法院能否直接受理不服土地登記發(fā)證引發(fā)的土地權(quán)屬糾紛

李娜

摘 要：法院能否直接受理不服土地登記發(fā)證引發(fā)的土地權(quán)屬糾紛，本文從判定土地登記行為的性質(zhì)角度入手對(duì)土地登記行為是行政確權(quán)還是行政許可進(jìn)行了分析，并且結(jié)合了許多由國(guó)家機(jī)關(guān)作出的公告和批復(fù)，得出了傾向于法院可以直接受理行政相對(duì)人不服土地登記發(fā)證從而引發(fā)的土地權(quán)屬糾紛，而不必采用行政復(fù)議前置程序的結(jié)論。

關(guān)鍵字：土地登記；土地確權(quán)；土地權(quán)屬糾紛

如果土地登記機(jī)關(guān)針對(duì)一塊土地已經(jīng)進(jìn)行完了土地登記，那么按照我國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定，這部分土地的權(quán)屬就已經(jīng)明確了。如果有行政相對(duì)人對(duì)該土地的權(quán)屬狀態(tài)有不同的意見(jiàn)，比方說(shuō)認(rèn)為該部分土地的權(quán)屬應(yīng)該歸自己，而不應(yīng)是像土地登記機(jī)關(guān)登記造冊(cè)的那樣歸屬另一個(gè)人或者另一個(gè)單位等（簡(jiǎn)單稱之為另一方主體）。這樣兩方主體就對(duì)這塊土地的權(quán)屬產(chǎn)生了分歧，從而這兩方主體之間就引發(fā)了糾紛，這檔糾紛圍繞的是土地的權(quán)利究竟是歸屬于哪一方的問(wèn)題。

假設(shè)說(shuō)土地登記機(jī)關(guān)的登記行為確有錯(cuò)誤，而且相當(dāng)明顯，那么根據(jù)法律規(guī)定，需異議人攜帶有利的證明文件，到登記機(jī)關(guān)去進(jìn)行申請(qǐng)變更錯(cuò)誤的土地登記。只要這些證明材料可以很明顯很直接的證明土地的權(quán)利歸屬是自己的，而不是當(dāng)下土地登記機(jī)關(guān)所登記的權(quán)利所有人的，那么土地登記機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)審查證實(shí)之后，就可以立即變更土地登記，將之前的錯(cuò)誤的土地登記更正過(guò)來(lái)，將土地的權(quán)利歸屬更正到正確的權(quán)利人名下。

當(dāng)然這項(xiàng)土地變更很可能只是很簡(jiǎn)單的表面的變更。之所以這么說(shuō)，是由于登記人員有可能是因?yàn)榇中幕蛘呤韬龆斐傻暮鼙砻娴臄?shù)字、位置記載錯(cuò)誤，或者是權(quán)利人人名的記載紕漏。除此之外并不牽扯其他更為深層次的問(wèn)題。所以說(shuō)這種變更登記的復(fù)雜程度比較低，進(jìn)行一些簡(jiǎn)單的校對(duì)工作，就有可能完全解決問(wèn)題，不會(huì)引發(fā)到糾紛兩方主體為拼搶土地爭(zhēng)得你死我活，也不會(huì)讓土地登記機(jī)關(guān)因?yàn)榘讣膹?fù)雜和調(diào)查的困難而絞盡腦汁和焦頭爛額。

但是還有一些土地變更登記的難度就不像上面那一種所說(shuō)的那么容易了，相比之下是非常困難的，有的甚至可以說(shuō)是相當(dāng)困難。

對(duì)土地登記機(jī)關(guān)的土地登記結(jié)果有異議的行政相對(duì)人一方，認(rèn)為該部分土地權(quán)利應(yīng)歸自己，決定采取行政程序，對(duì)土地登記機(jī)關(guān)的登記行為不服，認(rèn)為由于土地登記機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤登記，侵犯了自己的權(quán)利，給自己帶來(lái)了不利后果，于是乎打算向法院提起行政訴訟，或者向行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議。

