商業(yè)秘密法律保護模式探討

王博

摘 要：對于商業(yè)秘密的立法保護，既有“行為法”模式，也有“權利法”模式。前者側重于規(guī)制侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為，強調競爭秩序的維護及社會公共利益的保護，形為“寬保護”，實為“弱保護”；后者側重于保護權利人的商業(yè)秘密權，強調私權保護，形為“窄保護”，實屬“強保護”。厘清并強調商業(yè)秘密的知識產權屬性，對確立商業(yè)秘密的權利法保護將起著重要的影響乃至決定作用。我國立法現狀及司法實踐，都亟待權利法的“強保護”，即以權利法為中心，以行為法為補充的綜合立法保護。

關鍵詞： 商業(yè)秘密； 權利法； 行為法； 反不正當競爭法

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502（2014）03-0050-07

在我國現行立法體系中，商業(yè)秘密主要被置于行為法，①即《反不正當競爭法》的保護之下。該行為法保護，形為“寬保護”，實為“弱保護”。隨著我國市場經濟的快速發(fā)展，人們越來越深刻地認識到商業(yè)秘密保護的重要性。當前，無論為鼓勵創(chuàng)新及保護知識產權，還是為維護競爭秩序，都需商業(yè)秘密的權利法保護。該權利法保護，形為“窄保護”，實屬“強保護”。

一、商業(yè)秘密的權利屬性辨析

世界貿易組織（WTO）《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱“Trips協議”）第39條，將商業(yè)秘密（Trade Secrets）定義為“未披露信息”（Undisclosed Information）。商業(yè)秘密的基本特征在于其秘密性，這是商業(yè)秘密與其他知識產權客體的本質區(qū)別。其他知識產權客體，如商標、專利、集成電路布圖設計和已經發(fā)表的作品等，則以公開性為特征。然而，如果將公開性視為知識產品的基本特征，[1]或將秘密性作為知識產品公開性的例外予以看待等，[2]筆者以為均失之偏頗。事實上，秘密性僅為商業(yè)秘密區(qū)別于商標、專利、集成電路布圖設計等知識產權其他部分客體的具體特征，并非其區(qū)別于知識產權共同客體的基本特征。同樣，公開性也并非知識產權所有客體的基本特征，而僅是知識產權部分客體（如商標、專利、已發(fā)表的作品等）的具體特征。就其本質而言，商業(yè)秘密作為無形財產所具有的財產性及非物質性，才是商業(yè)秘密與其他知識產權客體所共同擁有的根本屬性。這一定性的重要意義，在于厘清商業(yè)秘密是否可以作為一種實在的民事權利而存在。這一問題直接涉及到立法的側重點。如果認為商業(yè)秘密是一種如同專利、版權、商標一樣的民事權利，那么立法就應當重在保護這種民事權利。如果否認商業(yè)秘密是一種民事權利，那么立法就應當重在規(guī)制侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為。[3]

（一）商業(yè)秘密的民事權利屬性分析

商業(yè)秘密的權利屬性問題是揭示商業(yè)秘密權并為其提供法律保護的一個關鍵性問題。[4]商業(yè)秘密保護的法理基礎，其實質是其權利屬性問題，是一個爭論非常激烈的問題，尤其在歐美，其爭論尤為激烈。[5]科學界定知識產權的基本特征，認清商業(yè)秘密作為知識產權這一民事權利的屬性，對商業(yè)秘密保護法的出臺將起著極其重要的影響乃至決定作用。

1.知識產權的基本特征與商業(yè)秘密的知識產權屬性

對于商業(yè)秘密的知識產權屬性，有部分學者認為，知識產品作為知識產權客體具有公開性的基本特征，而屬于知識形態(tài)產品的技術秘密并不具有公開性，不受傳統知識產權的保護，僅由合同法或侵權行為法調整。但技術秘密權具有無形財產權的本質特征，現已成為知識產權的保護對象。[6]可見，學者對于商業(yè)秘密的知識產權屬性的認識其態(tài)度是極其矛盾的。矛盾的根源就在于，其認為公開性是知識產品的基本特征，而同樣作為知識產品的商業(yè)秘密不僅不具有公開性，相反卻具有鮮明的秘密性。

