論建立第三部門視野下的高等學(xué)校法人制度

羅 爽

(首都師范大學(xué) 教育學(xué)院，北京 100048)

作為現(xiàn)代大學(xué)制度核心的高等學(xué)校法人制度已經(jīng)在我國施行了約二十年的時間。然而，由于制度設(shè)計的缺陷，它卻并未發(fā)揮出預(yù)期的功能，不僅未能成為高等學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)的有力保障，還為高等學(xué)校制造了權(quán)力尋租和附庸市場的空間，引發(fā)了高等學(xué)校的行政化、功利化等問題，不利于高等教育事業(yè)的整體發(fā)展。因此，我國的高等學(xué)校法人制度應(yīng)如何改革，值得關(guān)注和探討。

一、我國高等學(xué)校法人制度的改革：公法人與私法人思路的困境

我國現(xiàn)行高等學(xué)校法人制度的缺陷及其所引發(fā)的各種現(xiàn)實(shí)問題引起了學(xué)者的普遍關(guān)注，促使他們從理論上尋求制度完善的路徑和問題解決的辦法，從不同的視角和方面提出了各種制度改革的方式，并由此形成了以下兩種較為典型的改革思路。

第一，公法人的改革思路。這種思路主要以現(xiàn)行高等學(xué)校法人制度僅限于民法意義而導(dǎo)致的制度供給不足和權(quán)利膨脹失控問題為出發(fā)點(diǎn)，主張借鑒大陸法系國家的理論和實(shí)踐，引入公法人的相關(guān)概念和制度，將高等學(xué)校改革成為依照公法設(shè)立，行使一定公權(quán)力，并為公益目的而存在的公法人。由于學(xué)者們對高等學(xué)校作為公法人而存在的形態(tài)認(rèn)識有所不同，因而形成了以下四種較具代表性的觀點(diǎn)。(1)公務(wù)法人說。即認(rèn)為，高等學(xué)校公務(wù)法人應(yīng)屬科學(xué)文化和職業(yè)公務(wù)法人，根據(jù)公法并按照行政許可主義的原則設(shè)立，通過公務(wù)分權(quán)享有和行使一定的公權(quán)力，并獨(dú)立承擔(dān)一定的法律責(zé)任。[1](2)公法人中的特別法人說。即認(rèn)為，高等學(xué)校法人依公法設(shè)立，行使一定公權(quán)力，并且為公益目的而存在，因此其是公法人。而且，高等學(xué)校是公法人中的特別法人，即高等學(xué)校一經(jīng)成立，就脫離一般的行政職能，獨(dú)立負(fù)擔(dān)實(shí)施公務(wù)所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任，與國家或地方政府保持一定的獨(dú)立性，體現(xiàn)出相當(dāng)?shù)淖灾?、自治特色。[2](3)高等教育法人說。即認(rèn)為，高等學(xué)校是依公法成立，為公益目的存在的且具有不同于行政機(jī)關(guān)特征的特殊的社會組織，我國法律宜直接規(guī)定高等學(xué)校為教育法人。這樣既可以滿足國家實(shí)施高等教育職能的需要，保證高等學(xué)校的公益性，又適合于高等學(xué)校的組織特性，使高等學(xué)校保持一定的自治權(quán)。[3](4)公立高等學(xué)校法人說。即認(rèn)為，公立高等學(xué)校是國家以培養(yǎng)人才為目的而舉辦的，由公共財政經(jīng)費(fèi)維持的公立公益性機(jī)構(gòu)，因其特定目的的公益性和服務(wù)對象的不特定性特征而享有確定的公權(quán)力。應(yīng)從公法的角度對高等學(xué)校法人的法律地位及其權(quán)利義務(wù)作出必要的規(guī)定，在法律上應(yīng)當(dāng)將其單獨(dú)列為一種類型，可稱為“公立高等學(xué)校法人”。[4]

第二，私法人的改革思路。這種思路仍然主張高等學(xué)校的私法人定位，認(rèn)為高等學(xué)校雖也是公民借以獲取知識、提高能力、掌握技能的途徑，但由于其所從事的非義務(wù)教育不是公共產(chǎn)品，目的也不在于普及常識性知識，性質(zhì)上應(yīng)屬私法人而不能歸入公法人的行列。而且，要確保大學(xué)的自治、獨(dú)立地位，最佳措施莫過于使大學(xué)盡量遠(yuǎn)離公權(quán)力的影響和控制，讓私法自治的精神在這特定領(lǐng)域發(fā)揚(yáng)光大。[5]在堅持高等學(xué)校私法人地位的前提下，該思路進(jìn)一步提出，大學(xué)法人制度能否真正實(shí)行，一個非常重要的前提就是建立起合理的法人治理體制。應(yīng)建立高等學(xué)校法人治理結(jié)構(gòu)來協(xié)調(diào)學(xué)校與政府之間以及學(xué)校內(nèi)部各利益集團(tuán)之間的利益關(guān)系，通過法人外部權(quán)利關(guān)系的機(jī)制安排和內(nèi)部權(quán)利的配置、制衡和激勵來打破科層制的束縛，解決當(dāng)前高等學(xué)校法人存在的受政府干預(yù)過多、內(nèi)部權(quán)利高度集中、學(xué)術(shù)權(quán)力萎縮、監(jiān)督機(jī)制乏力等問題。*參見覃壯才：《我國公立高等學(xué)校法人治理結(jié)構(gòu)研究》，北京師范大學(xué)研究生論文,2004年；彭宇文：《中國高校法人治理結(jié)構(gòu)研究》，中國社會科學(xué)出版社2006年版；黃崴：《公辦高校法人治理結(jié)構(gòu)及其建設(shè)》，載《高等教育研究》2008年第8期。要完善我國高等學(xué)校法人治理結(jié)構(gòu)，應(yīng)著重建立以下具體制度：一是財產(chǎn)權(quán)制度，應(yīng)保證高校法人財產(chǎn)權(quán)的多元化與清晰；二是決策制度，其核心是建設(shè)高校董事會制度；三是管理制度，主要是要完善校長負(fù)責(zé)制、高校委員會制和高校內(nèi)部行政管理機(jī)制；四是制衡、約束與激勵機(jī)制；五是利益相關(guān)者治理機(jī)制。[6]

根據(jù)公法與私法二元區(qū)分理論，兩條改革思路的實(shí)質(zhì)和利弊分別如下。

第一，公法人的改革思路是將高等學(xué)校定位于公域之中，主要對其公域法律主體的資格和行為進(jìn)行確認(rèn)和規(guī)范。公域具有如下主要特征：公域的天然狀態(tài)中存在著權(quán)力層級關(guān)系；在公域中的利益形態(tài)是公共利益；正義是公域的核心價值，要求合理分配利益和負(fù)擔(dān)，通過正當(dāng)程序來矯正失衡的利益格局；在公域中主要的行為方式是權(quán)威形式；規(guī)范公域運(yùn)作的法律即公法圍繞“權(quán)力”主題展開。因此，高等學(xué)校作為公域中的組織，必須按照公域運(yùn)行的原則和規(guī)律進(jìn)行活動，行使公共權(quán)力，提供公共服務(wù)，以公共利益的增加和社會正義的實(shí)現(xiàn)為根本目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)其公共性的組織屬性的發(fā)揮。由此，對高等學(xué)校這樣一種主體資格和行為進(jìn)行確認(rèn)和規(guī)范的高等學(xué)校公法人制度，就是以高等學(xué)校的公共性為其主要的價值目標(biāo)，重點(diǎn)對高等學(xué)校的公共權(quán)力進(jìn)行規(guī)制，保證高等學(xué)校依法辦學(xué)，促進(jìn)和監(jiān)督高等學(xué)校公共教育職能的履行。可見，公法人改革思路的實(shí)質(zhì)是將高等學(xué)校公共性的保障作為其根本目標(biāo)，因而對于緩解和消除我國高等學(xué)校目前遭遇的公共性危機(jī)具有一定的積極意義，有利于提醒高等學(xué)校正視其公共機(jī)構(gòu)身份，防止高等學(xué)校對市場機(jī)制和公權(quán)力的濫用，有助于高等學(xué)校對市場功利性價值腐蝕的抵抗。然而，這種思路也存在著可能抑制高等學(xué)校自主性的弊端：公法人是國家為了更好地管理行政事務(wù)和實(shí)現(xiàn)行政目的而實(shí)現(xiàn)分權(quán)自治的產(chǎn)物，具有目的由國家授予、設(shè)立系基于國家意思、無自我解散的自由、須服從國家的特別監(jiān)督等基本特征?？梢?，公法人雖然因其法人的獨(dú)立人格和機(jī)構(gòu)的專業(yè)能力而具有一定的自主性，但從根本上來說，公法人仍是國家意志的產(chǎn)物，執(zhí)行的是國家行政事務(wù)，行使的是國家所賦予的權(quán)力，國家對于公法人的存在和活動仍具有較大的控制權(quán)和決定權(quán)。