如果這位行政相對(duì)人選擇向法院提起行政訴訟，作為法院的工作人員就會(huì)面臨非常頭疼的問(wèn)題。法院對(duì)這起案件是受理還是不予受理？有人會(huì)提出，法院自然要受理，否則還為什么要設(shè)立行政訴訟制度，而有人也提出法院不能受理，因?yàn)檫@其中牽扯到行政復(fù)議前置程序。究竟這兩種觀點(diǎn)誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)，為什么會(huì)產(chǎn)生兩種截然相反的論調(diào)，需要細(xì)細(xì)來(lái)分析和論證。

我國(guó)《行政復(fù)議法》第三十條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議；對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。根據(jù)國(guó)務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征收土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決。學(xué)理上稱之為行政復(fù)議前置，對(duì)以上糾紛，法律規(guī)定必須要先經(jīng)過(guò)行政復(fù)議程序，如果行政相對(duì)人對(duì)行政復(fù)議的結(jié)果仍然不服的話，才能再次提起行政訴訟，由司法途徑來(lái)最終解決。

對(duì)于什么叫做“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的……”這里所指的具體行政行為究竟指哪些行為，在此處表述的非常不具體，這不僅是語(yǔ)言字詞上的模糊，而且想表達(dá)的意思也是比較難把握的。但是也許能從下面這則公告中得到些啟示。

山西省高級(jí)人民法院：

你院《關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問(wèn)題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為，侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對(duì)涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強(qiáng)制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定。1

這則批復(fù)將之前所說(shuō)的行政機(jī)關(guān)的具體行政行為做了一定的明晰，使用的是“確認(rèn)”字眼。“行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為”。在此，就可以明確，對(duì)于包括土地在內(nèi)的自然資源，如果它們的所有權(quán)或者使用權(quán)經(jīng)過(guò)了行政機(jī)關(guān)的確權(quán)行為，而引發(fā)了行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的確權(quán)行為不服，想要直接提起行政訴訟，是絕對(duì)不行的，必須要先經(jīng)過(guò)行政復(fù)議的先行程序。

將《行政復(fù)議法》第三十條規(guī)定和03年關(guān)于對(duì)它的批復(fù)結(jié)合起來(lái)，專門(mén)放在土地資源之中來(lái)研究，即可得出，如果認(rèn)定土地登記機(jī)關(guān)的土地登記行為就是土地確權(quán)，那么自然要采取行政復(fù)議前置的程序，相反的，如果認(rèn)定土地登記機(jī)關(guān)的土地登記行為不是土地確權(quán)，那么自然也就用不著必須先進(jìn)行行政復(fù)議，而是可以直接向法院提起行政訴訟。也就是說(shuō)，問(wèn)題的焦點(diǎn)是要判定土地登記機(jī)關(guān)的土地登記行為在性質(zhì)上是否為土地確權(quán)。

1 土地登記行為的性質(zhì)分析——行政確權(quán)與行政許可

最高人民法院行政審判庭認(rèn)為土地登記機(jī)關(guān)的登記行為被認(rèn)定為是行政許可的性質(zhì)，而不是進(jìn)行的土地確權(quán)。2這樣一來(lái)，行政相對(duì)人對(duì)土地登記機(jī)關(guān)的土地登記行為不服可以直接向法院提起行政訴訟，完全不需要先經(jīng)過(guò)行政復(fù)議的途徑。然而問(wèn)題并沒(méi)有這么簡(jiǎn)單，國(guó)務(wù)院法制辦公室對(duì)土地登記行為的性質(zhì)執(zhí)另一種觀點(diǎn)，認(rèn)為土地登記不是行政許可。3對(duì)比可知國(guó)務(wù)院法制辦和最高人民法院兩家對(duì)土地登記行為的性質(zhì)認(rèn)定有完全相反的觀點(diǎn)，并且都以明文規(guī)定的形式下發(fā)并執(zhí)行。