對于知識產權的基本特征，我國學界對此也是觀點不一。有學者強調其具有創(chuàng)造性，有學者強調其具有公開性，多數學者則主張知識產權具有時間性、地域性及非物質性等基本特征。[7]公開性是專利、商標、已發(fā)表的作品和集成電路布圖設計等知識產品的基本特征，并非商業(yè)秘密的基本特征。商業(yè)秘密的主要特征在于其秘密性。尚未發(fā)表的作品，與商業(yè)秘密一樣，同樣具有秘密性。有些商業(yè)秘密如客戶名單，有權利人勞動的凝結但不具有或僅具有比較弱的創(chuàng)造性。創(chuàng)造性是授予專利權和著作權的條件，尤其發(fā)明專利表現出比較強的創(chuàng)造性。對于商標等其他商業(yè)標記和商業(yè)秘密來說，創(chuàng)造性就不是其主要特征，至少可以說商業(yè)秘密和其他商業(yè)標記具有比較弱的創(chuàng)造性。至于時間性，商業(yè)秘密的持有人或使用人只要始終保守其秘密信息而不向外泄露，該商業(yè)秘密其價值將永續(xù)存在，不受時間性的限制。

其實，知識產權的基本特征主要在于其非物質性。非物質性是知識產品區(qū)別于有形財產權客體的基本特征。商業(yè)秘密不僅具有秘密性的具體特征，同時也具有非物質性的基本特征。隨著社會經濟的發(fā)展，新型知識產品不斷涌現，舊有的知識產品（如商業(yè)秘密）開始受到重視，對知識產權基本特征的傳統界定更顯現其局限性。商業(yè)秘密權作為一種民事權利，具有與其他知識產權基本類似的各項權能，是一類相對特殊的知識產權。作為無形財產權，財產性、非物質性為商業(yè)秘密的基本特性，也是各類知識產權所共同具有的基本特征。而秘密性，僅為商業(yè)秘密的具體特征，如同創(chuàng)造性是專利的具體特征、公開性是專利、商標及已發(fā)表的作品等知識產品的具體特征一樣。因此，商業(yè)秘密所具有的非物質性，才是決定其作為知識產權這一民事權利的基本特征。

2.作為民事權利的商業(yè)秘密權及其權能

商業(yè)秘密作為知識產品，是知識產權的客體之一。商業(yè)秘密權作為無形財產權，屬于一種特殊的知識產權，是權利人依法對其技術信息和經營信息所享有的專有權或獨占權。商業(yè)秘密權雖與傳統知識產權一樣都具有無形財產權的本質屬性，但是，其與商標權、專利權、著作權等其他知識產權相比，還是有所不同，首先，其不具有嚴格意義上的獨占性；其次，就某種意義上來說，其不受地域和時間限制。商業(yè)秘密權不僅具有無形財產權的本質屬性，還享有有形財產權的各項權能，如，占有權、使用權、收益權和處分權。

（1）商業(yè)秘密的占有權。商業(yè)秘密所有人對其商業(yè)秘密的占有源于其研究開發(fā)的智力成果或經商業(yè)秘密所有人允許、轉讓其使用。商業(yè)秘密是一種無形財產，不占據空間，人們看不見摸不著。在客觀上無法被人們實際占有和控制。這也是知識產權最根本的特征。這一特征決定了商業(yè)秘密與有形物的占有相區(qū)別。有形物只能被一個民事主體所占有，而商業(yè)秘密所有人雖不能實際占有它，卻可以實際控制它，將它置于秘密狀態(tài)。一種商業(yè)秘密可以被多個民事主體同時占有。商業(yè)秘密所有人不能排除他人自行研究開發(fā)該商業(yè)秘密成果。他人也可以通過合法手段（如使用許可合同、轉讓合同）得到該商業(yè)秘密。當然，多個主體的占有是具有相對性的，占有人多了，多到不特定的多數人都占有該商業(yè)秘密時，該商業(yè)秘密也就不再具有秘密性，失去了商業(yè)秘密的應有價值或者不再稱其為商業(yè)秘密了。

（2）商業(yè)秘密的使用權。商業(yè)秘密的使用不同于有形物的使用。房屋的所有人或其他合法占有人對房屋行使使用權時，或自住、或租賃等等，大多數情況下僅能由少數的個別民事主體一次或有限次數的使用，這是由有形財產的易消耗性及其有限存續(xù)性所決定的。而商業(yè)秘密作為無形財產卻可以被特定的多數民事主體反復多次使用。

