論法律原則在政府職能轉(zhuǎn)變中的作用

羅維鵬

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610225）

論法律原則在政府職能轉(zhuǎn)變中的作用

羅維鵬

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610225）

法律原則體現(xiàn)了立法的精神，對(duì)法律的適用、解釋以及立法和司法活動(dòng)都有指引性作用。法律原則也可引導(dǎo)政府的行為并對(duì)政府職能的轉(zhuǎn)變起到能動(dòng)的作用。當(dāng)前政府職能轉(zhuǎn)變的改革步入深水區(qū)，所涉及的利益和關(guān)系復(fù)雜且缺乏相應(yīng)的法律制度作為保障，行政管理體制的改革也存在著諸多問題，這便為法律原則介入政府職能轉(zhuǎn)變提供了可能。法律原則介入政府職能轉(zhuǎn)變是以法律原則、法律制度、國(guó)家權(quán)力和政府職能的相互關(guān)系為理論基礎(chǔ)。在一定程度上，法律原則能引導(dǎo)政府職能轉(zhuǎn)變的方向，推動(dòng)政府職能向前進(jìn)化，是政府職能的法律化表達(dá)，同時(shí)可以檢驗(yàn)政府職能轉(zhuǎn)變的成效。

政府職能轉(zhuǎn)變；法律原則；引導(dǎo)；推動(dòng)；評(píng)價(jià)

目前對(duì)政府職能轉(zhuǎn)變的研究多是基于行政管理的角度，有時(shí)因?yàn)槿狈Ψ傻拇_認(rèn)，使得轉(zhuǎn)變政府職能的構(gòu)想成為一句空話?！胺墒巧鐣?huì)中各種利益沖突的表現(xiàn)，是人們對(duì)各種沖突的利益進(jìn)行評(píng)價(jià)后制定出來的，實(shí)際上是利益的安排和平衡。”[1]既然如此，在轉(zhuǎn)變政府職能中所涉及到的利益亦能用法律作為衡量工具。在依法治國(guó)的原則下，政府行使職能不得違反法律原則，所以在政府職能轉(zhuǎn)變中引入法律原則作為參考因素，符合法治社會(huì)和法治政府的雙重要求。這其中，首先要解決的問題是梳理各概念的邏輯關(guān)系，建構(gòu)法律原則作用于政府職能轉(zhuǎn)變的方式和邏輯體系。

一、政府職能轉(zhuǎn)變緣何需要法律原則

關(guān)于政府職能的概念目前我國(guó)學(xué)術(shù)界眾說紛紜，有“任務(wù)說”[2]、“任務(wù)和職責(zé)說”[3]、“職能和功能作用說”[4]、“職責(zé)和功能說”[5]。從法學(xué)角度看，政府分為中央人民政府和地方各級(jí)人民政府?！稇椃ā返?9條和《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第59條均規(guī)定了國(guó)務(wù)院和縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府享有的職權(quán)，概括而言，我國(guó)政府的職能包括：經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理、公共服務(wù)。政府職能是政府在國(guó)家和社會(huì)管理中根據(jù)社會(huì)需求所享有的職責(zé)和功能。那么，轉(zhuǎn)變政府職能就是對(duì)政府的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理、公共服務(wù)這四項(xiàng)職能的協(xié)調(diào)和再分配，是對(duì)政府四項(xiàng)職能中具體權(quán)力的再分配。既然如此，政府職能轉(zhuǎn)變的核心問題就是國(guó)家權(quán)力的再分配問題。目前我國(guó)政府職能轉(zhuǎn)變的進(jìn)程步履維艱，究其原因：一是政府當(dāng)前的職能模式受歷史因素影響較深，國(guó)家對(duì)權(quán)力的過分追求，導(dǎo)致政府職能的轉(zhuǎn)變常受制于固有的思維模式；二是轉(zhuǎn)變政府職能的推動(dòng)力不強(qiáng)，特別是缺乏法律的引導(dǎo)、保障和監(jiān)督。