當(dāng)法院收到一起關(guān)于行政相對(duì)人不服土地登記機(jī)關(guān)的登記行為而提起的行政訴訟案件時(shí)，在這起案件沒(méi)有經(jīng)過(guò)行政復(fù)議程序的情況下，法院對(duì)它能不能進(jìn)行受理，則是難以決斷的。當(dāng)下對(duì)待這種情況，法院的做法也是非?；靵y的。所以，曾經(jīng)也有一些法官和專家，連同學(xué)者們?cè)谝黄鹩懻撨^(guò)這個(gè)問(wèn)題，希望能夠有效的解決它，可是沒(méi)有得出什么結(jié)果。再退一步，即使這種情況得不到解決，法官們也希望能夠從法理上有些論證，能夠運(yùn)用到裁判中，來(lái)作為裁判結(jié)果的說(shuō)理和論證，但是討論結(jié)果都不如人意。

有學(xué)者就旗幟鮮明的闡釋頒發(fā)土地使用證的行為是行政許可，而不是行政確權(quán)，具體的理由如下1：

首先，行政許可作為一種行政管理制度，是行政機(jī)關(guān)在管理經(jīng)濟(jì)事務(wù)和社會(huì)事務(wù)中的一種事先控制手段，通常稱它為“行政審批”。審批的形式多種多樣，通過(guò)審批，有的得到一個(gè)許可證，有的得到一本執(zhí)照，有的蓋上印章或貼上許可標(biāo)記。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政許可法》第十二條第二項(xiàng)的規(guī)定，有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)，可以設(shè)定行政許可。

其次，《最高人民法院關(guān)于適用<行政復(fù)議法>第三十條第一款有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》（法釋[2003]5號(hào)）中的“確認(rèn)”指對(duì)雙方爭(zhēng)議的權(quán)屬進(jìn)行審查，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的行政裁決行為，具有權(quán)源爭(zhēng)議性。行政裁決與行政許可兩者最主要的區(qū)別是：行政裁決是在發(fā)生爭(zhēng)議的情況下，對(duì)特定的法律事實(shí)、法律地位和法律關(guān)系進(jìn)行的確定，即是對(duì)行政相對(duì)人雙方爭(zhēng)議的權(quán)屬等進(jìn)行確權(quán)或確認(rèn)。而行政許可則是準(zhǔn)許行政相對(duì)人從事某種特定的活動(dòng)，即獲得過(guò)去沒(méi)有的權(quán)利，是權(quán)利的賦予，即是對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)進(jìn)行審查、頒發(fā)準(zhǔn)許證件的許可行為，它不一定是發(fā)生在雙方爭(zhēng)議的情況下，不具有權(quán)源爭(zhēng)議性。經(jīng)由初始登記所取得的土地使用證件，是基于行政相對(duì)人的申請(qǐng)而給予的一種許可行為，而不是對(duì)原告與第三人雙方權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議后作出的確權(quán)決定，因此不屬于行政裁決范疇。

這里是將土地頒證的性質(zhì)等同于蓋印章和許可標(biāo)記，認(rèn)為土地證就是一項(xiàng)許可證。土地頒證的目的是屬于對(duì)有限自然資源的開(kāi)發(fā)利用和公共資源配置的市場(chǎng)準(zhǔn)入，頒發(fā)了土地證就表明對(duì)行政相對(duì)人賦予了特定的權(quán)利，例如給行政相對(duì)人頒發(fā)了土地使用權(quán)證就表明賦予了其土地使用權(quán)。行政相對(duì)人申請(qǐng)土地使用權(quán)證，也正是行政機(jī)關(guān)在管理土地資源事務(wù)中的一項(xiàng)事先控制手段，正是一項(xiàng)行政審批。所以，從這個(gè)角度來(lái)闡釋的話，土地頒證行為的確是屬于行政許可性質(zhì)。