（3）商業(yè)秘密的收益權。利用商業(yè)秘密獲取收益是每個商業(yè)秘密權利人所追求的目標。商業(yè)秘密的實用性給商業(yè)秘密所有人帶來的正是這種收益權。倘若該商業(yè)秘密在利用后不能產生預期的收益，該商業(yè)秘密則可能會因其不再具有實用性而喪失秘密性，就其結果而言也就不再成其為商業(yè)秘密。商業(yè)秘密的所有人或合法持有人因他人的侵權而使其收益受到的損失，是商業(yè)秘密權利人最根本、最直接的損失，也是該商業(yè)秘密權利人要求法律保護的主要內容。

（4）商業(yè)秘密的處分權。商業(yè)秘密所有人對其商業(yè)秘密有自己使用、轉讓和允許他人使用以及決定是否使用等處分權。此類處分權的行使他人無權干涉。商業(yè)秘密所有人通過行使占有權、使用權、收益權和處分權實現其無形財產權。

3.國際公約關于商業(yè)秘密民事權利屬性的認定

從保護商業(yè)秘密的國際公約來看，《保護工業(yè)產權巴黎公約》（簡稱《巴黎公約》）將制止不正當競爭行為作為工業(yè)產權的保護對象，②《成立世界知識產權組織公約》（簡稱“WIPO公約”）將制止不正當競爭直接規(guī)定為知識產權的權利項目之一，③“Trips協議”不僅認定了侵犯商業(yè)秘密的行為屬于不正當競爭行為，同時，也明確指出商業(yè)秘密為知識產權中的知識財產。④由此，國際公約也已明確認可了商業(yè)秘密作為知識產權的這一民事權利屬性。

（二） 商業(yè)秘密之財產權屬性的經濟學分析

在新制度經濟學看來，界定未知事物（如商業(yè)秘密）的產權，即使是可能的，也是非常困難的。因此，能否把商業(yè)秘密視為一項財產，法律專家們一直爭論不休。但是，從經濟學的觀點來看，可以認為商業(yè)秘密是財產。因為，商業(yè)秘密可能為其所有者帶來收入，并且被社會上的其他人所爭奪。從這一角度而言，商業(yè)秘密的所有權，實際上就是產權。另外，人們盡管不知道商業(yè)秘密的內容，但是可以知道它的真實存在。商業(yè)秘密的這一重要特征，也可以使人們據此把它視為財產。況且，事實上也并不能說商業(yè)秘密完全不為他人所知曉，起碼商業(yè)秘密的首創(chuàng)者知道它是什么。只是，人們如何知道商業(yè)秘密其最初產權的范圍，或是否先前就存在排他性的、可辨識的使用權，倒是有些困難。尤其是，一旦發(fā)生權屬爭議時，有關商業(yè)秘密的任何訴訟其舉證都是非常繁瑣的，從而使得商業(yè)秘密的產權狀況常常是不確定的。然而，無論如何，保密同隱私一樣，是具有活力的自由社會中一項不能放棄的財產權利。拒絕保護商業(yè)秘密會削弱保護私有財產制度的法律。雖然保護商業(yè)秘密也會付出相應成本，如阻礙創(chuàng)意的傳播和利用，導致經濟租金的消散等等，但能保存雇員或其他研究團隊能繼續(xù)創(chuàng)新。[8]

二、權利法與行為法兩種立法模式之比較分析

有關商業(yè)秘密的國際公約在認定商業(yè)秘密的知識產權屬性的同時，也為商業(yè)秘密保護提供了行為法與權利法兩種立法保護模式，以供各締約國選擇。所謂行為法模式，是指商業(yè)秘密保護主要通過反不正當競爭法規(guī)制侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為，以維護競爭秩序，側重保護社會公共利益。除此之外，行為法模式也同時肩負著保護權利人知識產權的使命。但是，行為法對知識產權提供的保護僅為間接的、消極的保護。所謂權利法模式，則是指主要通過權利法，如通過商業(yè)秘密保護法，側重保護作為知識產權的商業(yè)秘密權這一私權。權利法對商業(yè)秘密所提供的保護，是直接的、積極的保護。

