如何規(guī)制格式合同的良性發(fā)展

摘 要：格式合同作為適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展需求出現(xiàn)的產(chǎn)物，很長(zhǎng)時(shí)間以來，極大地便捷了民事交易主體的交易行為，提高了交易效率。但是，格式合同在追求效率價(jià)值的同時(shí)，在一定程度上不可避免地會(huì)偏離契約自由、實(shí)質(zhì)正義等法律精神。自由、公平、效率和正義都是民事交易活動(dòng)中極為重要的價(jià)值追求，我們應(yīng)該更好地平衡各種價(jià)值在格式合同發(fā)展中的作用、規(guī)制格式合同愈加良性的發(fā)展，本文擬從格式合同發(fā)展過程中出現(xiàn)的一些問題出發(fā)，嘗試探討完善策略。

關(guān)鍵字：格式合同；格式條款；效率；公平

格式合同（或格式條款）在現(xiàn)實(shí)生活中，確實(shí)出現(xiàn)了一些影響契約自由、顯失公平的情況。一般而言，格式條款當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)地位以及締約能力上存在著比較大的差距，因而，處于經(jīng)濟(jì)地位高以及締約交涉能力較強(qiáng)的一方當(dāng)事人就有可能依其自身優(yōu)勢(shì)，用格式條款的方式對(duì)合同雙方給付做出不平等的規(guī)定。于是，我們就習(xí)慣了將眼光著眼在對(duì)格式合同（或格式條款）如何妨礙意思自治原則的實(shí)現(xiàn)、提供方如何利用格式合同（或格式條款）給非提供方帶來不公等方面，卻極易否定它們本身是作為一種適應(yīng)民事交易發(fā)展快節(jié)奏而出現(xiàn)的一種善的事物。

在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，社會(huì)分工更加細(xì)化，知識(shí)技能的專業(yè)性發(fā)展趨勢(shì)突出，但是作為民事交往主體的個(gè)人知識(shí)確實(shí)有限，于是可以由專業(yè)知識(shí)技能方面處于優(yōu)勢(shì)的一方擬訂合同。也同樣是為了滿足交易迅速性、便捷性的要求，便出現(xiàn)了格式合同。此外，公用型企業(yè)的大量出現(xiàn)和產(chǎn)品服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化也為格式合同的廣泛盛行提供了可能性。誠然，格式合同在其發(fā)展適用過程中也出現(xiàn)了諸多問題，對(duì)比較突出的問題進(jìn)行梳理并提出相關(guān)的完善對(duì)策，對(duì)規(guī)范它們的發(fā)展具有重要的意義。

1 格式合同（或格式條款）在實(shí)踐發(fā)展中面臨的問題

1.1 在如何認(rèn)定格式合同（或格式條款）方面所存在的問題

在我國(guó)的民事司法理論和實(shí)踐中，一般認(rèn)為格式合同（或格式條款）必須是當(dāng)事人一方未與對(duì)方協(xié)商、預(yù)先制定、可以多次反復(fù)使用的。因而，在界定格式合同（或格式條款）時(shí)，我們總是習(xí)慣性地將是否由單方擬定、是否預(yù)先制定、是否可以反復(fù)使用作為了認(rèn)定格式合同（或格式條款）的三個(gè)必要性要素。但是，格式合同（或格式條款）所顯現(xiàn)出來的一些特征并不影響它本身是否實(shí)際存在并發(fā)揮應(yīng)有的作用。誠然，未與對(duì)方協(xié)商確實(shí)是偏離了合同本身應(yīng)有的雙方平等協(xié)商的要義，這是格式合同（或格式條款）最為明顯和本質(zhì)的特征，然而通過是否事先擬定、是否可以重復(fù)使用來認(rèn)定是否為格式合同（或格式條款）似乎不符合科學(xué)性和合理性。那我們?cè)撊绾螐拿袷滤痉▽?shí)踐出發(fā)，明了格式合同（或格式條款）的本質(zhì)性特征以及如何更為有效地認(rèn)定格式合同呢？

1.2 格式條款與免責(zé)條款的區(qū)分問題

另外，民事司法實(shí)踐中出現(xiàn)了將格式條款等同于免責(zé)條款的現(xiàn)象，二者是否可以混為一談？同時(shí)，在什么情況下的免責(zé)條款才是無效的格式條款，又應(yīng)該如何劃清二者之間的明確界限呢？事實(shí)上，我國(guó)《合同法》法條的規(guī)定自身就存在問題，例如，第三十九條規(guī)定了提供方提請(qǐng)注意和說明免除與限制責(zé)任的義務(wù)，但是第四十條卻無條件地認(rèn)定這些條款是一概無效的，這就使得第三十九條的義務(wù)毫無意義。由于格式合同（或格式條款）在我們的交易中廣泛存在，免責(zé)條款又大量存在于格式條款之中，更清晰地理清它們之間的界限和效力認(rèn)定具有極為重要的現(xiàn)實(shí)意義。