（一）行政改革并非政府職能轉(zhuǎn)變的唯一模式且弊端明顯

政府職能的轉(zhuǎn)變涉及眾多社會(huì)關(guān)系和法律關(guān)系，包括政府與市場(chǎng)的關(guān)系、政府與社會(huì)的關(guān)系、政府與公民的關(guān)系、政府部門之間的權(quán)力配置關(guān)系以及中央政府與地方政府之間的關(guān)系，等等。對(duì)此，學(xué)界針對(duì)政府的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理、公共服務(wù)四項(xiàng)職能，綜合協(xié)調(diào)各方關(guān)系后，構(gòu)想出轉(zhuǎn)變政府職能的幾個(gè)模式：第一，建設(shè)服務(wù)型政府，從偏重經(jīng)濟(jì)職能向更加注重社會(huì)管理和公共服務(wù)職能的轉(zhuǎn)變；[5]第二，培育和完善公民社會(huì)，促進(jìn)社區(qū)建設(shè)與基層自治，推進(jìn)社會(huì)事業(yè)管理的社會(huì)化；[6]第三，政府權(quán)力下放，從“全能型”政府向“有限型”政府轉(zhuǎn)變。從以上三種模式上看，政府職能轉(zhuǎn)變的傳統(tǒng)思考范式是一種“單向”的行政管理體制的變革。所謂單向改革，指以政府職能的應(yīng)然模式為制度改革的方向，政府主動(dòng)采取措施改變現(xiàn)有的職能配置的改革方式。

這種單向的改革，是“自上而下”的主動(dòng)式變革。這有助于國(guó)家權(quán)力的統(tǒng)一調(diào)度和再分配，但仍有明顯的不足：首先，缺乏法律的引導(dǎo)和保障，很多時(shí)候改革依靠領(lǐng)導(dǎo)人意愿或當(dāng)時(shí)政策卻“無法可依”，更沒有法律原則作為參照，使得改革出現(xiàn)極大的不穩(wěn)定性，改革的成果容易隨著領(lǐng)導(dǎo)層的更迭而變化或消逝；其次，這種單向的改革思路在定位新部門或配置新職權(quán)時(shí)顯得較模糊，讓政府內(nèi)部以及社會(huì)公眾對(duì)政府職能轉(zhuǎn)變的進(jìn)路感到陌生，即缺乏價(jià)值層面的直接感受。因此，單向的行政改革之于政府職能的轉(zhuǎn)變并非全策，有時(shí)甚至?xí)狈Ψ缮系恼?dāng)性。

（二）法律制度的缺失凸顯法律原則的重要性

1.法律制度的缺失乃是阻礙政府職能轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵因素。我國(guó)政府的職能與行政管理體制密切相關(guān)。當(dāng)前政府職能的轉(zhuǎn)變正面臨巨大挑戰(zhàn)，改革的浩大工程可謂“牽一發(fā)而動(dòng)全身”，所以改革的進(jìn)程離不開制度的引導(dǎo)和保障，并且它必須是穩(wěn)定的、可預(yù)測(cè)的法律制度。關(guān)于引導(dǎo)和保障政府職能轉(zhuǎn)變的法律制度，包括政府內(nèi)部的制度和政府外部的制度。所謂政府內(nèi)部的制度，是政府的組織文化，又是政府組織活動(dòng)和行為的觀念先導(dǎo)，促使政府組織更好地履行其職能；[7]政府外部的制度則是對(duì)前者的監(jiān)督和評(píng)價(jià)。政府職能轉(zhuǎn)變?cè)谀撤N意義上就是制度的變遷。[8]當(dāng)前我國(guó)政府職能轉(zhuǎn)變面臨的最棘手問題正是制度問題。首先，政府職能轉(zhuǎn)變?nèi)狈?qiáng)制性的法律制度作為基礎(chǔ)規(guī)范；其次，我國(guó)現(xiàn)行的政府行政管理體制源于高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，與現(xiàn)代法治的要求還有較大差距。所以，要使政府職能沿著法治的方向轉(zhuǎn)變，必須革新阻礙進(jìn)步的落后制度，使政府職能與現(xiàn)代法治的要求相適應(yīng)。