公法人的改革思路將高等學(xué)校定位于公法人，其重要的理論前設(shè)就是將高等教育看作是國家為保障公共利益的實(shí)現(xiàn)而代表公眾來實(shí)施的公共事務(wù)即國家公務(wù)，高等教育權(quán)是一種國家權(quán)力，故而高等學(xué)校公法人獨(dú)立處理的教育事務(wù)從根本上來說是國家公務(wù)，自主行使的權(quán)力也是國家根據(jù)行使公務(wù)需要而授予的國家權(quán)力，其所具有的自主性實(shí)質(zhì)上是一種國家意志主導(dǎo)下的自主。但是，高等學(xué)校是一個對知識進(jìn)行探索和傳播的學(xué)術(shù)組織，知識生產(chǎn)的特點(diǎn)決定了它必須具有獨(dú)立自由的精神品格，要求它必須享有一種依循知識探索和學(xué)術(shù)發(fā)展邏輯的自主?？梢姡叩葘W(xué)校公法人所具有的自主性與作為高等學(xué)校根本組織屬性的自主性存在本質(zhì)上的不同，高等學(xué)校公法人制度并不能滿足高等學(xué)校自主性的根本要求，而且還有可能導(dǎo)致國家以保障公共利益之名而對高等學(xué)校進(jìn)行不當(dāng)干預(yù)，使高等學(xué)校喪失其應(yīng)有的學(xué)術(shù)品格和批判精神。尤其是在我國，由于計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的高度集中的高等教育管理體制曾長期施行，高等教育體制改革方興未艾，因而國家仍保持著強(qiáng)烈的計劃思維和濃厚的管理慣性，并未完全擺脫將高等學(xué)校作為其附設(shè)機(jī)構(gòu)而進(jìn)行全面控制的傳統(tǒng)；同時，由于公法建設(shè)的時間尚短，公法制度還有待進(jìn)一步完善，這使得國家權(quán)力并未完全納入法治運(yùn)行的軌道，仍存在著隨意濫用的巨大風(fēng)險。在此具體國情面前，這種對高等學(xué)校進(jìn)行重新規(guī)制的思路極有可能會導(dǎo)致改革的倒退，因而并非萬全之策。

第二，私法人的改革思路是將高等學(xué)校定位于私域之中，主要對其私域法律主體的資格和行為進(jìn)行確認(rèn)和規(guī)范。私域具有如下主要特征：私域的天然狀態(tài)是存在多個平等的、各自獨(dú)立的主體；私域范圍內(nèi)的利益形態(tài)是私益；私域在價值取向上是自由優(yōu)先；主體之間的行為方式是契約；權(quán)利話語是私域的優(yōu)勢話語。因此，高等學(xué)校作為私域中的組織，必須按照私域運(yùn)行的規(guī)律和原則進(jìn)行活動，以平等主體的身份、通過契約的方式自主地處理與他人之間的關(guān)系，在不損害他人利益的前提下可最大限度地自由行使權(quán)利、按照自己的意愿從事活動，以實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化為根本目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)其自主性的組織屬性的發(fā)揮。由此，對高等學(xué)校這樣一種主體資格和行為進(jìn)行確認(rèn)和規(guī)范的高等學(xué)校私法人制度，就是以高等學(xué)校自主性為其主要的價值目標(biāo)，重點(diǎn)提供高等學(xué)校權(quán)利實(shí)施的保障機(jī)制，確保高等學(xué)校不受其他主體特別是行政權(quán)力的控制和支配，能夠根據(jù)自己的需要、依照自己的意志決定自己的事務(wù)。可見，私法人改革思路的實(shí)質(zhì)是將高等學(xué)校自主性的實(shí)現(xiàn)作為其根本目標(biāo)，同時還注意到高等學(xué)校與其他私域主體自主性的不同，因而特別強(qiáng)調(diào)借鑒現(xiàn)代企業(yè)制度中最重要的組織架構(gòu)，結(jié)合高等學(xué)校的特點(diǎn)來完善高等學(xué)校法人治理結(jié)構(gòu)，通過權(quán)利分配和制約的機(jī)制來矯正目前高等學(xué)校法人市場自主性過強(qiáng)的偏向，促進(jìn)其學(xué)術(shù)自主性的發(fā)揮，并防止其權(quán)利的濫用。

這種改革思路不失為對我國政府計劃管理思維和公權(quán)力強(qiáng)勢地位的一種警惕，同時也不失為對現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的一種回應(yīng)，在一定程度上有利于高等學(xué)校擺脫政府的層級控制，激發(fā)高等學(xué)校自主活力的煥發(fā)。而且，高等學(xué)校法人治理結(jié)構(gòu)作為一種實(shí)現(xiàn)權(quán)利均衡配置的法律技術(shù)，確實(shí)對于合理安排和有效規(guī)范高等學(xué)校的內(nèi)部權(quán)利尤其是正確處理學(xué)術(shù)權(quán)力和行政權(quán)力之間的關(guān)系、促進(jìn)高等學(xué)校更加有序高效的運(yùn)轉(zhuǎn)，具有十分重要的價值和意義。但是，這種改革思路也存在著致命的缺陷：它將高等學(xué)校定位于私域之中，使其與其他私域主體一樣，以自身利益的最大化為其根本組織目標(biāo)，卻忽視了高等學(xué)校作為公共組織所具有的公共性及其實(shí)現(xiàn)公共利益的組織目標(biāo)，從而在根本上與高等學(xué)校的組織屬性背道而馳。同時，這種思路也錯誤地認(rèn)為，將高等學(xué)校定位于私域之中是擺脫政府控制的最好方法，只要這樣，就能順理成章地促進(jìn)高等學(xué)校學(xué)術(shù)自由的發(fā)展。這種推理過于武斷，將高等學(xué)校的市場自主性與學(xué)術(shù)自主性混為一談。實(shí)際上，高等學(xué)校市場自主性的確立不等于其學(xué)術(shù)自主性的發(fā)揮，而且市場的價值理念還可能對高等學(xué)校的學(xué)術(shù)本質(zhì)進(jìn)行侵蝕，使其發(fā)生異化，從而阻礙學(xué)術(shù)自由的真正形成?？梢?，私法人的改革思路由于其根本定位的錯誤和認(rèn)識上的偏差，不僅可能助長高等學(xué)校公共性危機(jī)的持續(xù)和惡化，而且也不能有力地保障高等學(xué)校自主性特別是學(xué)術(shù)自主性的實(shí)現(xiàn)，因此也并非改革的良方。

