淺議分包合同附條件付款條款

孫淼 姜堯

摘 要：付款條款也稱為“背靠背”付款條款，一般是指在分包合同中由總承包商設(shè)定的，以總承包商獲得業(yè)主支付作為其向分包商支付前提條件的付款條款。作為分擔總承包商收款風險的一種手段，目前工程承包領(lǐng)域分包合同適用上述條款的越來越多，隨之產(chǎn)生的爭議也日漸增多。由于我國相關(guān)法律法規(guī)對附條件付款條款沒有明確的規(guī)定，有必要對此條款進行分析，以有助于正確理解和適用該條款。

關(guān)鍵詞：分包合同；附條件條款；工程承包

中圖分類號：DF5 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）08-0297-03

一、附條件付款條款的法律性質(zhì)分析

附條件付款條款所反映的法律關(guān)系通常都是建立在業(yè)主-總承包商-分包商的基礎(chǔ)之上，即業(yè)主和總承包商之間是總包合同關(guān)系，業(yè)主是總承包商的付款義務(wù)人；總承包商與分包商之間是分包合同關(guān)系，總承包商是分包商的付款義務(wù)人。具有附條件付款條款的分包合同與一般的分包合同在基礎(chǔ)法律關(guān)系方面，并無實質(zhì)性區(qū)別。其特殊性在于，分包合同中約定了總承包商向分包商支付分包款項的前提條件是業(yè)主向總承包商支付了相應(yīng)的款項。從本質(zhì)上講，總承包商在分包合同對付款條款進行這樣的約定，其目的在于使分包商與總承包商共同分擔總承包合同項下的收款風險，從而轉(zhuǎn)嫁業(yè)主支付不能的風險。

在國外工程承包合同中，附條件付款條款表現(xiàn)為多種形式。① 關(guān)于附條件付款條款，一些國家的法律對其進行了明確的規(guī)定。在英國，根據(jù)《1996年房屋、轉(zhuǎn)讓、施工和重建法案》（Housing，Grants，Construction and Regeneration Act 1996）第113條的規(guī)定，施工合同項下以一方（總承包商）收到第三方（業(yè)主）付款為前提的付款條款是無效的，除非第三方（業(yè)主）破產(chǎn)。因此，“一般而言，附條件付款條款（例如，pay-when-paid條款）是無效的?！雹?/p>

除英國外，美國、澳大利亞等國的法律也都對附條件付款條款的法律效力問題進行了明確的規(guī)定。③ 總體而言，各國法律都對附條件付款條款進行了限制甚至否定其效力的規(guī)定。因此，在國際工程承包領(lǐng)域，當合同適用法律為項目所在國或第三國法律時，應(yīng)當調(diào)查所適用的法律或者適用法律所在國的司法判例對附條件付款條款是否有無效或者限制性規(guī)定，避免出現(xiàn)因適用該條款而發(fā)生法律風險。

隨著我國國際工程承包業(yè)務(wù)的迅速發(fā)展，附條件付款條款在國內(nèi)工程承包領(lǐng)域得到了較快的推廣。關(guān)于附條件付款條款的法律效力問題，由于我國法律沒有明確的規(guī)定，司法實踐中的案例又各自具有其特殊性，導致對于附條件付款條款的法律效力問題存在多種不同的意見。如何認識附條件付款條款的法律效力問題，成為工程承包企業(yè)是否以及如何適用該條款進而規(guī)避相關(guān)法律風險的關(guān)鍵因素。

有人認為，附條件付款條款應(yīng)當被認定為是附條件的民事法律行為，進而具有附條件付款條款的分包合同也是附條件的合同。在業(yè)主未向總承包商支付貨款時，總承包商有權(quán)拒絕向分包商支付貨款，理由是，根據(jù)合同法第45條、46條的規(guī)定，總承包商向分包商支付貨款的條件還不具備、期限還未滿足，因此，總承包商沒有向分包商支付貨款的義務(wù)。