“Trips協議”針對商業(yè)秘密保護所給出的雙重立法范式，既符合大陸法系國家，尤其是德國一直將商業(yè)秘密通過反不正當競爭法予以規(guī)制的立法模式，也符合英美等國主要通過專門的商業(yè)秘密保護法（含判例）予以保護的立法傳統。在日本，也主要通過《反不正當競爭防止法》對商業(yè)秘密加以保護。日本學界承認商業(yè)秘密是一種財產，但又認為對商業(yè)秘密的保護不能局限于對財產的保護和個人利益的保護。同時又認為保護商業(yè)秘密是維護競爭秩序的需要，維護競爭秩序是保護商業(yè)秘密所有者的共同原理。[9]而美國，則側重于商業(yè)秘密的財產屬性，采用了特別法《統一商業(yè)秘密法》的形式，來保護商業(yè)秘密的實體權利。[10]

對比兩種立法模式：（1）行為法對商業(yè)秘密的保護雖是“寬保護”卻是“弱保護”。因為，從維護競爭秩序，保護社會公共利益的角度來看，行為法提供的保護的確是“寬保護”。但是，從保護知識產權這一角度來看，行為法對商業(yè)秘密的保護卻是“弱保護”，通常表現為間接的、消極的保護。（2）權利法對商業(yè)秘密的保護雖是“窄保護”卻是“強保護”。因為，就社會公共利益而言，權利法提供的保護的確是“窄保護”。但是，若從保護知識產權這一角度來看，權利法提供的保護卻是“強保護”，通常表現為直接的、積極的保護。兩種立法模式的不同，具體表現在以下方面：

（一）立法目的不同

行為法并不創(chuàng)設排他性的權利，而主要通過設置行為規(guī)則來規(guī)制行為人的競爭行為，以維護競爭秩序。制止不正當競爭是行為法的直接目的，保護知識產權及消費者的合法權益為其間接目的。就是說，行為法以間接的、抽象的方式保護消費者的合法權益、經營者的知識產權及其他競爭利益。[11]權利法則直接從保護知識產權出發(fā)，為權利人設定具有排他性或獨占性的專有權。保護知識產權是權利法直接目的，制止不正當競爭行為、維護社會公共利益為其間接目的。

（二）客體范圍不同

就行為法的客體而言，《巴黎公約》第10條之二第（2）項規(guī)定，“凡在工商業(yè)事務中違反誠實的習慣做法的競爭行為構成不正當競爭的行為”。據此，行為法的客體通常是動態(tài)的、開放的，在某種意義上來說也可以認為是無限的。而就權利法的客體來看，依知識產權法定主義理論，知識產權的種類、內容等關鍵內容必須由法律統一規(guī)定，除立法者特別授權外，任何人不得在法律之外創(chuàng)設知識產權。[12]知識產權種類及內容的法定性，決定了知識產權客體范圍的有限性及相對靜止性。足見，行為法的客體范圍遠寬于權利法的客體范圍，就此而言，行為法提供的保護屬于“寬保護”。與之相反，權利法提供的保護則屬“窄保護”。然而，權利法所保護的客體范圍正因為較窄，其保護才更充分、更具體或者更直接。因此，權利法給予商業(yè)秘密的保護屬“強保護”。

（三）救濟方法不同

行為法較多地采取行政執(zhí)法方式對違法行為進行行政處罰，對權利人給予行政保護。實踐中，行為法存在行政執(zhí)法權設置過弱、法律責任制度不完善等問題。[13]在民事訴訟方面，“正當競爭者要證明自己確實享有某種不受對方不正當競爭干擾的權利，在舉證時就遠比單行權利法所保護的權利人更困難?！盵12]就權利法而言，權利人在舉證、歸責、申請訴前臨時禁令、提起損害賠償等方面，較行為法更具可操作性?？梢?，商業(yè)秘密如同商標、專利等其他知識產權客體一樣，雖然也需要行為法提供的“寬保護”，但是更加需要權利法提供的“強保護”。

對于權利法給予商業(yè)秘密提供的“強保護”，也有學者提出一些擔憂，認為如果賦予商業(yè)秘密這種對世權的強硬態(tài)度，專利法將有可能變得多余。事實上，這種擔憂是不必要的。因為，對商業(yè)秘密的保護與對專利的保護，其保護范圍是有區(qū)別的。退而言之，如果降低對商業(yè)秘密的法律保護，的確可以增長權利人注冊專利的積極性，但是，無疑會打擊權利人繼續(xù)開發(fā)自身商業(yè)秘密的熱情。[13]

三、我國商業(yè)秘密法律保護現狀及完善措施

目前，全國范圍內的商業(yè)秘密相關案件都處于起訴量低、審理難、原告勝訴率低的現實狀況。[14]