從以上的分析可見，目前學(xué)界關(guān)于完善高等學(xué)校法人制度形成的公、私法兩條思路都并非最佳的策略選擇。然而，這些思考卻提供了改革高等學(xué)校法人制度的基本路徑和重要線索，揭示出完善我國高等學(xué)校法人制度的關(guān)鍵，即為高等學(xué)校在社會結(jié)構(gòu)中尋找一個合適的位置，進(jìn)而才能根據(jù)高等學(xué)校作為該社會領(lǐng)域中的組織所具有的基本特征來確定高等學(xué)校法人的性質(zhì)，并確定其權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容和行使方式，建構(gòu)出最符合高等學(xué)校本質(zhì)屬性的高等學(xué)校法人制度。因此，亟須為高等學(xué)校探尋一種更為恰當(dāng)?shù)纳鐣ㄎ?，以建?gòu)出最為理想的、兼顧和協(xié)調(diào)高等學(xué)校自主性和公共性的高等學(xué)校法人制度。

二、第三部門視野下的高等學(xué)校法人制度：可能的制度選擇

傳統(tǒng)“公域—私域”的社會結(jié)構(gòu)兩分法已經(jīng)不能有效地解決我國高等學(xué)校法人制度目前所面臨的困境，而且還可能導(dǎo)致一系列的問題。因此，必須尋找一種新的社會結(jié)構(gòu)理論來為高等學(xué)校法人制度的轉(zhuǎn)型和完善提供新的理論視角和理念支持，突破公私兩分法、主張社會結(jié)構(gòu)三分法的第三部門理論便成為一種可供選擇的理論工具。根據(jù)第三部門的相關(guān)理論，將高等學(xué)校定位于第三部門，即意味著高等學(xué)校具有如下三個基本特征。

(一)非營利性

高等學(xué)校具有非營利性，其最根本的意義在于將高等學(xué)校與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的營利性社會組織相區(qū)別，確認(rèn)了高等學(xué)校的公共組織屬性，因而以提供教育公共服務(wù)和實(shí)現(xiàn)教育公共利益為其根本目的，以促進(jìn)教育公平和推進(jìn)教育民主為己任。

與作為公域組織的高等學(xué)校相比，作為第三部門組織的高等學(xué)校的公益性目標(biāo)具有兩個特點(diǎn)。

第一，高等學(xué)校所要實(shí)現(xiàn)的教育公共利益是一種社會利益。公域(國家)和第三部門(社會)都是以公共利益的實(shí)現(xiàn)為其根本目標(biāo)的社會領(lǐng)域，但是由于二者的分野，這就使得公共利益產(chǎn)生了國家利益和社會利益之分。從最一般、最抽象的意義來說，國家利益是一個國家政治統(tǒng)治需要的滿足。所以，國家利益往往偏重于政治利益，主要是統(tǒng)治階級的利益，表現(xiàn)為安全利益、外交利益、軍事利益和意識形態(tài)利益等。[7]除此之外，為了調(diào)節(jié)社會沖突，促進(jìn)社會發(fā)展，國家還需要通過政治和法律等途徑將具有普遍性質(zhì)的社會共同利益需求上升為國家利益。一些具有不可分性和非排他性的純公共物品，或耗資巨大、建設(shè)周期較長、利潤不高而對國民生活具有重要基礎(chǔ)性意義的物品，如能源開發(fā)、公共管道網(wǎng)絡(luò)、基礎(chǔ)科學(xué)研究等物品，都由國家作為公共利益予以統(tǒng)一供給。與國家利益一樣，社會利益是一般意義上的公共利益的下位概念。與追求政治利益的國家不同，社會以經(jīng)濟(jì)關(guān)系為中心，靠社會成員之間的文化紐帶連結(jié)，所以，社會利益的主要內(nèi)容是經(jīng)濟(jì)利益和文化利益，以維護(hù)社會的自治和良性運(yùn)轉(zhuǎn)為目的，且排斥國家的肆意干涉。[8]可見，作為第三部門組織的高等學(xué)校與作為公域組織的高等學(xué)校所要實(shí)現(xiàn)的公共利益的性質(zhì)是不同的，是一種社會利益而非國家利益，主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)文化利益而非政治利益。

第二，高等學(xué)校所要實(shí)現(xiàn)的教育公平是一種有效率的公平。公平與效率是人類社會最基本的價值追求。在整個社會結(jié)構(gòu)中，公域以正義為其根本價值，公域組織尤其是其典型代表政府作為社會成員權(quán)力讓渡的結(jié)果，以追求社會福利的最大化為其根本目標(biāo)，因而也最關(guān)注社會公平的實(shí)現(xiàn)，將效率置于次要的位置，從而導(dǎo)致了效率低下等政府失靈現(xiàn)象的出現(xiàn)；私域以自由為其價值追求，私域組織尤其是其典型代表企業(yè)在自由競爭的過程中實(shí)行優(yōu)勝劣汰和實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，因而必然最關(guān)注自身效率的提高，卻往往忽視社會公平，從而造成了社會不公等市場失靈現(xiàn)象。第三部門領(lǐng)域是兼有公域和私域兩個社會領(lǐng)域特征的獨(dú)立領(lǐng)域，第三部門組織是為克服市場失靈和政府失靈的缺陷應(yīng)孕而生的，因而既關(guān)注公平，又關(guān)注效率，將二者等量齊觀。因此，作為第三部門組織的高等學(xué)校將公平和效率作為同等重要的價值目標(biāo)，與作為公域組織的高等學(xué)校相比，它要實(shí)現(xiàn)的公平是一種更強(qiáng)調(diào)效率的公平。

同時，根據(jù)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，非營利性組織的非營利性是指組織的利潤和剩余不能進(jìn)行分配，各生產(chǎn)要素所有者(包括投資者)只能獲得固定的合同收入，沒有人擁有該組織的剩余索取權(quán)。因此，高等學(xué)校的非營利性不是指高等學(xué)校不可以通過參與市場競爭獲得收入，而是指高等學(xué)校不得以營利為目的，不具有利潤分配機(jī)制，不能將盈余分配給所有者和管理者，而必須投入到高等學(xué)校的組織運(yùn)營和實(shí)現(xiàn)高等教育目的的活動中去?？梢?，高等學(xué)校仍將市場機(jī)制作為其實(shí)現(xiàn)公共性目標(biāo)的必要手段，這主要是因為：隨著社會的發(fā)展和高等教育大眾化的進(jìn)程，高等學(xué)校的擴(kuò)大和發(fā)展需要越來越大量的經(jīng)費(fèi)。然而，作為第三部門組織的高等學(xué)校既不進(jìn)行直接的物質(zhì)生產(chǎn)，沒有自營資金用于其公共性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；也不能制定強(qiáng)制性的政策法規(guī)，無法通過運(yùn)用公共權(quán)力收取稅賦來獲取經(jīng)費(fèi)。因此，它必須依賴外部力量和外部機(jī)制來獲取運(yùn)營經(jīng)費(fèi)，如國家教育補(bǔ)貼、社會捐贈以及一些市場化手段。在國家教育補(bǔ)貼日益緊縮和社會捐贈動力不足及資源有限的情況下，高等學(xué)校越來越需要借助市場手段，通過收取學(xué)費(fèi)、提供付費(fèi)服務(wù)、開展商業(yè)融資等市場化方式來拓展資金來源，以保證高等學(xué)校的正常運(yùn)行和有效服務(wù)。但是，高等學(xué)校對市場機(jī)制的利用是有限度的，其市場行為必須以教育目的和社會公益的實(shí)現(xiàn)為其根本價值目標(biāo)，必須遵守一定的限制性規(guī)則和受到一定的監(jiān)督制約。