簡單地應(yīng)引用合同法第45條、第46條的規(guī)定作為拒絕向分包商支付貨款的理由，是對法律條文的片面理解。合同法第45條、46條的規(guī)定針對的是合同本身的效力，而具有附條件付款條款的分包合同的效力是一個沒有爭議的問題，無論業(yè)主支付與否，均不影響分包合同本身的效力。因此，不能以合同法第45條、第46條作為總承包商不履行付款義務(wù)的法律依據(jù)。

那么，應(yīng)該如何認識附條件支付條款的法律效力呢？我們認為，既然我國法律沒有規(guī)定附條件付款條款的約定無效，且該條款沒有違反我國法律的其他禁止性規(guī)定及社會公益良俗，如果雙方當事人在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上自愿達成該條款，雙方的約定符合合同意思自治原則，因此，合同一經(jīng)成立并生效，該條款即應(yīng)在合同當事人之間產(chǎn)生法律效力，雙方當事人受此條款的約束。

二、司法實踐中對附條件付款條款的認定

由于我國法律對附條件付款條款沒有進行明確的法律規(guī)定，而實踐中很多工程承包企業(yè)在分包合同中大量使用該條款，因此很容易發(fā)生法律糾紛。分析并研究相關(guān)的司法判例，對于我們進一步認識和澄清相關(guān)法律問題提供了必要的參考依據(jù)。

案例一①

總承包商甲公司參與了某工程項目設(shè)備采購公開招標，業(yè)主招標書要求總承包商甲公司提供生產(chǎn)廠家及工藝設(shè)備的相關(guān)技術(shù)資料。為此，分包商乙公司、丙公司作為設(shè)備制造商向甲公司出具了正式授權(quán)函，由甲公司牽頭參加此項目的投標。標書制作過程中，分包商乙公司、丙公司按照業(yè)主招標書的要求完成了相應(yīng)部分的標書制作，包括商務(wù)、技術(shù)、安裝、服務(wù)等部分。后總承包商甲公司中標并與業(yè)主簽訂了供貨合同。同日，總承包商甲公司與分包商乙公司、丙公司分別簽訂了《供貨合同》。兩個《供貨合同》中約定付款方式均為：1.10%的預付款，在總承包商收到業(yè)主的預付款后支付給分包商。2.80%的合同款，分包商憑發(fā)票、制造廠商出具的出廠質(zhì)量證書、制造廠商出具的明細裝箱單、原產(chǎn)地證書、業(yè)主指定的收貨人收貨簽字收據(jù)向總承包商提交，總承包商在收到業(yè)主方支付的該部分貨款后，支付給分包商。3.10%的合同款，在貨物通過最終驗收后，憑買（業(yè)主）賣雙方簽署的合同貨物最終驗收證明和發(fā)票，在總承包商收到業(yè)主支付的該部分貨款后，支付給分包商。

后項目順利執(zhí)行完畢業(yè)并通過業(yè)主最終驗收。其間，業(yè)主僅向總承包商甲公司支付部分貨款，總承包商甲公司按比例分別支付給分包商乙公司和丙公司。此后，雖然總承包商甲公司多次向業(yè)主催討剩余貨款，但業(yè)主皆以資金緊張為由拒絕支付。

分包商乙公司、丙公司向總承包商甲公司索要分包合同款項，甲公司均以合同中約定附條件付款條款以及業(yè)主沒有支付款項為由拒絕向分包商支付剩余款項。分包商乙公司、丙公司無奈，分別依據(jù)《供貨合同》中的仲裁條款向仲裁委員會提起仲裁申請，要求總承包商甲公司支付剩余貨款及利息。經(jīng)仲裁庭審理，分別做出了截然相反的兩份裁決。在分包商乙公司作為申請人的仲裁案件中，仲裁庭支持了申請人的仲裁請求，做出了要求總承包商甲公司支付貨款及利息的裁決。而在分包商丙公司作為申請人的案件中，仲裁庭駁回了申請人的仲裁請求，裁決總承包商甲公司無需承擔付款責任。