這種觀點(diǎn)認(rèn)為行政裁決和行政許可最大的差別在于，行政裁決是先有糾紛后有裁決，而行政許可與之前是否有糾紛沒(méi)有必然的聯(lián)系。這里作者將其界定為“權(quán)源爭(zhēng)議性”，即這種權(quán)利的獲得在之前有沒(méi)有爭(zhēng)議，這種概括很形象，并且確實(shí)是抓住了問(wèn)題的要害。土地使用權(quán)證的取得是基于行政相對(duì)人的申請(qǐng)而給予的一種權(quán)利，絕非是基于兩方不同的行政相對(duì)人發(fā)生了權(quán)屬糾紛之后，行政機(jī)關(guān)所作出的一項(xiàng)對(duì)民事糾紛的解決結(jié)果。這樣分析來(lái)，土地頒證行為的的確確是行政許可。但是這種論調(diào)在某些地方也是值得商榷的，例如說(shuō)作者將行政裁決與行政確權(quán)作為一個(gè)陣營(yíng)來(lái)對(duì)陣行政許可，他并沒(méi)有細(xì)細(xì)分析行政裁決和行政確權(quán)的聯(lián)系與區(qū)分，而是將兩者進(jìn)行了等同。如果行政裁決等同于行政確權(quán)這個(gè)觀點(diǎn)站不住腳，那么因?yàn)橥恋仡C證不是行政裁決，從而得出土地頒證行為也不是行政確權(quán)的結(jié)論恐怕也就很難得到支撐了。

先來(lái)看看行政確權(quán)和行政裁決究竟有什么關(guān)系。

行政確權(quán)和行政裁決之間是相互聯(lián)系的，首先，行政確權(quán)是前提。沒(méi)有行政確權(quán)就不能進(jìn)行行政法律試用活動(dòng)，也就無(wú)法進(jìn)行行政裁決，因此說(shuō)，行政確權(quán)是行政裁決的依據(jù)。但是，當(dāng)財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生了爭(zhēng)議的時(shí)候，行政確權(quán)有時(shí)又會(huì)通過(guò)行政裁決來(lái)表現(xiàn)。

但行政確權(quán)和行政裁決的區(qū)別也是很明顯的，主要表現(xiàn)在：其一，對(duì)象不同。行政確權(quán)的對(duì)象可以是合法行為或事實(shí)，也可以是違法行為和事實(shí)；可以是有爭(zhēng)議的事項(xiàng)，也可以是沒(méi)有爭(zhēng)議的事項(xiàng)。行政裁決的對(duì)象必須是相對(duì)方提起的有爭(zhēng)議的事實(shí)。其二，內(nèi)容不同。行政確權(quán)的內(nèi)容是確認(rèn)法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)，行政裁決的內(nèi)容是解決當(dāng)事人的爭(zhēng)議。其三，法律效果不同。行政確權(quán)不創(chuàng)設(shè)或剝奪權(quán)利，不增加或減免義務(wù)，對(duì)當(dāng)事人雙方不直接產(chǎn)生約束力和強(qiáng)制執(zhí)行力；行政裁決可以直接涉及甚至是設(shè)定、增減、免除當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人必須接受和履行行政裁決的內(nèi)容，否則會(huì)產(chǎn)生行政強(qiáng)制的法律后果。

所以說(shuō)上述論斷的作者通過(guò)闡釋土地頒證不是對(duì)爭(zhēng)議作出的行政裁決，因此它不是行政確權(quán)缺乏理論的依據(jù)，不能使讀者信服。

那么有沒(méi)有學(xué)者闡述頒發(fā)土地使用證的行為是行政確權(quán)，不是行政許可呢？當(dāng)然有。依據(jù)《土地管理法》第十一條和《農(nóng)村土地承包法》第二十三條得出土地權(quán)屬確認(rèn)是由人民政府登記造冊(cè)、審核權(quán)屬，核發(fā)所有權(quán)、使用權(quán)證書(shū)，確認(rèn)所有權(quán)或使用權(quán)的行為。此處，行政確權(quán)的表現(xiàn)形式就是人民政府頒發(fā)土地所有權(quán)證、使用權(quán)證書(shū)的行為。它是對(duì)行政相對(duì)人既有權(quán)利的確認(rèn)。因此得出，頒發(fā)土地使用證的行為應(yīng)為行政確權(quán)，而非行政許可2。