(二)非政府性

高等學(xué)校的非政府性強(qiáng)調(diào)的是高等學(xué)校區(qū)別于政府的屬性。

其一，高等學(xué)校在組織地位上獨(dú)立于政府，不是政府的分支機(jī)構(gòu)和附設(shè)機(jī)關(guān)。這就是說，一方面，高等學(xué)校的舉辦者、辦學(xué)者和管理者是分離的，高等學(xué)校享有相對于政府的辦學(xué)自主權(quán)，政府僅充當(dāng)舉辦者和管理者的角色；另一方面，由于高等學(xué)校與政府之間不是一種內(nèi)部行政隸屬關(guān)系，因此切斷了政府對高等學(xué)校進(jìn)行直接行政調(diào)控的可能性，政府不能對高等學(xué)校進(jìn)行以直接命令為特征的管理。

其二，高等學(xué)校在根本運(yùn)行機(jī)制上不是依賴以國家權(quán)力為基礎(chǔ)的強(qiáng)制性機(jī)制，而是主要依靠組織成員的自主決定和自愿參與。作為公域組織的高等學(xué)校在組織運(yùn)營機(jī)制上常常是對這一領(lǐng)域中最為典型的政府機(jī)制進(jìn)行照搬和復(fù)制，因而它的一切活動如招生、專業(yè)設(shè)置、教學(xué)安排、教師任用等主要依靠計劃性安排和調(diào)控，采取的是一種命令—服從式的強(qiáng)制性管理模式。與此不同，作為第三部門組織的高等學(xué)校在運(yùn)行機(jī)制上主要依靠的是志愿機(jī)制，它的組織決策充分考慮其成員以及利益相關(guān)者的意志，即教師、學(xué)生及其他利益相關(guān)者享有自我選擇和自主決定的權(quán)利，對高等學(xué)校的事務(wù)具有充分的參與權(quán)和一定的決策權(quán)。

其三，高等學(xué)校在內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)上采取的不是自上而下的科層制等級結(jié)構(gòu)，而是一種網(wǎng)絡(luò)式、扁平式的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)的高等學(xué)校在組織架構(gòu)上往往也是模仿政府的以非人格化、多層級化、高度隸屬性、制度化為主要特征的科層制等級結(jié)構(gòu)。作為第三部門組織的高等學(xué)校采取的則是一種全新的呈現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)狀和扁平化的組織結(jié)構(gòu)，它的主要特點(diǎn)表現(xiàn)為：強(qiáng)調(diào)盡可能地縮減組織層級和簡化管理層次，通過擴(kuò)大管理幅度來實(shí)施組織運(yùn)行；強(qiáng)調(diào)資源的合理分配，打破組織上層的資源壟斷地位；強(qiáng)調(diào)權(quán)力的分散化和多中心化，注重分權(quán)行政，強(qiáng)調(diào)組織基層對組織決策的普遍意義，通過廣泛授權(quán)以激發(fā)組織基層的決策作用，發(fā)揮組織中各行政機(jī)構(gòu)、群體與個體的主動性和積極性；強(qiáng)調(diào)部門之間的廣泛的交流，打破部門間的條塊分割和嚴(yán)格界限，以實(shí)現(xiàn)組織部門之間暢通的信息傳輸。

然而，高等學(xué)校的非政府性并不意味著高等學(xué)校與政府之間關(guān)聯(lián)的全然斷絕，而是預(yù)示著一種新的關(guān)系模式的建立。將高等學(xué)校定位為第三部門組織，為治理理論在高等學(xué)校與政府之間關(guān)系領(lǐng)域的引入奠定了組織基礎(chǔ)。治理理論的興起是對傳統(tǒng)的政府與市場二分法的超越，它主張治理主體的多元化，強(qiáng)調(diào)：其一，政府不是國家的唯一權(quán)力中心。私營部門和第三部門行使的權(quán)力只要得到公眾認(rèn)可，就可能成為不同層面上的權(quán)力中心；其二，主體間存在權(quán)力依賴性。第三只手的介入實(shí)際是使政府將原先由它獨(dú)攬的部分權(quán)力與責(zé)任移交給私營部門和第三部門，而且在多元化的治理主體之間存在著權(quán)力依賴關(guān)系與合作伙伴關(guān)系；其三，建立自主自治的網(wǎng)絡(luò)體系。這就要求各治理主體都要放棄自己的部分權(quán)利，通過對話來增進(jìn)理解，確立共同目標(biāo)并相互信任，互相鼓勵并共同承擔(dān)風(fēng)險，最終建立一種公共事務(wù)的管理聯(lián)合體?？梢?，在這場由“統(tǒng)治”到“治理”的變革中，合作是最為重要的理念和機(jī)制。

“治理是政治國家與公民社會的合作，政府與非政府的合作，公共機(jī)構(gòu)和私人機(jī)構(gòu)的合作，強(qiáng)制與自愿的合作?！盵9]根據(jù)治理理論的基本原理，政府與作為第三部門組織的高等學(xué)校之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種合作伙伴關(guān)系，即政府與高等學(xué)校通過共同合作來向公眾提供高等教育公共服務(wù)。它意味著：一方面，政府不再集高等教育資金提供者和高等教育公共服務(wù)直接配送者的角色于一身，而是致力于尋求更加專業(yè)和高效的高等教育服務(wù)提供者；高等學(xué)校也不再是政府實(shí)現(xiàn)高等教育公共職能的工具，而是獨(dú)立于政府的高等教育公共服務(wù)提供者，根據(jù)高等教育發(fā)展的規(guī)律自主地決定如何向公眾提供高等教育產(chǎn)品。由此，政府為了履行向公眾提供高等教育服務(wù)的職責(zé)，用公共資金向高等學(xué)校購買高等教育服務(wù)，雙方通過平等自愿的協(xié)商達(dá)成協(xié)議，任何一方都不能以強(qiáng)制或命令的方式脅迫對方接受自己的條件和要求，雙方都必須嚴(yán)格遵守協(xié)議的規(guī)定，從而通過契約的方式實(shí)現(xiàn)政府提供資金支持和高等學(xué)校提供專業(yè)服務(wù)的合作分工。

另一方面，政府是公共利益的集中代表，還必須承擔(dān)一定的公共責(zé)任，代表公眾對高等學(xué)校提供的高等教育公共服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督。因而在政府與高等學(xué)校共同合作提供高等教育服務(wù)的過程中，政府還要通過教育立法、質(zhì)量評估、信息公開等間接控制手段對高等學(xué)校進(jìn)行法律和行政調(diào)控，以保證服務(wù)提供的秩序和質(zhì)量。從法學(xué)的視角來看，政府與高等學(xué)校共同提供高等教育服務(wù)的合作伙伴關(guān)系是一種混合型的法律關(guān)系：既包括了契約性的私法因素，又包含了立法、行政指導(dǎo)等公法手段；既非典型的以對等性為主要特征的橫向型法律關(guān)系，也非典型的以隸屬性為主要特征的縱向型法律關(guān)系?？梢哉f，這是一種兼有公法和私法法律關(guān)系特征的第三部門法律關(guān)系。

(三)自治性

高等學(xué)校的自治性強(qiáng)調(diào)的是高等學(xué)校在一定程度上擺脫政府和市場強(qiáng)大力量的控制和影響，并按照自身獨(dú)特的邏輯和自己的意愿去追求和實(shí)現(xiàn)其特殊使命。

第一，高等學(xué)校處于社會文化領(lǐng)域這樣一個不同于政治領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的獨(dú)立自治的領(lǐng)域。更具體地說，高等學(xué)校是處于以文化資本——知識為媒介的學(xué)術(shù)場域中，它不同于以經(jīng)濟(jì)資本為媒介的經(jīng)濟(jì)場域和以權(quán)力資本為媒介的政治場域。社會行動者一旦進(jìn)入場域，即是獲得這個場域所特有的行為和表達(dá)的特殊代碼。因此，高等學(xué)校必然遵從的是學(xué)術(shù)場域的知識邏輯，遵循“為真理而真理”的游戲規(guī)則?！按髮W(xué)與所有類型的研究機(jī)構(gòu)不同，它原則上(當(dāng)然實(shí)際上不完全是)是真理、人的本質(zhì)、人類、人的形態(tài)的歷史等等問題應(yīng)該獨(dú)立、無條件被提出的地方?！盵10]