上述兩個案件的爭議焦點均為：第一，本案《供貨合同》是否是格式合同？第二，合同中約定的“總包商從業(yè)主收到款項后，再支付給分包商”的付款條款是否有效？

在分包商乙公司作為申請人的仲裁案件中，仲裁庭認為《供貨合同》是總承包商甲公司為了重復使用而預先擬定的，用于和眾多供貨商簽訂此類供貨合同，因此該《供貨合同》的條款應(yīng)當屬于合同法第39條規(guī)定的格式條款?；诖?，仲裁庭認為，該合同條款中關(guān)于“買方收到業(yè)主支付的貨款后再支付給賣方”的內(nèi)容明顯屬于免除被申請人責任、加重申請人責任、排除申請人主要權(quán)利。根據(jù)合同法第40條，應(yīng)當認定無效。

在分包商丙公司作為申請人的仲裁案件中，由于總承包商甲公司向仲裁庭提交了大量分包商丙公司參與項目投標的證據(jù)材料，以及雙方協(xié)商議定合同條款的證據(jù)，仲裁庭充分尊重雙方當事人的意思自治，認為該付款條款不屬于格式條款并免除、加重或排除當事人的責任。最終，仲裁庭認定該條款有效并駁回了分包商丙公司的仲裁請求。

上述兩個案例，仲裁庭并沒有對于附條件付款條款的法律效力問題給予正面的解釋和說明。即便是認定附條件付款條款無效的第一個案件，仲裁庭也是借格式條款免除、加重或者排除對方主要權(quán)利的應(yīng)認定無效的規(guī)定否定了該付款條款的效力，但是，仲裁庭并沒有裁定付款條款本身是無效的?？梢姡湍壳拔覈贤ǖ囊?guī)定而言，附條件付款條款的約定很難從法律上直接認定為是無效的或者是可撤銷的條款。

案例二②

原告金恒達公司與被告首建集團簽訂中板鋼材供應(yīng)合同，由原告向被告提供中板1 422噸，被告向原告支付價款632萬元。關(guān)于付款方式雙方約定，被告在合同簽訂后向原告支付預付款400萬元，“余款待北京城建道橋公司撥付后支付”（注：原告提供給被告的中板鋼材將使用于北京城建道橋公司承包的某道路改造工程中）。合同執(zhí)行過程中，原告依約向被告提供了全部鋼材，被告對質(zhì)量等沒有異議。北京城建道橋公司向被告支付了124萬元，被告已將該筆款項支付給原告，并最終合計支付貨款154萬元。余款69萬元經(jīng)原告多次催要未果，遂向法院提起訴訟。

庭審過程中，對于“余款待北京城建道橋公司撥付后支付”的理解，雙方持不同意見。原告認為，只要道橋公司開始向被告支付款項，被告就應(yīng)當將余款付清，而不論道橋公司向被告支付的款項是多少；被告認為，只有道橋公司交工程款撥付給被告之后，被告再支付給原告剩余款項。

法院經(jīng)審理后認為，合同雙方對合同條款理解意見相左，應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和雙方的交易習慣，本著有利于實現(xiàn)合同目的的原則，按照通常理解進行解釋。道橋公司如何撥付款項以及撥付數(shù)額，并非本案合同當事人所能預料和控制，對該項約定的解釋過于苛刻，顯然對雙方都是不公平的。被告以道橋公司未向其全額支付款項為由拒絕向原告支付余款的抗辯意見，系不當解釋合同條款。最終，法院依照合同法第60條、第61條和第159條之規(guī)定，判決被告向原告給付剩余款項。

在本案中，法院亦沒有就附條件支付條款的法律效力問題進行論述，更沒有認定該付款條款無效。法院的判決實際是以條款約定不明，合同當事人應(yīng)本著誠實信用的原則全面履行自己的合同義務(wù)為依據(jù)判令被告承擔還款責任的。