政府職能轉(zhuǎn)變之所以需要法律制度的保障，其原因還在于無論之于政府內(nèi)部或是社會(huì)公眾，他們都期待從某一制度中獲取其所求的利益，因?yàn)椋爸贫壤嬉c社會(huì)公共利益相一致，這是社會(huì)對(duì)法律制度的要求。”[9]本質(zhì)上，政府的職能不過是某一制度利益的具體工具。

2.法律原則是法律制度的本源。法律原則指導(dǎo)法律規(guī)則的適用，是法律規(guī)則的抽象化，是規(guī)則的規(guī)則，并且由一定數(shù)量的法律規(guī)則構(gòu)成了具體的法律制度。申言之，法律原則是使法律體系中各項(xiàng)具體制度與法律規(guī)則保持連續(xù)、穩(wěn)定和協(xié)調(diào)的價(jià)值基礎(chǔ)，是法律的價(jià)值理念與制度設(shè)計(jì)、實(shí)踐操作之間的橋梁。通過這個(gè)橋梁，法律原則把一個(gè)或多個(gè)具體規(guī)則集合起來就構(gòu)成了規(guī)范某一領(lǐng)域的法律制度。另外，從法律原則在法律制度中的規(guī)范性作用看，法律原則是確立融貫性司法和行政的準(zhǔn)則，確保了司法和行政的合法性。[10]法律原則以法律權(quán)威背書的形式進(jìn)入到制度體系，為一切法律制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

總之，在當(dāng)前缺乏規(guī)范政府職能轉(zhuǎn)變的具體法律制度之時(shí)，探索政府職能轉(zhuǎn)變的法治化進(jìn)路，則需發(fā)揮法律原則的重要作用。因?yàn)椋环矫娣稍瓌t能引導(dǎo)未來的制度建構(gòu)，其介入到政府職能的轉(zhuǎn)變當(dāng)中具有正當(dāng)性基礎(chǔ)；另一方面由于缺失規(guī)范政府職能轉(zhuǎn)變的法律制度，法律原則作為制定法律制度的基礎(chǔ)，其介入政府職能轉(zhuǎn)變具有可行性。

二、法律原則介入政府職能轉(zhuǎn)變的理論建構(gòu)

法律原則是對(duì)公民一般行為規(guī)則的抽象，在法治政府的語境下法律原則是國(guó)家行使經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理、公共服務(wù)職能時(shí)應(yīng)遵循的基本法律準(zhǔn)則。這便為法律原則引導(dǎo)、保障、監(jiān)督政府職能的轉(zhuǎn)變奠定了理論基礎(chǔ)。

法律原則、法律規(guī)則、法律制度和轉(zhuǎn)變政府職能四者之間關(guān)系密切。一方面，轉(zhuǎn)變政府職能需要符合相關(guān)的法律制度；另一方面，“轉(zhuǎn)變政府職能需要推進(jìn)制度改革和完善法律規(guī)范?！盵11]這里的制度是由一系列與轉(zhuǎn)變政府職能有關(guān)的法律規(guī)則構(gòu)成的，強(qiáng)調(diào)法律對(duì)政府職能轉(zhuǎn)變的制度性保障。當(dāng)然，這些規(guī)則和制度不能脫離其本源——法律原則而被隨意認(rèn)定或?yàn)E用。

維護(hù)公民權(quán)利和配置國(guó)家權(quán)力，是法律在政治統(tǒng)治和行政管理兩個(gè)方面的基本功能。政府要轉(zhuǎn)變職能不能一意孤行，也不能以個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)人的意志為導(dǎo)向，更不能離開法律的保障和規(guī)范。在政府職能轉(zhuǎn)變的過程中，如何協(xié)調(diào)權(quán)力與法律之間的關(guān)系尤為重要。按照傳統(tǒng)法治理論，權(quán)力與法律緊密聯(lián)系，法律是權(quán)力的體制安排并且為權(quán)力的運(yùn)行提供規(guī)范化及合法化的理由。[12]84在依法治國(guó)原則下，政府職能的配置以及政府職能轉(zhuǎn)變的過程應(yīng)當(dāng)有法可依、依法進(jìn)行。因此，政府職能轉(zhuǎn)變所涉及改革政府權(quán)力的范圍以及政府責(zé)任的范圍等問題，也必須依法進(jìn)行。依法進(jìn)行的目的就是：“加強(qiáng)政府職能體系的法制建設(shè)，實(shí)現(xiàn)政府職能運(yùn)行的法制化。”[13]