第二，高等學(xué)校在按照自身知識邏輯運(yùn)轉(zhuǎn)的過程中，不受其他外來力量的干涉和制約，既在一定程度上擺脫政府的層級控制和干預(yù)，又不受市場力量和企業(yè)邏輯的俘獲，也不受制于第三部門組織。這是一種消極的自治，使高等學(xué)校獲得一種“免于干預(yù)的自由”，劃定了自治的底線，奠定了自治的基石。

第三，高等學(xué)校具有第三部門組織所擁有的強(qiáng)烈的組織使命感，因而還通過不斷的銳意創(chuàng)新去尋求突破和發(fā)展，以一種開拓進(jìn)取的精神去追求自由的必然王國，以一種積極的態(tài)度去主動實(shí)現(xiàn)其學(xué)術(shù)使命和公益目標(biāo)。這是一種積極的自治，即一種獨(dú)立自主地去做什么的自由，強(qiáng)調(diào)高等學(xué)校發(fā)揮組織的主觀能動性，進(jìn)行自我生長、自我控制和自我調(diào)整，它比消極的自治更加重要。因為“由贊助者授予大學(xué)形式上的自決，并不能保證大學(xué)主動自治；自治的大學(xué)也許是一些被動的機(jī)構(gòu)。它們可能為過去生活，而不是面向未來。它們也許滿足于過去的成就，而不愿有所前進(jìn)。它們可能通過非正式的協(xié)議，決定和它們地區(qū)或國家的同類院校亦步亦趨，一起沉沒或者一起游泳。于是它們偏向停滯不前”[11]。

從作為第三部門組織的高等學(xué)校所具有非營利性、非政府性和自治性三個基本特征來看，它們與作為高等學(xué)校根本組織屬性的自主性和公共性是相契合的，一方面，作為第三部門組織的高等學(xué)校具有非政府性和自治性，因而強(qiáng)調(diào)它在組織地位和運(yùn)行機(jī)制方面獨(dú)立于政府，一定程度上擺脫政府的干預(yù)，并與政府通過契約的法律形式展開合作。同時，也不受市場和其他力量的控制，并且按照知識的邏輯自主運(yùn)行，積極地去履行學(xué)術(shù)使命。這正是高等學(xué)校自主性的一面。另一方面，作為第三部門組織的高等學(xué)校具有非營利性，因而強(qiáng)調(diào)它不以營利為根本組織目標(biāo)。雖然可在一定程度上借鑒市場手段開展經(jīng)營活動，但根本目的是提供教育公共服務(wù)和實(shí)現(xiàn)教育公共利益，促進(jìn)教育公平和推進(jìn)教育民主。這正是高等學(xué)校公共性的一面。因此，可以說，第三部門組織是高等學(xué)校在社會結(jié)構(gòu)中的最佳定位，它實(shí)現(xiàn)了高等學(xué)校兩大根本組織屬性——自主性和公共性的有機(jī)辯證統(tǒng)一，能夠有效處理高等學(xué)校與政府、市場的關(guān)系。由此，對高等學(xué)校這樣一種主體資格和行為進(jìn)行確認(rèn)和規(guī)范的第三部門視野下的高等學(xué)校法人制度，即意味著在價值基礎(chǔ)方面兼顧和協(xié)調(diào)高等學(xué)校的自主性和公共性，主張通過保持高等學(xué)校自主性與公共性之間必要的張力，在二者的沖突中實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)，這正是最為理想的高等學(xué)校法人制度。可見，第三部門視野下的高等學(xué)校法人制度是我國未來高等學(xué)校法人制度的應(yīng)然選擇，只有這樣，才能打破公私二元劃分的迷思和僵局，使高等學(xué)校真正擺脫自主性不足的困境和解除公共性喪失的危機(jī)。

同時，第三部門視野下的高等學(xué)校法人制度的建立也具備了如下一些可行基礎(chǔ)。

第一，社會基礎(chǔ)，即三元社會結(jié)構(gòu)與第三部門領(lǐng)域的形成。隨著1978年以經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域為突破口的市場化改革拉開序幕，國家也開始主動從社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)退出。政府通過下放權(quán)力、分散職能、改變管理方式等手段來實(shí)現(xiàn)職能的轉(zhuǎn)變，使得原有的一元化社會結(jié)構(gòu)開始瓦解，新的國家—社會—市場三元化社會結(jié)構(gòu)逐步形成和發(fā)展。在這種新的社會結(jié)構(gòu)之下，第三部門組織即各種社會團(tuán)體、基金會和民辦非企業(yè)單位得到了一定程度的發(fā)展，不僅在數(shù)量上呈幾何式增長，而且在自主性和合法性方面也逐漸增強(qiáng)，從而使得我國的第三部門領(lǐng)域已初步成形，成為一個相對獨(dú)立的社會領(lǐng)域。這種局面的形成使得高等學(xué)校有可能從原有的公域走向第三部門，在成為第三部門組織的基礎(chǔ)上發(fā)展相應(yīng)的法人制度。事實(shí)上，隨著我國高等教育體制改革的深入，高等學(xué)校已具有了第三部門組織的某些特征，理論界也開始在第三部門的視野之下重新審視高等學(xué)校的組織定位，論證高等學(xué)校的第三部門屬性。*參見魏玉、王名：《大學(xué)——一種特殊的非營利組織》，載《高教探索》2001年第3期；高新發(fā)：《從第一部門到第三部門——論我國公辦大學(xué)轉(zhuǎn)型的制度選擇》，載《教育研究》2002年第10期；王建華：《第三部門視野中的現(xiàn)代大學(xué)制度》，廣東高等教育出版社2008年版。

第二，法律基礎(chǔ)，即三元法律結(jié)構(gòu)與第三部門法域的形成。改革開放以來，隨著公域—第三部門領(lǐng)域—私域的三元社會結(jié)構(gòu)的形成，傳統(tǒng)的公法一元結(jié)構(gòu)也有所改變：《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國著作權(quán)法》《中華人民共和國合同法》等主張私法自治的民事法律相繼出臺，《中華人民共和國行政訴訟法》《中華人民共和國國家賠償法》《中華人民共和國行政處罰法》等主張控制國家權(quán)力的現(xiàn)代公法也得以頒布，同時，《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》《中華人民共和國義務(wù)教育法》《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國社會團(tuán)體登記管理條例》等一批對第三部門領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)節(jié)和規(guī)范、主張社會利益保護(hù)的第三部門法律也陸續(xù)施行，從而形成了公法—第三部門法—私法的三元法律結(jié)構(gòu)。第三部門法域的發(fā)展以及教育法日益成為第三部門法律，為這種新型高等學(xué)校法人制度的建立奠定了法律基礎(chǔ)，使得它能夠在與現(xiàn)有的法律框架相兼容的情況下得以發(fā)展，而且還能夠在一定程度上借鑒已有的第三部門法律制度的調(diào)整機(jī)制和方法。