1.3 如何有效確保格式合同（或格式條款）的公平性問題

事實(shí)上，我國(guó)法律對(duì)格式合同（或格式條款）明確規(guī)制的內(nèi)容特別少，《合同法》法條中只有第三十九、四十、五十三條涉及了格式合同（或格式條款）的相關(guān)內(nèi)容，還有個(gè)別的條款規(guī)定散見于《保險(xiǎn)法》等具體的部門法律中，可見對(duì)格式合同（或格式條款）的規(guī)制內(nèi)容非常有限和不完備，但是它們作為當(dāng)今社會(huì)迅速發(fā)展的交易載體，如何在符合當(dāng)事人自由意志和公平正義的前提下發(fā)揮應(yīng)有的作用，顯然是需要多方面主體的支持和維護(hù)。在我國(guó)相關(guān)民事法律缺位的情況下，我們是否應(yīng)該借鑒其他國(guó)家和地區(qū)在如何對(duì)格式合同（或格式條款）進(jìn)行公平性審查的程序性和實(shí)體性規(guī)定呢？

當(dāng)然，此處列舉的問題都是一些比較常見的問題，格式合同（或格式條款）在實(shí)踐發(fā)展中面臨的問題還有很多沒有提及，本文主要針對(duì)上述提及的有關(guān)問題進(jìn)行簡(jiǎn)單的分析和闡述。

2 對(duì)格式合同（或格式條款）的有效界定

我國(guó)《合同法》對(duì)格式條款進(jìn)行了這樣的界定，認(rèn)為格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。從該規(guī)定我們可以得出，在我國(guó)通說將格式合同（或格式條款）從三個(gè)方面的特點(diǎn)進(jìn)行了陳述，即可以重復(fù)使用性、預(yù)先擬定性和未與對(duì)方協(xié)商性。合同法及其司法解釋并沒有更多的法條對(duì)此進(jìn)行進(jìn)一步的梳理和說明，這也使得民事司法理論和實(shí)踐中在使用格式合同時(shí)都是從這三個(gè)方面出發(fā)，符合這三個(gè)特征的就認(rèn)定為格式合同（或格式條款），即可按照處理格式合同的一般原則規(guī)定操作，不具備這些特征的直接不屬于格式合同（或格式條款）的范疇。

事實(shí)上，在民法維護(hù)意思自治和契約自由思想的指導(dǎo)下，格式合同只是因?yàn)槲磁c對(duì)方協(xié)商而似乎具備了表面上的不公正性，誠然，擬定格式合同（或格式條款）的一方可能會(huì)更多的從自身利益出發(fā)進(jìn)行相關(guān)條款的擬制，這就需要對(duì)此進(jìn)行規(guī)制，不管是從形式正義還是實(shí)質(zhì)正義層面上講，一方當(dāng)事人擬定合同條款的這種單方擬定性特征是法律規(guī)制它們的本質(zhì)所在，也可以直接理解為單方擬定性是格式合同（或格式條款）的本質(zhì)性特征，這是無可否認(rèn)的。

那么可重復(fù)使用性是不是也作為格式合同（或格式條款）的本質(zhì)性特征？一般而言，合同是不是能反復(fù)地被當(dāng)事人多次使用并不會(huì)帶來當(dāng)事人的意志是否實(shí)質(zhì)性被侵害的問題。換句話來講，如果一份合同是一方當(dāng)事人獨(dú)自事先擬定的，擬定之后此合同只被使用了一次，之后沒有再使用或者失去了再次被使用的價(jià)值，那么我們僅僅因?yàn)樗皇褂昧艘淮味穸ㄆ渚邆涓袷胶贤ɑ蚋袷綏l款）的屬性，對(duì)于使用合同雙方當(dāng)事人利益而言是不合理。王利明教授也曾說過：“單純把反復(fù)使用作為判斷格式條款與否的標(biāo)準(zhǔn)完全是沒有必要的，因?yàn)檫@根本不是它的本質(zhì)特征。因此，將重復(fù)使用性作為認(rèn)定格式合同（或格式條款）的必要因素是不科學(xué)的，我們應(yīng)該本著實(shí)質(zhì)公平正義的原則出發(fā)，不輕易將重復(fù)使用性作為認(rèn)定格式合同（或格式條款）的必要因素。