法律原則在政府職能轉(zhuǎn)變中的地位，如應(yīng)松年教授所舉例的：“《行政許可法》通過對(duì)行政許可設(shè)定制度的合理安排，將職能轉(zhuǎn)變的內(nèi)在精神融入法律條文之中，在職能轉(zhuǎn)變、政府日常工作與法律實(shí)施之間構(gòu)建起了有效的紐帶?！盵14]通過法律制度將政府職能以法律的形式固定下來，不僅賦予政府在行使具體職權(quán)時(shí)的正當(dāng)性依據(jù)，而且使政府的職能邊界更加清晰，從而擺脫了改革任憑領(lǐng)導(dǎo)人的主觀臆斷而進(jìn)行的困境。在這之中，法律原則有重要作用，即法律原則“使法律和社會(huì)發(fā)展相合拍，進(jìn)而變革和發(fā)展法律”，并且“通過創(chuàng)生規(guī)則，原則還起到了變革社會(huì)現(xiàn)實(shí)的重要作用”。[15]

圖：法律原則介入政府職能轉(zhuǎn)變的理論建構(gòu)示意圖

上圖分兩個(gè)部分，分別表示新、舊兩種轉(zhuǎn)變政府職能的方式：圖中左半部分（用單向箭頭表示），代表傳統(tǒng)的“單向”行政改革，其特點(diǎn)是國(guó)家權(quán)力產(chǎn)生于特定歷史時(shí)期的特定制度，且所依據(jù)的制度并非源于某個(gè)或某幾個(gè)現(xiàn)代法治原則。比如，我國(guó)政府和企業(yè)之間的關(guān)系產(chǎn)生于高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期，“強(qiáng)政府”和“弱企業(yè)”的關(guān)系導(dǎo)致政府的社會(huì)管理和公共服務(wù)職能的外延不清。因此，這種方式的弊端是可能導(dǎo)致政府職能的混亂，甚至?xí)霈F(xiàn)與法治精神相悖的情況，也就談不上用法律原則對(duì)政府職能轉(zhuǎn)變的成效作出驗(yàn)證。

圖中右半部分（用雙向箭頭表示），正如上文所述，基于現(xiàn)代法治原則，國(guó)家的權(quán)力來自法律的授權(quán)。圖中法律制度與法律原則之間的箭頭代表法律規(guī)則，表示法律原則創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則，法律規(guī)則集合成為某一法律制度；國(guó)家權(quán)力受到法律原則的引導(dǎo)和規(guī)范，最終這些受法律原則所指引的法律規(guī)則體系又抽象成對(duì)應(yīng)的政府職能。另外，圖中右半部分的雙向箭頭，代表法律原則不僅能夠創(chuàng)設(shè)出相應(yīng)的政府職能，相反，政府職能實(shí)現(xiàn)的成效同樣可用法律原則作檢驗(yàn)和評(píng)價(jià)。

最后，從圖中可以清晰地看到，法律原則連接了政府的新、舊職能（原職能—法律原則—新職能）。其意義在于：法律原則為政府職能的轉(zhuǎn)變提供了法律上的路徑和依據(jù)，引導(dǎo)政府職能的轉(zhuǎn)變向著“有法可依”的法治化方向前進(jìn)。