首先來(lái)看《土地管理法》第十一條的規(guī)定：

第十一條 農(nóng)民集體所有的土地，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書(shū)，確認(rèn)所有權(quán)。

農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書(shū)，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。

單位和個(gè)人依法使用的國(guó)有土地，由縣級(jí)以上人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書(shū)，確認(rèn)使用權(quán)；其中，中央國(guó)家機(jī)關(guān)使用的國(guó)有土地的具體登記發(fā)證機(jī)關(guān)，由國(guó)務(wù)院確定。

確認(rèn)林地、草原的所有權(quán)或者使用權(quán)，確認(rèn)水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)，分別依照《中華人民共和國(guó)森林法》、《中華人民共和國(guó)草原法》和《中華人民共和國(guó)漁業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定辦理。

本條的前三項(xiàng)通通都使用了“確認(rèn)XX權(quán)”的字樣，并且這里面所展現(xiàn)的意思是將土地的登記造冊(cè)、核發(fā)證書(shū)和確認(rèn)權(quán)屬作為一個(gè)統(tǒng)一的整體來(lái)看待的，給人的感覺(jué)正是登記造冊(cè)和核發(fā)證書(shū)就是確認(rèn)土地權(quán)屬，即行政確權(quán)。這里根本就沒(méi)體現(xiàn)出兩方不同行政相對(duì)人產(chǎn)生糾紛的情況，也沒(méi)有任何先有糾紛后有裁決的意思。

《農(nóng)村土地承包法》第二十三條規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證或者林權(quán)證等證書(shū)，并登記造冊(cè)，確認(rèn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。 頒發(fā)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證或者林權(quán)證等證書(shū)，除按規(guī)定收取證書(shū)工本費(fèi)外，不得收取其他費(fèi)用。該條款所隱含的思維方式跟《土地管理法》第十一條的如出一轍，并無(wú)二異。都認(rèn)為土地登記造冊(cè)就是土地確權(quán)。

行政確權(quán)和行政許可的概念和性質(zhì)的劃分明細(xì)歷來(lái)都引發(fā)著激烈的爭(zhēng)論，最典型的就是結(jié)婚登記。許多教科書(shū)上都專門(mén)將之作為一道思考題來(lái)引發(fā)讀者的思考，試圖探明答案。很多人都認(rèn)為結(jié)婚登記既有行政許可的性質(zhì)也有行政確權(quán)的性質(zhì)。這是因?yàn)?，行政許可行為與行政確權(quán)行為往往是緊密聯(lián)系的。

行政許可與行政確權(quán)常常是同一行政行為的兩個(gè)步驟，常常是行政確權(quán)在前，行政許可在后，行政確權(quán)是行政許可的前提，行政許可是行政確權(quán)的結(jié)果。 例如司法機(jī)關(guān)先發(fā)給申請(qǐng)人律師資格證，就是對(duì)申請(qǐng)人資格的一種認(rèn)可，后來(lái)又發(fā)給他律師執(zhí)照，就是允許他從事律師業(yè)務(wù)。另外，行政確認(rèn)和行政許可有時(shí)是一個(gè)行為的兩個(gè)方面，例如工商機(jī)關(guān)頒發(fā)企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，就是對(duì)這個(gè)企業(yè)主體資格的確認(rèn)，并且也是對(duì)這個(gè)企業(yè)今后的經(jīng)營(yíng)行為的許可。