同樣地，將預(yù)先擬定性作為認(rèn)定格式合同（或格式條款）的必備條件也是欠妥的。雙方當(dāng)事人如果存在信息方面的不對(duì)稱問題，而需要在一些專業(yè)性領(lǐng)域訂立合同之時(shí)，雙方當(dāng)事人約定可由一方進(jìn)行相關(guān)條款的擬定，另一方只是確定是否采納這些條款的情況下，很顯然這也符合合同雙方當(dāng)事人一方擬訂合同的單方性實(shí)質(zhì)，為保護(hù)非提供格式條款一方的利益，必須將該合同認(rèn)定為格式合同，用調(diào)整格式合同的相關(guān)法則處理相關(guān)問題。如果因?yàn)椴⒉痪哂蓄A(yù)先擬定性而否認(rèn)其格式合同的性質(zhì)是明顯違背公平合理原則的，因而，預(yù)先擬定性也不是格式合同（或格式條款）的本質(zhì)性特征，是否預(yù)先擬定并不影響成為格式合同與否。

在處理格式合同相關(guān)糾紛時(shí)，首先要做的就是認(rèn)定其性質(zhì)，在涉及具體的認(rèn)定行為時(shí)，我們應(yīng)從其未與對(duì)方協(xié)商的本質(zhì)特征入手，不局限在可重復(fù)使用性和預(yù)先擬定性的非實(shí)質(zhì)性特征范疇內(nèi)，從形式和實(shí)質(zhì)正義的角度出發(fā)，切實(shí)保證格式合同的良性發(fā)展。

3 格式條款與免責(zé)條款的區(qū)分以及我國(guó)《合同法》對(duì)格式條款規(guī)制的效力瑕疵

3.1 格式合同（或格式條款）與免責(zé)條款的區(qū)分

很大程度上，我們?cè)诶斫飧袷胶贤ɑ蚋袷綏l款）本身那種“天然不公平性”時(shí)一般認(rèn)為是因?yàn)樗撕芏嗝庳?zé)性條款，也即認(rèn)為，格式條款提供方總是在合同中以免責(zé)性條款形式過多地免除自身的義務(wù)責(zé)任。在民事司法實(shí)踐中，很多人就將格式條款等同于免責(zé)條款。顯然，這種行為就陷入了很大的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。

格式條款中存在免責(zé)條款是正常的，提供格式條款一方往往都是一些具有雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力、財(cái)力的個(gè)體，在多數(shù)強(qiáng)制締約或者需要承擔(dān)過多舉證責(zé)任的情況下，合同提供方通常承擔(dān)了較多的法定義務(wù)。但是，這并不意味著非提供方不承擔(dān)任何義務(wù)，基于雙方合理分擔(dān)責(zé)任義務(wù)和公平原則的需要，非提供方也要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，這就構(gòu)成了格式合同中的部分免責(zé)條款。對(duì)于這些免責(zé)條款我們往往會(huì)保持最大程度上的敏感性，這確實(shí)也是實(shí)質(zhì)公平的需要，《合同法》中也相應(yīng)地規(guī)定了格式條款無效的情形和相關(guān)的解釋原則對(duì)這些條款進(jìn)行規(guī)制。

免責(zé)條款確實(shí)大量的存在于格式合同中，但是，將格式條款等同于免責(zé)條款的認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的，格式條款的和免責(zé)條款確實(shí)存在交叉部分，但二者不等同。

3.2 我國(guó)《合同法》對(duì)格式條款中免責(zé)條款效力的認(rèn)定瑕疵

著眼于我國(guó)《合同法》中有關(guān)格式條款的相關(guān)法條規(guī)定，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)第三十九、五十三條中的規(guī)定和第四十條的規(guī)定存在效力上的沖突，前兩條認(rèn)為提供格式合同免責(zé)方在合同中設(shè)定的免責(zé)條款，如果不屬于免除造成對(duì)方人身傷害或因故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失情形的，如果進(jìn)行了相關(guān)的說明，這些條款就是有效的，但是第四十條認(rèn)為，合同提供方無論是否進(jìn)行相關(guān)說明，同時(shí)也不探討其中的條款是否為第五十三條界定的兩種類型免責(zé)條款，如果合同里有免除提供方責(zé)任的條款，這些條款就會(huì)絕對(duì)的無效。

如何處理這種效力方面存在的問題呢？最有效的方法就是通過司法解釋的方式消除《合同法》第三十九、四十、五十三條的效力分歧，可以考慮以司法解釋的形式規(guī)定，存在第四十條的情形下，如果合同提供方也沒有進(jìn)行相關(guān)的說明，那么該條款才會(huì)無效。此處的說明義務(wù)一般包括了對(duì)格式條款的提示，也包括了對(duì)條款中所具體包括的專業(yè)性術(shù)語概念、主要條款基本的含義，會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)的大小及其可能性等的說明。