三、法律原則在政府職能轉(zhuǎn)變中的動(dòng)態(tài)作用：“牽引”政府職能轉(zhuǎn)變

（一）法律原則引導(dǎo)政府職能轉(zhuǎn)變的方向

以鐵道部的政企分開為例，這可謂是新一輪國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變的一個(gè)重大舉措。具體而言：鐵道部的部分行政職責(zé)被劃入交通運(yùn)輸部；另組建國(guó)家鐵路局，由交通運(yùn)輸部管理，承擔(dān)原鐵原道部的其他行政職責(zé)；新設(shè)中國(guó)鐵路總公司，承擔(dān)原鐵道部的企業(yè)職責(zé)。此次規(guī)模較大的改革以“職能統(tǒng)一與機(jī)構(gòu)統(tǒng)一”和“機(jī)構(gòu)精干”為基本原則，比如國(guó)家鐵路局和中國(guó)鐵路總公司的成立，從結(jié)果上看，旨在解決當(dāng)前改革中“一些職能需從政府轉(zhuǎn)移出去，又無相應(yīng)承接主體”[16]的問題。中國(guó)鐵路總公司承擔(dān)原鐵道部的企業(yè)職責(zé)后，從法律上看，將引起以下幾個(gè)變化：一是主體性質(zhì)的變動(dòng)。中國(guó)鐵路總公司為國(guó)家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)和國(guó)家控股公司，其法律主體地位變?yōu)槠髽I(yè)法人，這就必然將其經(jīng)營(yíng)行為納入到《公司法》、《合同法》等民商法律的調(diào)整范圍之內(nèi)。這與原鐵道部的主體性質(zhì)完全不同，原鐵道部是依據(jù)《憲法》和《國(guó)務(wù)院組織法》設(shè)立的政府部門，是行政主體。二是責(zé)任承擔(dān)主體的變化。根據(jù)《國(guó)家賠償法》第7條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！睋?jù)此，原鐵道部的責(zé)任承擔(dān)主體是國(guó)家；在鐵道部改制后，中國(guó)鐵路總公司作為企業(yè)法人，在遇到糾紛后應(yīng)適用《公司法》和《合同法》等法律，這類案件的責(zé)任承擔(dān)主體將不再是國(guó)家。三是訴訟程序的變化。原先涉及鐵道部的糾紛是通過行政訴訟、行政賠償程序、行政復(fù)議解決，而今后與中國(guó)鐵路總公司的糾紛將直接適用民事訴訟程序解決，也就不必再對(duì)一個(gè)行為是屬于行政行為或行政機(jī)關(guān)從事的民事行為作界定。由此，得到兩個(gè)啟示：

第一，政府的職能與其所適用的法律原則在未來具有一致性。以上的變化雖然是因?yàn)殍F道部政企分開的改制所致，也可以說，這種轉(zhuǎn)變是因?yàn)樾隆⑴f主體所適用的法律原則發(fā)生了變化，即改變?cè)F道部適用的具體法律原則可以產(chǎn)生轉(zhuǎn)變其職能的效果。比如中國(guó)鐵路總公司成立后其行為應(yīng)遵守平等原則、意思自治原則、誠(chéng)實(shí)信用原則等，這變更了原先鐵道部的行為準(zhǔn)則（依法行政、合理行政、高效便民等行政法基本原則）。未來中國(guó)鐵路總公司的主體定位、行為活動(dòng)、責(zé)任承擔(dān)以及相關(guān)的制度安排都將與其適用的民商事法律原則保持一致。就此而言，通過法律原則對(duì)政府職能的反向作用，可起到轉(zhuǎn)變政府職能的法律效果。

第二，從法律原則的角度審視政府職能轉(zhuǎn)變中“難在政府職能的厘清，存在著不會(huì)轉(zhuǎn)”[17]的問題，將更為清晰。正如上圖所示，法律原則將政府的原職能與新職能連接在一起。從表面上看，政府職能轉(zhuǎn)變要求政府的角色重心從積極的經(jīng)濟(jì)主體向制度的保障者、市場(chǎng)環(huán)境締造者、公正仲裁者轉(zhuǎn)移，平衡“慈父“與“組織協(xié)調(diào)者”、“授魚者”與“授漁者”的角色關(guān)系。[18]從本質(zhì)上看，政府職能轉(zhuǎn)變就是從當(dāng)前“全能型政府”中抽出一部分職能，下放給社會(huì)主體，使這些職能服從于市場(chǎng)化的法律原則，如誠(chéng)實(shí)信用、意思自由、公序良俗、私權(quán)處分，等等。仍以鐵道部的職能轉(zhuǎn)變?yōu)槔?，從它適用的公法原則到私法原則的變化，就是政府職能“由單中心的‘管理’向全方位的‘治理’的轉(zhuǎn)變?！盵19]