但是行政確權(quán)和行政許可也是有區(qū)別的。一是行為對(duì)象不同。行政確權(quán)是指對(duì)行政相對(duì)人既有法律地位和權(quán)利義務(wù)的確定和認(rèn)可，主要是指身份、能力和事實(shí)的確認(rèn)；行政許可的行為對(duì)象則是許可行政相對(duì)人獲得為某種行為的權(quán)利或資格，主要是作為性行為的認(rèn)可。二是行為的法律效果不同。行政確權(quán)則是對(duì)既有的身份、能力、事實(shí)的確定和認(rèn)可，其法律效果具有前溯性，而對(duì)今后僅是一種預(yù)決作用；行政許可是準(zhǔn)許行政相對(duì)人今后可以為某種（對(duì)一般人禁止的）行為，其法律效果具有后及的性質(zhì)，不具有前溯性3。

對(duì)于結(jié)婚登記來(lái)說(shuō)，結(jié)婚登記是先要對(duì)登記申請(qǐng)人的結(jié)婚資格進(jìn)行審查，看其是否符合結(jié)婚的法定條件；經(jīng)審查認(rèn)為符合結(jié)婚條例的則發(fā)給結(jié)婚證。它既是對(duì)男女雙方身份、能力和事實(shí)的一種確認(rèn)，并對(duì)兩個(gè)人今后的夫妻關(guān)系起到一種預(yù)決作用，因此結(jié)婚登記是一種行政確權(quán)；并且男女雙方進(jìn)行了結(jié)婚登記之后，也是對(duì)二人今后進(jìn)行合法的婚姻生活的一種許可。所以，結(jié)婚登記是具有行政確權(quán)和行政許可雙重性質(zhì)的行政行為。

那么對(duì)于土地登記機(jī)關(guān)的土地登記行為有沒(méi)有可能也是同時(shí)具備行政確權(quán)和行政許可的雙重性質(zhì)，而并不是一定要非此即彼的要么是行政確權(quán)要么是行政許可呢？

例如一個(gè)企業(yè)申請(qǐng)對(duì)一塊土地的土地使用權(quán)，經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)的審批之后，給這個(gè)企業(yè)進(jìn)行了土地使用權(quán)的登記，并且給其頒發(fā)了土地使用證。這里首先很明確的是對(duì)這個(gè)企業(yè)頒發(fā)了土地使用證，是允許其在這塊土地上從事一些相關(guān)的業(yè)務(wù)，是對(duì)其從事某項(xiàng)特定事務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入，是一種事先的許可，因此，對(duì)企業(yè)申請(qǐng)土地使用權(quán)獲批后的土地登記，是一項(xiàng)行政許可。

例如農(nóng)村宅基地的登記造冊(cè)。村民的房屋已經(jīng)存在，村民在自家房屋內(nèi)也長(zhǎng)年累月的生活著，他們對(duì)自家的院落自然是享有使用權(quán)的，并且還可能種植一些蔬菜和果樹(shù)，還可能圈養(yǎng)一些家禽和牲畜，這樣一種生活方式已經(jīng)延續(xù)了多年，已經(jīng)形成了很固定的關(guān)系，在法律層面上講，就是既有的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)。這些內(nèi)容并不因?yàn)橛袥](méi)有對(duì)這些村民進(jìn)行土地登記造冊(cè)而有什么變化和不同。并不是進(jìn)行了土地登記之后他們才享有這些權(quán)利和法律地位，不是說(shuō)沒(méi)有進(jìn)行過(guò)土地登記他們就沒(méi)有這些權(quán)利或者這些權(quán)利就得不到應(yīng)有的法律保障。因此，土地登記造冊(cè)對(duì)他們的生活并沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)的影響。土地登記機(jī)關(guān)的土地登記行為只是對(duì)村民既有的法律地位和法律關(guān)系還有法律事實(shí)進(jìn)行的確定和認(rèn)可，或者說(shuō)是記錄而已，這項(xiàng)登記行為是具有前溯性的。因此，對(duì)農(nóng)村宅基地的登記造冊(cè)是一項(xiàng)行政確權(quán)。