4 怎樣對(duì)格式合同（或格式條款）進(jìn)行有效審查

在我國(guó)的《合同法》中對(duì)格式條款進(jìn)行了相關(guān)的立法性規(guī)制，前面已經(jīng)有部分提及，主要是涵蓋了格式條款提供方的合理適當(dāng)提示義務(wù)、格式條款無效情形、怎樣對(duì)格式條款進(jìn)行有效解釋等。

我國(guó)在對(duì)格式合同（或格式條款）的規(guī)制方面的規(guī)定是極為有限的，這就使得現(xiàn)實(shí)交易中有關(guān)此類合同糾紛案件往往無法可依，出現(xiàn)法律空白。所以當(dāng)務(wù)之急是及時(shí)明確由誰對(duì)格式合同（或格式條款）進(jìn)行審查、應(yīng)該如何進(jìn)行審查。

4.1 格式合同的審查主體

司法機(jī)關(guān)作為案件的受理機(jī)關(guān)，在受理到相關(guān)類似案件時(shí)應(yīng)該對(duì)合同的性質(zhì)進(jìn)行界定和審查，這是其行使職權(quán)的表現(xiàn)。司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定為格式合同（或格式條款）之后，應(yīng)該對(duì)其是否符合法律的相關(guān)規(guī)定、是否合法進(jìn)行審查。這其中自然隱含了一個(gè)重要前提，那就是相關(guān)案件已經(jīng)啟動(dòng)了司法程序，也就是案件已經(jīng)起訴到法院，法院已經(jīng)受理案件。對(duì)于那些沒有進(jìn)入司法程序的相關(guān)糾紛中，該如何實(shí)現(xiàn)對(duì)格式合同（或格式條款）的審查呢？

在其他國(guó)家和地區(qū)，存在一些社團(tuán)性組織，它們作為第三方，可以發(fā)揮其社會(huì)公益職責(zé)，不僅能夠發(fā)揮其保障消費(fèi)者權(quán)益方面的專業(yè)性優(yōu)勢(shì)指導(dǎo)消費(fèi)者訂立相關(guān)的合同，甚至還可以在必要情形下代非提供格式條款的消費(fèi)者提起訴訟。在這里的社團(tuán)組織，具有極強(qiáng)的社會(huì)公益屬性，并且在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高、社會(huì)文明程度比較好、法治氛圍比較濃厚等條件相對(duì)成熟的情況下才能切實(shí)發(fā)揮其作用。因而，我國(guó)也應(yīng)該探索在適宜情況下，發(fā)揮消費(fèi)者協(xié)會(huì)等社團(tuán)組織在審查格式合同（或格式條款）方面應(yīng)有的作用，切實(shí)保障消費(fèi)者權(quán)益。

4.2 有效審查格式合同（或格式條款）的內(nèi)容

上面所提及到社團(tuán)組織可以審查格式條款，這種審查相對(duì)于司法審查而言更具有隨意性，可以更加充分和完整，但是不具有法的效力，是更好地指導(dǎo)當(dāng)事人行為的一種有效手段，我們這里所說的審查主要是針對(duì)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的有法律效力的審查。

司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行審查時(shí)，切實(shí)做到審查條款的合法性是最基礎(chǔ)的要求，實(shí)現(xiàn)這個(gè)要求首先必須按照我國(guó)《合同法》第三十九、四十、五十三條的明文規(guī)定，同時(shí)也要符合其他具體部門法對(duì)格式條款的明文規(guī)定。但是，法律本身的滯后性和不完備性，以及我國(guó)在格式條款方面規(guī)定存在很大的立法空白，這使得司法機(jī)關(guān)在審理案件時(shí)候往往無法可依。

在這種情形下應(yīng)該如何實(shí)現(xiàn)對(duì)格式條款的審查呢？這就需要借助法官的自由裁量權(quán)以及實(shí)質(zhì)正義精神的原則性要求，本著誠實(shí)信用原則，對(duì)其不僅從合法性方面進(jìn)行審查，還要進(jìn)行合理性審查，并且合理性審查此處顯得更為關(guān)鍵。我們必須明確，顯失公平的格式條款不能發(fā)生法律上的效力。

總之，我們應(yīng)該從各個(gè)方面嚴(yán)格審視格式合同（或格式條款）發(fā)展中出現(xiàn)的問題，并且探索完善的相關(guān)策略，切實(shí)發(fā)揮格式合同（或格式條款）的效率性優(yōu)勢(shì)，更好地保障其公平性。

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作者簡(jiǎn)介

秦云（1988-），所屬專業(yè)：民法，研究方向：民商法。