通過以上的案例可以看出，由于法律沒有對附條件支付條款的效力問題進行明確的規(guī)定，導致司法實踐中對附條件支付條款的法律效力問題存在較大的分歧。雖然上述案例中并沒有直接闡釋附條件付款條款是否有效，但上述裁決的背后其實都體現(xiàn)出司法機關(guān)對于附條件支付條款效力問題的謹慎態(tài)度。在目前工程承包領(lǐng)域業(yè)主總體說來較為強勢的情況下，對于附條件付款條款效力問題的認定必將對分包商產(chǎn)生巨大的影響。因此，對于附條件付款條款的適用也要盡可能心中有數(shù)，結(jié)合可能會產(chǎn)生的問題做好必要的風險防范。

三、適用附條件付款條款應(yīng)該注意的幾個問題

雖然附條件付款條款的法律效力問題目前還很難得出一個較為統(tǒng)一的意見，但由于法律對此問題尚沒有做出明確的規(guī)定，為我們適用該條款留下了一定的制度空間。當然，存在一定的空間并不等于我們就可以放心大膽地使用這一條款，在適用、執(zhí)行附條件付款條款時應(yīng)該注意以下幾方面的問題：

1.合同中的附條件付款條款應(yīng)當盡可能做出明確具體的約定

客觀地講，分包商對于分包合同中的附條件支付條款是非常抵觸的，對附條件付款條款進行具體的約定更是難上加難。但是，對于總承包商與分包商協(xié)作投標的項目，對于提供了總承包合同項下關(guān)鍵設(shè)備、施工內(nèi)容的分包商而言，在總承包商同樣承擔業(yè)主支付不能風險的情況下，對分包商提出分擔收款風險的主張也是合理的。因此，如果有可能在分包合同中協(xié)商附條件支付條款，就應(yīng)該盡可能爭取對條款進行明確的約定，避免日后執(zhí)行過程中出現(xiàn)爭議。同時，要體現(xiàn)出合同是雙方平等自愿協(xié)商的結(jié)果，避免出現(xiàn)對方當事人以格式條款為由否認該條款法律效力的問題。

2.對于業(yè)主指定分包商以及以“掛靠”名義合作投標的分包商，應(yīng)該在分包合同中堅持適用附條件付款條款

業(yè)主指定分包商往往和業(yè)主具有較為密切的業(yè)務(wù)關(guān)系，更容易從業(yè)主那里收回項目款項。部分分包商，由于資質(zhì)問題不能直接投標，或者與項目業(yè)主具有某種業(yè)務(wù)合作關(guān)系等，在與類似分包商協(xié)商分包合同條款時，應(yīng)該堅持適用附條件付款條款。這樣，不僅將總承包合同項下的收款風險作了合理分擔，事實上也有利于避免總承包合同的收款風險。

3.總承包商在執(zhí)行分包合同的過程中也應(yīng)該認真履行合同義務(wù)，避免怠于行使合同權(quán)利情況的發(fā)生

雖然我國法律目前對附條件付款條款尚無禁止性規(guī)定，并且相應(yīng)的司法實踐也并不成熟，但是，總承包商也不能據(jù)此而濫用附條件付款條款。如果總承包商實際并不存在業(yè)主拖欠的問題，但為了其自身的利益而不向業(yè)主主張權(quán)利，甚至與業(yè)主達成其他的不正當交易，不敢或者不愿提起訴訟，在此情況下，總承包商無權(quán)引用“以業(yè)主支付為前提”的抗辯理由。因此，在分包合同的執(zhí)行過程中，總承包商亦因積極根據(jù)總承包合同的約定積極主張權(quán)利，注意收集保存對自己有利的書面證據(jù)，為提出抗辯理由準備好充分的證據(jù)材料。

[責任編輯 杜 娟]