（一）現階段我國商業(yè)秘密司法保護的現狀及其新動向

我國保護商業(yè)秘密的正式立法，始于1993年頒布實施的《反不正當競爭法》。該法的頒布實施，使得商業(yè)秘密的保護在我國實現了有法可依。這對保護權利人的無形資產，鼓勵創(chuàng)新，都起到了一定的積極作用。隨著經濟的發(fā)展，商業(yè)秘密侵權糾紛案件不斷涌現，侵權的隱蔽性、復雜性不斷加強，權利人的商業(yè)秘密權益越來越難以保障，這些情況都嚴重打擊了權利人繼續(xù)研究開發(fā)新型技術秘密的積極性和熱情。進入21世紀以后，商業(yè)秘密司法保護的現狀并未明顯改善?！斗床徽敻偁幏ā芬呀涱C布實施20年，該法在打擊不正當競爭行為，維護市場競爭秩序等方面發(fā)揮了較為突出的作用。但是，就商業(yè)秘密保護而言，其實施效果并不明顯。商業(yè)秘密侵權糾紛案件的數量越來越多，侵權造成的社會危害性也越來越大，但訴諸法院要求依法裁判的該類案件數量卻并未成比例地增加。部分起訴到法院的商業(yè)秘密侵權糾紛案件，原告的勝訴率也很低。即便勝訴，權利人從法院判決中所獲得的賠償數額也依然是微乎其微。許多商業(yè)秘密權利人都知道，商業(yè)秘密侵權訴訟通常面臨巨大的風險。其最大的風險不僅在于是否可以勝訴，而且訴訟過程本身就存在巨大風險。在漫長繁瑣的訴訟過程中，法官、律師、鑒定機構及其眾多的訴訟當事人都會不可避免地接觸到涉案商業(yè)秘密，不論商業(yè)秘密持有人勝訴與否，涉案商業(yè)秘密的擴大泄密（或“再次泄密”）都將難以避免。為強化維權力度，商業(yè)秘密的受害人紛紛由民事索賠轉為刑事追訴，通過追究商業(yè)秘密侵權人的刑事責任，從而達到彌補經濟損失、震懾侵權乃至犯罪行為的目的。轟動全國的IT界犯罪案件——深圳華為公司前員工侵犯商業(yè)秘密案，就是這一時期采取刑事手段進行商業(yè)秘密維權的典型案例。⑤[15]該案從刑事立案開始，經過公安機關的全力偵破，到檢察機關提起公訴，再到深圳兩級法院的判決前后歷時3年多，所耗費的司法資源及訴訟成本是巨大的。這樣高昂的追訴成本，對于普通的中小企業(yè)而言，幾乎是難以承受的。

2013年4月，最高人民法院發(fā)布了“2012年中國法院知識產權司法保護10大案件、10大創(chuàng)新性案件和50件典型案例”。其中，衢州萬聯網絡技術有限公司與周慧民等侵害商業(yè)秘密糾紛上訴案就被評選為“2012年中國法院知識產權司法保護10大創(chuàng)新性案件”之一。⑥該案是一起涉及網站用戶注冊信息數據庫的商業(yè)秘密糾紛案件。審理該案的法院認為，網站用戶注冊信息數據庫是網站的核心資產，如果用戶注冊信息數據庫符合商業(yè)秘密的三性，即“秘密性、實用性、保密性”等要件，就可以認定為商業(yè)秘密依法予以保護。⑦本案的處理對于如何確認網站用戶注冊信息數據庫的歸屬及其商業(yè)秘密的性質具有一定的參考和借鑒意義，反映了我國司法機關對商業(yè)秘密保護思維模式的最新變化。從之前的側重于打擊侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為，轉為側重于保護權利人的財產權利。

（二）司法實踐中商業(yè)秘密保護的特點及弊害

通過對近年來實踐中發(fā)生的商業(yè)秘密侵權糾紛部分典型案件抽樣分析，⑧發(fā)現其突出特點主要有以下方面：

1.商業(yè)秘密侵權的侵權手段較為隱蔽。主要表現為由企業(yè)員工以合法的勞動關系為外衣，在離職后或在職期間利用或泄漏從原單位獲悉的商業(yè)秘密，與原單位展開商業(yè)競爭，造成原單位喪失競爭優(yōu)勢。至于采取盜竊、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人商業(yè)秘密的案件，相對來說數量較少。而作為我國行為法的《反不正當競爭法》，目前也是我國保護商業(yè)秘密的重要的實體法，該法僅有第10條列舉了幾類侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為，該規(guī)定顯然難以解決實踐中存在的問題。《勞動合同法》等對此也雖有規(guī)定，但依然粗陋寬泛，給予商業(yè)秘密的有效保護較為有限。