第三，改革契機(jī)，即事業(yè)單位的分類改革。2008年開始的新一輪行政改革將事業(yè)單位改革列入行政體制改革的總體方案中，明確改革的重點(diǎn)在于推進(jìn)事業(yè)單位的分類改革。根據(jù)現(xiàn)有事業(yè)單位的社會功能，將其劃分為三個大類：第一，承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位；第二，從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的事業(yè)單位；第三，從事公益服務(wù)的事業(yè)單位。其中，公益類事業(yè)單位根據(jù)其職責(zé)任務(wù)、服務(wù)對象和資源配置等方面的不同情況，又具體劃分為公益一類、公益二類和公益三類。公益性事業(yè)單位是介于政府組織和市場組織之間的一類組織。從總體上來說，它們不以營利為目的，以提供公益服務(wù)為根本組織目標(biāo)；雖然接受政府的投入和資助，但是在組織地位上獨(dú)立于政府，在組織結(jié)構(gòu)和運(yùn)行機(jī)制上不同于政府；在一定程度上實(shí)行自主決策和自主管理?？梢?，它們實(shí)際具有第三部門組織的主要特征。在目前的改革方案和實(shí)踐中，公立高等學(xué)校被歸入公益二類事業(yè)單位或者準(zhǔn)公益類事業(yè)單位，由市場和政府共同配置其資源，實(shí)際也就是明確了高等學(xué)校的第三部門組織定位。而且，隨著事業(yè)單位改革的推進(jìn)和對第三部門組織及其運(yùn)行模式認(rèn)識的逐步加深，未來的事業(yè)單位分類改革方案很有可能會明確提出以“第三部門組織”或者“非營利組織”為其目標(biāo)。

三、建立第三部門視野下的高等學(xué)校法人制度：基本構(gòu)想

(一)第三部門視野下的高等學(xué)校法人制度的基本性質(zhì)

所謂第三部門視野下的高等學(xué)校法人制度的基本性質(zhì)，主要指第三部門視野下的高等學(xué)校法人在整個法人體系中的基本類別。因此，厘清法人的基本分類便成為討論該問題的重要前提。關(guān)于法人的分類，一般有理論上的分類和立法上的分類，這里主要探討的是一種理論上的分類。

現(xiàn)代意義上的法人制度已經(jīng)不再囿限于私法領(lǐng)域的狹小天地，而是在更廣泛的領(lǐng)域中發(fā)揮其獨(dú)特功能，發(fā)展成為一項對整個社會的團(tuán)體組織進(jìn)行規(guī)范和調(diào)節(jié)的基本法律制度。這種變化使得運(yùn)用傳統(tǒng)的民事法人分類理論已經(jīng)不能很好地對法人進(jìn)行周延和科學(xué)的劃分，因而需要尋求一種新的法人分類方式，建立新的法人類別體系。在現(xiàn)代社會三元結(jié)構(gòu)的背景之下，可根據(jù)設(shè)立法人所要實(shí)現(xiàn)的利益的不同類別法人分為三種類型：以實(shí)現(xiàn)國家利益為目的而設(shè)立的公法人，以實(shí)現(xiàn)社會利益為目的而設(shè)立的第三部門法人，以實(shí)現(xiàn)個人經(jīng)濟(jì)利益為目的而設(shè)立的私法人。公法人是國家領(lǐng)域內(nèi)團(tuán)體組織的法人形式，主要行使的是公權(quán)力，以公法的國家強(qiáng)制機(jī)制為主要調(diào)節(jié)機(jī)制；第三部門法人是第三部門領(lǐng)域內(nèi)團(tuán)體組織的法人形式，主要行使的是社會權(quán)力，以第三部門法的國家強(qiáng)制和自由契約相結(jié)合的混合機(jī)制為主要調(diào)節(jié)機(jī)制；私法人是市場領(lǐng)域內(nèi)團(tuán)體組織的法人形式，主要行使的是私權(quán)利，以私法的自由契約機(jī)制為其主要調(diào)節(jié)機(jī)制。

第三部門視野下的高等學(xué)校法人制度的實(shí)質(zhì)是將高等學(xué)校定位為第三部門組織，對其第三部門領(lǐng)域法律主體的資格和行為進(jìn)行確認(rèn)和規(guī)范。因此，在公法人—第三部門法人—私法人的法人分類框架之下，第三部門視野下的高等學(xué)校法人無疑應(yīng)當(dāng)屬于第三部門法人。然而，由于第三部門領(lǐng)域內(nèi)團(tuán)體組織的多樣性和復(fù)雜性，第三部門法人內(nèi)部也并非鐵板一塊，需作進(jìn)一步的分類。中國社科院社會政策研究中心的楊團(tuán)研究員曾建構(gòu)了一個關(guān)于第三部門提供的公共服務(wù)理性分類模型[12]。(見圖1)

圖1 NPO理性分類與組織演化模型

可以借鑒該模型，根據(jù)第三部門法人提供的公共服務(wù)類型的不同將其分為以下四類：提供強(qiáng)—弱類型的公共服務(wù)產(chǎn)品的保護(hù)型第三部門法人，主要包括作為法人的社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)站、中小學(xué)、孤兒院、社區(qū)服務(wù)中心等；提供弱—弱類型的公共服務(wù)產(chǎn)品的自治型第三部門法人，主要包括作為法人的志愿類協(xié)會組織和社區(qū)內(nèi)的草根組織；提供弱—強(qiáng)類型的公共服務(wù)產(chǎn)品的運(yùn)營型第三部門法人，主要包括作為法人的各種基金會和慈善會；提供強(qiáng)—強(qiáng)類型的公共服務(wù)產(chǎn)品的專業(yè)型第三部門法人，主要包括作為法人的醫(yī)院、敬老院、電視臺、出版社等。

據(jù)此分類，第三部門視野下的高等學(xué)校法人應(yīng)屬于專業(yè)型第三部門法人。因為第三部門視野下的高等學(xué)校法人所提供的是高等教育這樣一種公共服務(wù)產(chǎn)品：其一，它具有一定的非排他性、消費(fèi)競爭性和較強(qiáng)的外部性，因而具有公共性的屬性；其二，受教育個體也要以成本分擔(dān)的形式承擔(dān)不同比例的費(fèi)用，從而使得高等教育公共服務(wù)在產(chǎn)品的運(yùn)營機(jī)制方面呈現(xiàn)出較強(qiáng)的市場性；其三，高等教育公共服務(wù)的本質(zhì)是高深知識的生產(chǎn)和傳播，高深知識的專業(yè)性決定了以此為基礎(chǔ)的高等教育公共服務(wù)也具有較強(qiáng)的專業(yè)性?？梢姡叩冉逃卜?wù)產(chǎn)品呈現(xiàn)出專業(yè)型公共服務(wù)的特征，即公共性和市場性都較強(qiáng)，同時還兼具較強(qiáng)的專業(yè)性。

與其他三種類型的第三部門法人相比，作為專業(yè)型第三部門法人的高等學(xué)校法人具有如下基本特征。(1)在法人組織產(chǎn)生的動力機(jī)制方面，不同于自治型第三部門法人和運(yùn)營型第三部門法人主要是各利益相關(guān)者自由選擇的結(jié)果，高等學(xué)校法人的產(chǎn)生在一定程度上是一種政府的社會政策選擇，因而與政府之間的關(guān)系相對更加密切，在法人目的方面會體現(xiàn)一定的政府公共性要求。但是不同于保護(hù)型第三部門法人與政府之間形成的保護(hù)性關(guān)系，強(qiáng)調(diào)政府對這類法人組織更多的政策性調(diào)控和投入，高等學(xué)校法人與政府之間形成的是一種合作伙伴關(guān)系，強(qiáng)調(diào)在平等契約關(guān)系基礎(chǔ)上的政府監(jiān)督和指導(dǎo)。(2)在法人組織的主要資金來源方面，不同于自治型第三部門法人和運(yùn)營型第三部門法人以社會捐助為主要來源，也不同于保護(hù)型第三部門法人以政府資金為主要來源，高等學(xué)校法人主要以收費(fèi)為資金來源。收費(fèi)是指經(jīng)由社會基于成本與收益的計算之后提出的合理價格，它不屬于完全的市場價格。高等教育公共服務(wù)產(chǎn)品作為第三部門領(lǐng)域的稀缺資源，要依照政府的政策進(jìn)行定額配置或者依據(jù)成本收益原則制定成本價，不足部分由政府補(bǔ)貼。(3)在法人組織的組織結(jié)構(gòu)方面，不同于自治型第三部門法人和運(yùn)營型第三部門法人采取的組織內(nèi)部邊界接近模糊的扁平式組織結(jié)構(gòu)，也不同于保護(hù)型第三部門法人采取的一種更接近于政府科層制組織結(jié)構(gòu)的正式組織形式，高等學(xué)校法人采取的是一種糅合扁平化專業(yè)組織結(jié)構(gòu)和科層化行政組織結(jié)構(gòu)的組織形式，既注重組織的學(xué)術(shù)性特質(zhì)，又強(qiáng)調(diào)組織的效率化運(yùn)轉(zhuǎn)，因而主要是通過高等學(xué)校內(nèi)部法人治理結(jié)構(gòu)的建立實(shí)現(xiàn)內(nèi)部各種權(quán)力的分工與制衡，特別是高等學(xué)校內(nèi)部行政權(quán)力和學(xué)術(shù)權(quán)力的合理配置和有機(jī)整合，從而形成一種“松散結(jié)合的系統(tǒng)”和“有組織的無序狀態(tài)”。