（二）法律原則推動(dòng)政府職能轉(zhuǎn)變向前進(jìn)化

法律原則之所以會(huì)推動(dòng)政府職能轉(zhuǎn)變向前進(jìn)化，是因?yàn)榉稍瓌t是產(chǎn)生政府職能的基礎(chǔ)，是在漫長(zhǎng)的歷史中逐漸總結(jié)出來的關(guān)于公民對(duì)國(guó)家權(quán)力的訴求。另外，這也是從我國(guó)歷次政府改革中總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn)。改革開放以來我國(guó)政府職能經(jīng)過了三次轉(zhuǎn)變，但是成效卻不如預(yù)期，究其原因主要有：（1）政府職能轉(zhuǎn)變始終處于內(nèi)部改良狀態(tài)；（2）政府職能轉(zhuǎn)變?nèi)狈ν獠客苿?dòng)力；（3）社會(huì)自治組織發(fā)展的動(dòng)能不足。[20]顯然這些是政府職能轉(zhuǎn)變的障礙，在當(dāng)前政府的單向內(nèi)部改良收效顯微時(shí)，不如換一個(gè)角度，從法律的層面，用法律原則來作考量，發(fā)揮法律原則的作用。

上述三大障礙的根源在于當(dāng)前政府職能的轉(zhuǎn)變?nèi)狈姷膮⑴c，政府權(quán)力下放的程度還不夠，也就是說，授予“自由”的法律原則在政府職能轉(zhuǎn)變中未能得到重視和體現(xiàn)。根據(jù)政府職能與法律原則的關(guān)系，未來政府職能轉(zhuǎn)變的路徑應(yīng)是下放一部分政府職權(quán)，讓它受意思自治、平等和公平等私法原則的調(diào)整，比如鐵道部的政企分開，可視為是“割讓”出一部分受公法原則調(diào)整的權(quán)力，讓其轉(zhuǎn)歸為受意思自治、公平、正義、交易自由等民商事私法原則繼續(xù)規(guī)范，從而推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變向預(yù)期方向發(fā)展。

四、法律原則在政府職能轉(zhuǎn)變中的靜態(tài)作用：政府職能的法律化表達(dá)

政府職能轉(zhuǎn)變的核心問題在于如何配置國(guó)家權(quán)力，而國(guó)家權(quán)力的配置一般帶有強(qiáng)烈的政治色彩。改革開放的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，政治與法律密切相關(guān)，應(yīng)將政治活動(dòng)盡可能多地納入到憲法和法律的框架內(nèi)，將政治常規(guī)化和法律化。[12]244

（一）政府的職能是法律原則的具體化

“有什么樣的法律原則，就要求有與之相適應(yīng)的規(guī)則形式，法律原則的發(fā)展要求規(guī)則或遲或早總要發(fā)生變化?！盵21]法律原則之于政府職能的轉(zhuǎn)變，道理亦是如此。正如上圖所示：首先由法律原則創(chuàng)設(shè)出諸多法律規(guī)則，再把這些目的一致的法律規(guī)則類型化就形成了調(diào)整具體領(lǐng)域的法律制度，最終通過具體的制度把政府的職能用法律的形式固定下來。實(shí)踐中，與經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)職能有關(guān)的有國(guó)家適度干預(yù)原則、合理競(jìng)爭(zhēng)原則等；與市場(chǎng)監(jiān)管職能有關(guān)的如防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn)原則、分業(yè)經(jīng)營(yíng)原則、政府統(tǒng)一監(jiān)管和行業(yè)自律管理與審計(jì)監(jiān)督相結(jié)合原則等；與社會(huì)管理職能有關(guān)的有保障人權(quán)原則、依法行政原則、合理行政原則等；與公共服務(wù)職能有關(guān)的有高效便民原則、公開公正原則、程序正當(dāng)原則等。由此可見，每一項(xiàng)政府職能的背后都有一個(gè)或多個(gè)具體法律原則作為其正當(dāng)性依據(jù)，就是說政府的職能是法律原則的具體表達(dá)。