2.商業(yè)秘密的權利邊界難以清晰界定。由于權利法的缺位，僅憑行為法簡單的行為規(guī)制條款，難以實現對商業(yè)秘密權權利邊界的清晰界定。況且，依靠行為法提起侵權賠償，不僅需要證明不正當競爭行為的存在，還需要證明行為人與受害人雙方之間競爭關系的存在，權利人舉證較為困難。實踐中，法官在審理該類案件時，由于對商業(yè)秘密的權利邊界難以清晰界定，只能更多地依靠其自由裁量權，對行為人的行為是否構成侵犯經營者商業(yè)秘密的不正當競爭行為進行判定，這給法院判決結果帶來了較多的不確定性。

3.商業(yè)秘密侵權損害賠償的范圍及數額難以認定。實踐中，對商業(yè)秘密侵權的賠償范圍、賠償數額的計算方法及標準的認定，由于作為權利法的缺位，只能適用民法通則及相關民事法規(guī)的規(guī)定。但是，商業(yè)秘密與傳統的有形財產，甚至與其他無形財產權相比，在賠償范圍的界定、賠償數額的計算標準等方面都存在很大的不同。對于有形財產，因其有形、可見，相對而言易于評估、作價。對于除商業(yè)秘密之外的其他無形財產，由于具有公開性的特點，其實用性及價值性也相對透明，權利邊界也相對容易界定，自然也使得其損害賠償的范圍及賠償計算相對容易認定。

4.保守商業(yè)秘密的法定義務有待權利法設定。保密義務的具體內容、范圍及種類等方面，目前都缺乏權利法的相應規(guī)定。這一方面不僅加大了權利人舉證的難度，另一方面也使權利人的商業(yè)秘密權益缺乏相應的權利法保障。尤其在商業(yè)秘密的侵權訴訟過程中，對于當事人、律師、法官、鑒定機構、翻譯人員等眾多的涉密人員，因缺乏法定保密義務的約束，單憑保密協議，難以有效地避免商業(yè)秘密的再次泄密。

（三）對我國商業(yè)秘密立法保護的分析及建議

從商業(yè)秘密侵權糾紛案件在實踐中所表現出的前述突出特征來看，對于作為行為法的《反不正當競爭法》及其他保護商業(yè)秘密的實體法（如《勞動合同法》），其規(guī)范由于過于原則性而缺乏可操作性，已經遠遠不能滿足我國司法實踐的需要。行為法在規(guī)制侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為時，令權利人證明行為人存在不正當競爭行為以及雙方競爭關系的存在，都具有較大的實際困難。

從法律的調整范圍來看，我國行為法的調整范圍僅限于經營者之間，對于企業(yè)與其內部職工的保密關系未加調整。此外，對于其他非以盈利為目的的商業(yè)秘密使用者，如公益演講人員、學者、機關事業(yè)或其他單位的公共事業(yè)服務人員等各類非經營者，在對權利人的商業(yè)秘密進行非營利性使用過程中的泄密行為，僅依靠現行的行為法及其他保護商業(yè)秘密的實體法，難以實現周全的保護。《合同法》只保護進入流轉領域的技術信息，對于企業(yè)掌握的大量靜態(tài)的秘密信息未作保護性規(guī)定。《勞動合同法》雖調整企業(yè)與其內部職工的勞動關系，但對商業(yè)秘密的保護也僅作了原則性規(guī)定，對商業(yè)秘密的合法流轉并未作具體規(guī)定?！缎谭ā吠ㄟ^刑事手段雖提供了較為全方位的刑事立法保護，但是，該刑法保護無法替代權利法的民事立法保護。

