡金融管理制度?？陀^方面上看，被告人D等人實(shí)施了兩個(gè)階段的兩個(gè)行為。首先，被告人采用欺騙手段騙取被害人的貴重物品、銀行卡及密碼，至此，由于被告人還未從銀行卡內(nèi)取出錢(qián)款，其行為只侵害了被害人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，符合法律規(guī)定的詐騙罪構(gòu)成要件。其次，被告人利用騙得的銀行卡及密碼，冒用被害人的名義在銀行自動(dòng)取款機(jī)上取錢(qián)的行為，符合《中華人民共和國(guó)刑法》第196條規(guī)定“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成信用卡詐騙罪。再者，上述兩個(gè)行為相互聯(lián)系又相互獨(dú)立，實(shí)際為兩個(gè)不同階段的行為，又分別觸犯了兩個(gè)不同的罪名，不符合想象競(jìng)合犯中一行為同時(shí)觸犯數(shù)罪名的要求。

從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則來(lái)講。立法時(shí)，對(duì)詐騙罪和信用卡詐騙罪規(guī)定了不同的量刑幅度，詐騙罪數(shù)額較大處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；信用卡詐騙罪數(shù)額較大的處五年以下有期徒刑或者拘役并處罰金。實(shí)踐中，對(duì)詐騙罪和信用卡詐騙罪起刑數(shù)額的設(shè)定也不同，以浙江省為例，詐騙罪數(shù)額較大為4000元；信用卡詐騙罪數(shù)額較大為5000元。顯然，兩罪名在立法和司法實(shí)踐中都是予以區(qū)別對(duì)待的?！氨桓嫒饲昂髢蓚€(gè)不同階段的行為分別侵犯不同法益、不同罪名的情況下，且二罪明顯追責(zé)性不同，簡(jiǎn)單以詐騙罪一罪定罪處罰顯然不能全面評(píng)價(jià)被告人的主觀惡性和社會(huì)危害性，在司法實(shí)踐中，有可能造成或輕縱犯罪或過(guò)重打擊的司法后果?！雹?/p>

概而總之，案例二中被告人D等人的既騙取現(xiàn)金、黃金項(xiàng)鏈等財(cái)物，又冒用騙得的銀行卡銀行取錢(qián)的行為，應(yīng)以詐騙罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。

3、處理結(jié)果

2013年杭州市蕭山區(qū)人民檢察院以詐騙罪、信用卡詐騙罪對(duì)被告人D提起公訴，最終法院以詐騙罪、信用卡詐騙罪兩罪，判處被告人D有期徒刑5年9個(gè)月。

四、“丟錢(qián)、撿錢(qián)”案件的具體司法適用

法制經(jīng)緯

盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪之界分及司法適用

“丟錢(qián)、撿錢(qián)”此類(lèi)案件還有很多，新形式、新類(lèi)型可謂變化多端、層出不窮，在實(shí)務(wù)中如何區(qū)分被告人的犯罪手法，界定被告人犯罪性質(zhì)，有待理論上作進(jìn)一步深入探討。筆者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分以下兩種情形：

1、涉案財(cái)物僅為一般財(cái)物，不包括信用卡。此種情況下，主要分析財(cái)物是被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)交予被告人的，還是被告人秘密竊取財(cái)物，前者定詐騙罪，后者為盜竊罪。通常情況下，違法取得他人財(cái)物無(wú)非兩種情形：一是通過(guò)騙取占有者同意取得財(cái)物是為騙取；二是違背占有者的意志（未經(jīng)同意）取得財(cái)物，在該種情況下，還需區(qū)分是以何種方式違背占有者的意志，若是平和取得的為竊取，公然奪得的為搶奪，暴力強(qiáng)取的為搶劫。

2、涉案財(cái)物包括信用卡。區(qū)分被告人取得信用卡的方式，即被害人是否將銀行卡交予被告人。第一，如果被害人未將銀行卡交予被告人，而被告人竊取銀行卡并取款的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊。第二，若被害人將銀行卡自愿交予被害人，區(qū)分被害人是否允許被告人攜帶信用卡離開(kāi)其物理支配范圍。若允許，即可認(rèn)定被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將銀行卡轉(zhuǎn)移給被告人占有，是為騙取信用卡。被告人騙取信用卡后去銀行取款，是為冒用他人信用卡，應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。若還騙取其他財(cái)物，應(yīng)以詐騙罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。若被害人并未允許被告人攜帶信用卡離開(kāi)其支配范圍，那么被告人取得銀行卡并取款的行為是為竊取，根據(jù)刑法第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰。需要注意的是，這里的信用卡是真實(shí)有效的信用卡，如果盜竊的是無(wú)效的信用卡，即偽造或者作廢的信用卡并使用的，依照法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。⑤

[注釋]

①?gòu)垙?qiáng)等：“從一起案件的定性淺析盜竊罪與詐騙罪和搶奪罪的區(qū)別”，《法制與社會(huì)》2011年第6期.

②周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版.

③張一馳：《信用卡詐騙犯罪的主要犯罪形式》，《群文天地》2011年6期.

④于艷彩：《難騙他人信用卡和財(cái)物后又支取信用卡現(xiàn)金如何定性》，《中國(guó)檢察官》 2012年24期.

⑤李梅容：“信用卡詐騙罪疑難問(wèn)題研究”，《中國(guó)商界》2011年第2期.endprint