（二）法律原則是評(píng)價(jià)政府職能轉(zhuǎn)變效果的標(biāo)準(zhǔn)

政府的職能最終表現(xiàn)為一定的政策或行為，這種政策或行為不僅會(huì)影響到政府自身的運(yùn)作，而且會(huì)影響到其管理對(duì)象或服務(wù)對(duì)象。[22]因此，評(píng)判政府職能轉(zhuǎn)變后的實(shí)際效果必須有一套合理的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，目前有內(nèi)部檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和外部檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)之分。前者是政府部門的自我考核；后者是政府在行使職權(quán)時(shí)產(chǎn)生的社會(huì)效果和法律效果，即社會(huì)評(píng)價(jià)和法律監(jiān)督。無論是內(nèi)部檢驗(yàn)還是外部檢驗(yàn)，二者在法律上存在共同的判斷基礎(chǔ)——法律原則。因此，轉(zhuǎn)變政府職能的改革是否符合相應(yīng)的法律原則，是評(píng)價(jià)政府職能轉(zhuǎn)變成效高低的一個(gè)重要指標(biāo)。以地方政府設(shè)置的政務(wù)大廳為例，在對(duì)其運(yùn)作效果評(píng)估時(shí)可引入具體的法律原則作評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。比如《行政許可法》第5條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則”；第6條規(guī)定：“實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)”，等等，由此對(duì)地方政務(wù)大廳的運(yùn)行效果做出直觀的法律評(píng)價(jià)。

五、法律原則介入政府職能轉(zhuǎn)變的步驟構(gòu)想

法律原則的變動(dòng)與政府職能的轉(zhuǎn)變存在聯(lián)動(dòng)關(guān)系，有時(shí)還有因果關(guān)系。以法律原則作為價(jià)值和法律的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以檢驗(yàn)或評(píng)價(jià)政府職能轉(zhuǎn)變的效果。因此，若在政府職能轉(zhuǎn)變過程中引入法律原則的能動(dòng)作用，不僅能清晰地認(rèn)識(shí)政府職能內(nèi)涵與外延，還能厘清轉(zhuǎn)變政府職能的法律邏輯，這是審視政府職能轉(zhuǎn)變的另一個(gè)視角。

以建設(shè)“服務(wù)型”政府為例。法律原則介入政府職能轉(zhuǎn)變的具體構(gòu)想，就是“用模型化的理論去解釋事實(shí)，從解釋事物成因的理論或因素中概括出若干變量，最后通過分析變量或改變變量達(dá)到對(duì)核心問題的解釋或證成?！盵23]對(duì)于政府職能的轉(zhuǎn)變，通過何種途徑展開是核心問題，法律原則就是影響該核心問題的關(guān)鍵變量。具體而言，法律原則介入政府職能轉(zhuǎn)變有以下四個(gè)步驟：

第一步：確定政府職能轉(zhuǎn)變的目標(biāo)。從“管理型”政府到“服務(wù)型”政府轉(zhuǎn)變。

第二步：根據(jù)已確定的目標(biāo)，檢索可能涉及的具體法律原則，例如“高效便民原則”。

第三步：依照法律原則設(shè)計(jì)具體的制度規(guī)范，體現(xiàn)政府職能。如依據(jù)高效便民原則創(chuàng)設(shè)的《行政許可法》第6條之規(guī)定：“實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)?！币来藶榉梢罁?jù)，地方政府設(shè)立政務(wù)大廳，在辦理行政許可時(shí)根據(jù)相對(duì)人申請(qǐng)的事項(xiàng)，“統(tǒng)一受理、集中辦理”，以此來提高政府機(jī)構(gòu)的辦事效率，提供便捷的服務(wù)。