土地登記機(jī)關(guān)的登記行為并不能一概而論說(shuō)就是行政確權(quán)或者就是行政許可?？梢哉f(shuō)農(nóng)村宅基地的登記造冊(cè)有很明顯的土地確權(quán)的性質(zhì)，但是能不能說(shuō)它就沒(méi)有行政許可的性質(zhì)呢？還有，如果說(shuō)給企業(yè)頒發(fā)了土地使用權(quán)證是行政許可，能不能說(shuō)他就沒(méi)有行政確權(quán)的性質(zhì)呢？如果說(shuō)結(jié)婚登記都可以形成兩種性質(zhì)的理論論證，那么企業(yè)的土地使用權(quán)登記是不是也可以有行政確權(quán)和行政許可兩種性質(zhì)的討論。

這也就可以解釋為什么法院系統(tǒng)內(nèi)部在面對(duì)土地登記的案子會(huì)形成兩派觀點(diǎn)，為什么法官在辦案時(shí)會(huì)頭疼了。當(dāng)然，探討了這么多，最終的目的是要解決法官接到行政相對(duì)人不服土地登記機(jī)關(guān)的土地登記行為提起的行政訴訟案件時(shí)，是不是可以受理，是不是必須要讓行政相對(duì)人先申請(qǐng)行政復(fù)議的問(wèn)題。但是，如果想從行政確權(quán)和行政許可入手來(lái)研究，似乎還得不出要不要復(fù)議前置的一個(gè)最終確定的結(jié)果。

2 土地管理部門(mén)的觀點(diǎn)

國(guó)土資源部辦公廳認(rèn)為直接提起行政訴訟。國(guó)務(wù)院法制辦認(rèn)為土地登記不是行政許可，得出的結(jié)論則是需要行政復(fù)議前置后才能進(jìn)行行政訴訟。國(guó)家土地管理局和國(guó)土資源辦公廳并沒(méi)有從土地登記行為的性質(zhì)入手，而是避開(kāi)了關(guān)于行政確認(rèn)和行政許可的爭(zhēng)論，直接給出了一個(gè)解決土地登記發(fā)證糾紛的路徑。在國(guó)家土地管理局和國(guó)土資源辦公廳針對(duì)相關(guān)問(wèn)題所做的《批復(fù)》和《復(fù)函》中都明確指出，如果利害關(guān)系人對(duì)土地登記結(jié)果有異議的，可以直接向法院提起行政訴訟，根本沒(méi)有提及有關(guān)行政復(fù)議前置的情形。1這與最高人民法院的觀點(diǎn)可以說(shuō)是一致的。（最高人民法院認(rèn)為土地登記行為是行政許可性質(zhì)，不是行政確權(quán)性質(zhì)，結(jié)論是想論證針對(duì)土地登記行為不用行政復(fù)議前置，而是可以直接進(jìn)行行政訴訟。）

參考文獻(xiàn)

1、對(duì)浙江省土地管理局關(guān)于土地登記中有關(guān)問(wèn)題的請(qǐng)示的批復(fù)（國(guó)土批（1997）87號(hào)）

2、關(guān)于土地登記發(fā)證后提出的爭(zhēng)議能否按權(quán)屬爭(zhēng)議處理問(wèn)題的復(fù)函（國(guó)土資廳函[2007]60號(hào)）

3、最高人民法院關(guān)于適用<行政復(fù)議法>第三十條第一款有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》（法釋[2003]5號(hào)）

4、最高人民法院行政審判庭關(guān)于行政機(jī)關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證的行為是否屬于確認(rèn)行政行為問(wèn)題的答復(fù)》（[2005]行他字第4號(hào)）

5、王周戶、王麟、安子明、李大勇編著：《行政法》，法律出版社2007年版，第254/255頁(yè)。

6、褚玉龍、張素梅：《頒發(fā)土地使用證是行政確權(quán)不是行政許可》，《中國(guó)土地》，2006年第9期。

7、《王子明：論不服土地使用證的解決途徑》，來(lái)源：焦作政府法制網(wǎng)，2010-08-19，http：//www.hnfzw.gov.cn/news/20108/2010819154432429.shtml。