由于我國現行法律沒有明確規(guī)定商業(yè)秘密的知識產權屬性，更沒有明確提出商業(yè)秘密權，以至于對超出上述調整范圍以外的大量的侵犯商業(yè)秘密的行為，特別是第三人侵權行為、“二次侵權”行為，權利人難以通過商業(yè)秘密侵權訴訟保護其合法權益。[4]（228-229）權利法對商業(yè)秘密的保護，通過設定權利人有關商業(yè)秘密的法定權利及義務人保守商業(yè)秘密的法定義務，不僅有利于法官依法裁判，也有利于權利人舉證證明自身擁有的商業(yè)秘密權。司法實踐中，權利法對商業(yè)秘密的保護，不僅可以彌補行為法“弱保護”的不足，也可以盡量避免法官過多地利用自由裁量權裁判案件，以致給案件的裁判結果帶來諸多不確定性。

由此可見，我國的立法現狀及司法實踐都迫切需要商業(yè)秘密保護法的盡快出臺，以此實現權利法對商業(yè)秘密的“強保護”及行為法起“兜底”作用的補充保護。如果單純依靠局部修改現行有關保護商業(yè)秘密的法律的辦法難以使問題得以圓滿解決。[16]因此，商業(yè)秘密保護法的盡快出臺刻不容緩。這是我國商業(yè)秘密實現以權利法為中心，以行為法為補充的綜合立法保護的根本與關鍵所在。

結 語

在我國，商業(yè)秘密不僅需要行為法提供的起“兜底”作用的“寬保護”，更亟待權利法提供的積極的、直接的“強保護”。就行為法而言，在充分發(fā)揮其現有作用的前提下，應進一步修改完善。如在規(guī)制侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為方面，應將被規(guī)制的行為主體擴大到侵犯商業(yè)秘密的所有行為人，不應僅局限于以盈利為目的的經營者。就權利法而言，在舉證責任制度、訴前臨時禁令制度、損害賠償制度，以及有關商業(yè)秘密的權利義務的設定等方面，均有待商業(yè)秘密專門立法予以實現，以彌補行為法提供的消極的、間接的“弱保護”之不足，從而使對商業(yè)秘密的法律保護最終實現以權利法為中心，以行為法為補充的綜合立法保護。

注釋：

① 本文所稱行為法，主要是指反不正當競爭法；所稱權利法，主要是指商業(yè)秘密保護法這一知識產權專門法，以及其他以商業(yè)秘密權這一民事權利保護為中心的民事實體法，如合同法、勞動法及勞動合同法等。

② 《保護工業(yè)產權巴黎公約》（即《巴黎公約》）第1條第2項規(guī)定：“工業(yè)產權的保護對象有專利、實用新型、工業(yè)品外觀設計、商標、服務標記、廠商名稱、貨源標記或原產地名稱和制止不正當競爭。”

③ 《成立世界知識產權組織公約》第2條第8項規(guī)定：“知識產權”包括有關下列項目的權利：第（7）項是制止不正當競爭。

④ Trips協議第1條第2款規(guī)定：“本協議所稱的‘知識產權一詞系指第二部分第1至第7節(jié)所列舉所有種類的知識財產?！钡?節(jié)即第39條第1項規(guī)定：“在保證針對《巴黎公約》（1967）第10條之二規(guī)定的不公平競爭而采取有效保護的過程中，各成員應依照第2款對未披露信息和依照第3款提交政府或政府機構的數據進行保護。”

⑤經過深圳兩級法院的審理，2005年5月19日，深圳華為公司3名高學歷的IT界科技精英王志駿、劉寧、秦學軍三人分別獲刑2到3年，華為公司從上海滬科公司追回部分經濟損失合計人民幣588.01萬元。參見深圳市南山區(qū)人民法院（2004）深南法刑初字第439號《刑事判決書》。

⑥ 《最高人民法院辦公廳印發(fā)2012年中國法院知識產權司法保護10大案件、10大創(chuàng)新性案件和50件典型案例的通知》（法辦〔2013〕44號）。

⑦ 上海市高級人民法院（2011）滬高民三知終字第100號民事判決書。

⑧ 如，馮勇與微軟（中國）有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案、華為公司前員工侵犯商業(yè)秘密案、深圳漢光電子技術有限公司與寧波鴻光電子技術有限公司侵犯技術秘密糾紛案、深圳市星界文化傳播有限公司訴深圳市大美文化傳播有限公司商業(yè)秘密侵權糾紛案，分別參見于武漢市中級人民法院（2003）武知初字第70號《民事判決書》、深圳市南山區(qū)人民法院（2004）深南法刑初字第439號《刑事判決書》、深圳市中級人民法院（2009）深中法民三終字第60號《民事判決書》、深圳市中級人民法院（2011）深中法民三終字第570號《民事判決書》。

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