第四步：對(duì)政府職能轉(zhuǎn)變的效果作出評(píng)價(jià)，也就是衡量政府職能與法律原則的契合度。雖然對(duì)“服務(wù)型”政府的全面評(píng)估要作宏觀的、綜合的考察，并且需要一套系統(tǒng)的指標(biāo)為參照，但對(duì)“服務(wù)型”政府中的某一具體事項(xiàng)的檢驗(yàn)可以從微觀的層面作出評(píng)判。例如對(duì)第三步“政務(wù)大廳”作評(píng)價(jià)時(shí)，可依照上圖“原職能—法律原則—新職能”的關(guān)系作為法律評(píng)價(jià)的邏輯，這其中法律的實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)就是檢驗(yàn)政務(wù)大廳是否符合第二步“高效便民原則”。因此，應(yīng)當(dāng)圍繞高效便民原則設(shè)計(jì)相關(guān)的評(píng)價(jià)指標(biāo)，比如（1）政務(wù)大廳的地址是否便利；（2）行政許可的處理周期是否漫長(zhǎng)；（3）申請(qǐng)?jiān)S可時(shí)要交的材料是否繁雜；（4）申請(qǐng)行政許可的程序是否簡(jiǎn)化；（5）申請(qǐng)的具體程序是否能讓相對(duì)人清楚。以上五個(gè)指標(biāo)雖然只是綜合評(píng)價(jià)體系的一部分，但可以確定的是，這些指標(biāo)都是對(duì)政務(wù)大廳的工作活動(dòng)是否符合高效便民原則的法律評(píng)判，其實(shí)質(zhì)就是判斷政府職能轉(zhuǎn)變的效果是否符合具體的法律原則。

綜上所述，法律原則介入政府職能轉(zhuǎn)變是法律對(duì)政府行為的客觀評(píng)價(jià)，具體的法律原則可以政府推動(dòng)政府職能的轉(zhuǎn)變。與以往從行政管理的角度看政府職能轉(zhuǎn)變不同的是，法律原則考量政府職能轉(zhuǎn)變是以法治精神為基本出發(fā)點(diǎn)，把法律原則看作是引導(dǎo)轉(zhuǎn)變政府職能的一個(gè)重要變量，通過檢索具體法律原則并對(duì)它們作出一定的調(diào)整或改變，最終起到改革政府職能的作用。正如鐵道部政企分開的改革，即可視為改變了原鐵道部適用的公法基本原則轉(zhuǎn)而適用民商事等私法原則，繼而完成了對(duì)原鐵道部職能的轉(zhuǎn)變。總之，法律原則介入政府職能轉(zhuǎn)變不僅有其存在的法理基礎(chǔ)，也可得到邏輯上的證成。當(dāng)然，用法律原則推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變并非唯一且完全有效的改革途徑，但這一思路對(duì)厘清當(dāng)前政府職能改革過程中面臨的復(fù)雜社會(huì)關(guān)系，以及未來制度的設(shè)計(jì)，定會(huì)有所啟發(fā)。

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The Function of Legal Principle in the Transition of Government’s Functions

LUO Wei-peng

（School of Law,Sichuan University,Chengdu,Sichuan 610225）

Legal principle embodies the spirit of legislation.It can guide the application,explanation and the legislative and judicial act of the law.In addition,legal principles are also conducive in guiding the behaviors of the government and the transition of the government'sfunctions.Atpresent,the reform ofthe governments'functionaltransformation isconfronted with conundrum.The relationships between pertinent parties are complex and the institutional guarantee is lacking.At the same time,the reform of administrativesystem exhibitsmanyproblems.Thus,itispossible to introduce the legalprinciple intogovernments'functional transformation.Such an introduction is based on the legal principle,legal institutions,state power and functions of the government.Through the analysis it is found that legal principles can guide the direction of the government's functional transition in some degree and give a new leash of life to it.Legal principle is the legal expression of the governments'functions,and it helps to appraise the result of the functional transition.

transition of the government‘s functions； legal principle； guide； promote； appraise

DF 3

A

1001-4225（2014）03-0079-06

2013-05-10

羅維鵬（1990-），男，甘肅蘭州人，四川大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

（責(zé)任編輯：汪小珍）