(二)第三部門視野下的高等學(xué)校法人制度的組織形態(tài)

所謂第三部門視野下的高等學(xué)校法人制度的組織形態(tài)問題，即是要決定作為專業(yè)型第三部門法人的高等學(xué)校法人在社團(tuán)法人和財團(tuán)法人這兩種基本的法人組織形式中應(yīng)當(dāng)采取哪一種更為適宜和恰當(dāng)。

隨著法人制度逐漸由一項傳統(tǒng)的民事法律制度發(fā)展為一項基本的法律主體制度，社團(tuán)法人和財團(tuán)法人的分類已不再是私法人的專利，而是成為所有法人團(tuán)體的一種分類形式。由于這種分類主要表明的是法人組織形式和結(jié)構(gòu)的不同，因此社團(tuán)法人和財團(tuán)法人實(shí)質(zhì)上是所有法人團(tuán)體包括公法人、私法人和第三部門法人都可以采取的最為基本的法人組織形態(tài)：社團(tuán)法人是以成員為基礎(chǔ)的人合性法人組織，以組織自治為其核心理念，因此在組織結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)為經(jīng)民主選舉的方式產(chǎn)生意思機(jī)關(guān)，由成員參與意思機(jī)關(guān)決定的形成，決定組織章程的變更、組織的解散等重大事項以及一般事務(wù)，通過組織成員的共同參與和意志表達(dá)來形成組織的自主意志以實(shí)現(xiàn)組織的自我決策，也同時形成組織的自我約束機(jī)制以實(shí)現(xiàn)組織的自律。財團(tuán)法人是以財產(chǎn)為基礎(chǔ)的資合性法人組織，以特定目的特別是公益目的的實(shí)現(xiàn)為其核心理念，因此在組織結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)捐助人與財產(chǎn)之間的相對分離，財產(chǎn)捐助人在法人設(shè)立完成后無權(quán)直接干預(yù)財團(tuán)的事務(wù)，同時由于成員的缺乏導(dǎo)致內(nèi)部制衡機(jī)制缺乏，因而為保障財團(tuán)法人的公益性，它也必須接受更多的外部監(jiān)督，在章程的制定、變更及組織的解散等事項上受到法律的嚴(yán)格約束和政府的依法監(jiān)督。在實(shí)踐中，法人組織究竟是采取社團(tuán)法人還是財團(tuán)法人，主要取決于各法人團(tuán)體組織功能、組織目的和活動方式等方面的特點(diǎn)。

從高等學(xué)校法人的組織功能和組織目的來看，社團(tuán)法人形式更加有利于促進(jìn)高等學(xué)校法人組織功能和法人目的的實(shí)現(xiàn)：一方面，高等學(xué)校法人的基本組織功能是對知識進(jìn)行生產(chǎn)和傳播，因而必須依賴一定成員即教師和學(xué)生的存在，通過他們的共同學(xué)習(xí)和探索才能實(shí)現(xiàn)知識的傳授、創(chuàng)新和應(yīng)用。而且，從高等學(xué)校法人的歷史源起來看，它最初就是教師和學(xué)生為探討學(xué)術(shù)之目的而自愿組成的學(xué)者社團(tuán)，教師和學(xué)生是這一社團(tuán)的基本要素。因此，高等學(xué)校法人組織功能的實(shí)現(xiàn)必須以教師和學(xué)生這樣的成員為其組織基礎(chǔ)，即它必須采取社團(tuán)法人的形式。另一方面，高等學(xué)校法人的根本目的在于實(shí)現(xiàn)高等學(xué)校的自主性和公共性。高等學(xué)校的自主性強(qiáng)調(diào)高等學(xué)校要在一定程度上擺脫外部干預(yù)特別是政府的層級控制，并能夠自主決定自身的事務(wù)。社團(tuán)法人正是以組織自治為其核心理念的組織形態(tài)，不僅具備一套包括組織機(jī)構(gòu)設(shè)置和議事規(guī)則在內(nèi)的組織機(jī)制來保障組織自我意志的形成，而且相對于財團(tuán)法人來講，它也較少地受到法律的約束和政府的干預(yù)，因而社團(tuán)法人形式更有利于高等學(xué)校自主性的實(shí)現(xiàn)。同時，高等學(xué)校的公共性強(qiáng)調(diào)高等學(xué)校必須以提供教育公共服務(wù)和實(shí)現(xiàn)教育公共利益為其根本目標(biāo)，具體表現(xiàn)為高等學(xué)校的公益性、公平性和公開性。高等學(xué)校的公開性一個十分重要的表現(xiàn)就在于公眾對于高等學(xué)校的事務(wù)具有廣泛的參與權(quán)利，教師、學(xué)生及其他利益相關(guān)者可以通過參加和列席學(xué)校管理機(jī)構(gòu)的各種活動和會議來參與重大事項和利益相關(guān)事務(wù)的討論和決策，并且在涉及重大利益問題的決策時學(xué)校需召開聽證會，通過當(dāng)事人陳述、申辯、質(zhì)證、制作聽證筆錄等程序來保障公眾的充分參與和意見表達(dá)。與財團(tuán)法人缺乏成員參與的機(jī)制相比，社團(tuán)法人的重要特點(diǎn)就是強(qiáng)調(diào)成員的民主參與，不僅參與組織意思機(jī)關(guān)的選舉，也參與組織重大決策及一般事務(wù)的決定，因而社團(tuán)法人這種組織形式可以較為有效地保障教師、學(xué)生及其他利益相關(guān)者對學(xué)校事務(wù)的民主參與，從而促進(jìn)高等學(xué)校公共性的實(shí)現(xiàn)。

綜上，第三部門視野下的高等學(xué)校法人應(yīng)當(dāng)采取社團(tuán)法人的組織形態(tài)，以教師、學(xué)生及其他利益相關(guān)者為其組織基礎(chǔ)，在組織結(jié)構(gòu)方面應(yīng)設(shè)置一定的機(jī)構(gòu)及民主參與的議事規(guī)則，保證他們能夠充分參與學(xué)校決策，在學(xué)校的自主管理中充分表達(dá)他們的意愿和意見，從而實(shí)現(xiàn)高等學(xué)校法人的自治以及公共目的。

(三)第三部門視野下的高等學(xué)校法人制度的立法模式選擇

第三部門視野下的高等學(xué)校法人制度的立法模式選擇問題，即是要探討該制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定在何種具體的實(shí)定法律之中并如何設(shè)置更為恰當(dāng)。具體來說，對于第三部門視野下的高等學(xué)校法人制度，可以有以下三種立法方案。

第一，制定關(guān)于第三部門組織的專門法律，對第三部門法人進(jìn)行規(guī)定，以一般的專業(yè)型第三部門法人制度規(guī)定來統(tǒng)攝第三部門視野下的高等學(xué)校法人制度。具體來說，即制定一部專門的第三部門組織法律，其中規(guī)定第三部門組織的基本主體制度——第三部門法人制度。在對第三部門法人的基本權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行總體規(guī)定的基礎(chǔ)之上，依據(jù)第三部門法人提供的公共服務(wù)類型的不同將其分為保護(hù)型第三部門法人、自治型第三部門法人、運(yùn)營型第三部門法人、專業(yè)型第三部門法人四種類型，并根據(jù)四類第三部門法人不同的運(yùn)行特點(diǎn)對其設(shè)立模式、章程設(shè)置、財產(chǎn)制度、組織機(jī)構(gòu)、責(zé)任制度等作出相應(yīng)的規(guī)定。由于第三部門視野下的高等學(xué)校法人屬于專業(yè)型第三部門法人，因而關(guān)于專業(yè)型第三部門法人的一般規(guī)定就可實(shí)現(xiàn)對第三部門視野下的高等學(xué)校法人的調(diào)節(jié)。

第二，修改現(xiàn)行的《中華人民共和國高等教育法》(以下簡稱《高等教育法》)中關(guān)于高等學(xué)校法人制度的規(guī)定，將其由原來的民事法人制度改為專業(yè)型第三部門法人制度。我國現(xiàn)行的《高等教育法》關(guān)于高等學(xué)校法人制度的規(guī)定基本是在模仿和照搬《民法通則》關(guān)于企業(yè)法人的相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上形成的，因而主要規(guī)定其民事權(quán)利和義務(wù)。實(shí)踐證明，這種制度設(shè)計忽視了高等學(xué)校的特殊組織屬性，既未對高等學(xué)校法人的民事權(quán)利進(jìn)行限制，也未對高等學(xué)校法人的公權(quán)力進(jìn)行必要的規(guī)制，更未對高等學(xué)校法人的學(xué)術(shù)權(quán)力提供制度支持，因而不能對高等學(xué)校進(jìn)行有效的調(diào)節(jié)，并在一定程度上導(dǎo)致了高等學(xué)校自主性不足和公共性危機(jī)的困境。因此，亟須對現(xiàn)行《高等教育法》關(guān)于高等學(xué)校法人制度的規(guī)定做出修改，可依據(jù)專業(yè)型第三部門社團(tuán)法人的特點(diǎn)對高等學(xué)校法人的章程制度、財產(chǎn)制度、組織機(jī)構(gòu)制度和責(zé)任制度進(jìn)行規(guī)定。

第三，制定專門的《公立高等學(xué)校法人法》或《大學(xué)法》，設(shè)立“高等學(xué)校法人”這一獨(dú)立的法人類型，并根據(jù)專業(yè)型第三部門社團(tuán)法人的基本特點(diǎn)和結(jié)合高等學(xué)校的特殊性對其進(jìn)行制度規(guī)定。第三部門視野下的高等學(xué)校法人屬于專業(yè)型第三部門法人，高等教育的特殊性和專業(yè)性使其與專業(yè)型第三部門法人中的其他法人組織如圖書館、出版社等相區(qū)別，這在一定程度上要求將高等學(xué)校法人作為一種特殊的專業(yè)型第三部門法人，制定專門的法律對其進(jìn)行規(guī)范和調(diào)節(jié)。同時，高等學(xué)校組織的復(fù)雜性和特殊性以及高等學(xué)校在社會發(fā)展中日漸凸顯的重要作用和地位使得制定關(guān)于高等學(xué)校的組織法愈來愈成為一種必要，以通過這種專門立法來對高等學(xué)校的組織形式和組織活動方式及規(guī)則進(jìn)行規(guī)定。日本于2003年公布了《國立大學(xué)法人法》這一專門的國立大學(xué)組織立法，設(shè)立了“國立大學(xué)法人”這一區(qū)別于獨(dú)立行政法人的獨(dú)立的法人類型，并對其組織及業(yè)務(wù)、中期目標(biāo)、財務(wù)及會計進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定?？少Y借鑒。

在以上三種立法模式中，第一種立法模式有利于強(qiáng)調(diào)高等學(xué)校法人的專業(yè)型第三部門法人屬性，明確其與其他法人類型之間的界限。然而，由于我國的第三部門領(lǐng)域和第三部門立法都處于形成和發(fā)展之中，因而制定第三部門組織的專門法律還需要一段很長的時間，其立法難度和成本都相對較高。第二種立法模式是對現(xiàn)行制度進(jìn)行修改，由于《高等教育法》的修訂早已在教育部和全國人大的醞釀之中，因而立法難度和成本相對較低。然而，《高等教育法》作為對整個高等教育領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)節(jié)和規(guī)范的基本法律，應(yīng)當(dāng)是為整個高等教育的發(fā)展提供基本的法律制度框架，對高等教育的基本制度、基本組織機(jī)構(gòu)和基本組織方式進(jìn)行較為原則性的規(guī)定，而對于較為具體的制度設(shè)置則可由其特別法來完成。因此，將第三部門視野下的高等學(xué)校法人的章程制度、財產(chǎn)制度、組織機(jī)構(gòu)制度和責(zé)任制度等具體制度地規(guī)定在《高等教育法》之中，顯得略為龐雜，與《高等教育法》作為高等教育基本法的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)，會在一定程度上破壞其整體法律結(jié)構(gòu)的平衡性。第三種立法模式采取的是特別法的立法形式，它的優(yōu)勢體現(xiàn)如下。其一，在我國關(guān)于所有第三部門組織的專門法律尚未出臺之前，對高等學(xué)校法人這種特殊的第三部門法人進(jìn)行立法，是對第三部門組織立法的有力嘗試和探索，可以為第三部門組織基本法律的制定積累立法和實(shí)踐經(jīng)驗。其二，《公立高等學(xué)校法人法》或《大學(xué)法》實(shí)際可看作是《高等教育法》的特別法，專門對高等教育的實(shí)施機(jī)構(gòu)——高等學(xué)校組織進(jìn)行規(guī)定，有利于高等教育法律結(jié)構(gòu)的逐步完善，是一種較為科學(xué)的立法形式。其三，設(shè)立“高等學(xué)校法人”這一獨(dú)立的法人類型，強(qiáng)調(diào)作為第三部門專業(yè)型法人的高等學(xué)校法人的特殊性，有利于設(shè)計出更加符合其本質(zhì)屬性和特點(diǎn)的制度，有利于促進(jìn)高等學(xué)校的健康發(fā)展。其四，《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》提出了要完善中國特色現(xiàn)代大學(xué)制度，其應(yīng)有之義就是要建立和完善高等學(xué)校的組織立法，《公立高等學(xué)校法人法》或《大學(xué)法》充分滿足和體現(xiàn)了這種立法要求，因此具有較好的立法契機(jī)和立法環(huán)境，在立法難度和成本上不會太高。

綜上，第一種立法模式由于立法難度和難度較高因而不宜采用，第二種立法模式由于立法形式的不科學(xué)性也不宜采取，第三種立法模式則在一定程度上彌補(bǔ)了前兩種立法模式的缺陷，并具有其獨(dú)特的優(yōu)勢和功效，因而是一種較為恰當(dāng)?shù)男问?。因此，關(guān)于第三部門視野下的高等學(xué)校法人制度立法模式的選擇應(yīng)當(dāng)是：制定專門的《公立高等學(xué)校法人法》或《大學(xué)法》，設(shè)立獨(dú)立類型的“高等學(xué)校法人”。

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