我國商業(yè)秘密法律保護的范式轉(zhuǎn)變與實踐進路
——基于國內(nèi)實踐與國外經(jīng)驗的考察

■ 蔣 慧 徐浩宇

一、問題的提出

在創(chuàng)新驅(qū)動的知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)在大國博弈之中已然成為一種重要的戰(zhàn)略資源。近年來，美國對中國發(fā)起貿(mào)易戰(zhàn)，意欲壟斷高新技術(shù)研發(fā)及相關(guān)市場的經(jīng)營權(quán)，排除他國競爭。由于我國商業(yè)秘密法律保護體系不夠完善，與國際商業(yè)秘密保護法律體系與實踐之間存在一定程度的脫節(jié)，對美國在商業(yè)秘密領(lǐng)域?qū)ξ覈髽I(yè)實施的限制措施應(yīng)對有限，致使我國人才、技術(shù)跨國流動與科技研發(fā)遭受重創(chuàng)[1]。因此，為加強我國對商業(yè)秘密的保護力度，應(yīng)使我國商業(yè)秘密法律保護體系同國際規(guī)定接軌，保證其先進性、時效性。我國兩次對《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）作出修訂；《中華人民共和國民法典》明確將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍①《中華人民共和國民法典》第一百二十三條規(guī)定：“民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利：（一）作品；（二）發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計；（三）商標；（四）地理標志；（五）商業(yè)秘密；（六）集成電路布圖設(shè)計；（七）植物新品種；（八）法律規(guī)定的其他客體?！保弧吨腥A人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）亦針對行政機關(guān)及其工作人員利用行政手段強制轉(zhuǎn)讓商業(yè)秘密的情形作出嚴格限制②《中華人民共和國外商投資法》 第二十二條規(guī)定：“……行政機關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強制轉(zhuǎn)讓技術(shù)?！?。而在我國的知識產(chǎn)權(quán)審判實踐中，有關(guān)商業(yè)秘密等專業(yè)性較強的知識產(chǎn)權(quán)二審上訴案件則通過“飛躍上訴”制度交由最高人民法院進行審理和裁判。雖然我國在多部法律中均明文規(guī)定了保護商業(yè)秘密的條款，但是由于保護體系仍不完備，我國商業(yè)秘密保護實踐仍有提升空間。

就近幾年學界對商業(yè)秘密保護的研究而言，劉迪與阮開欣指出，美國、加拿大、墨西哥等國家傾向于以制定貿(mào)易協(xié)定的方式建立對商業(yè)秘密的行政、民事、刑事保護機制[2]。鄭友德與錢向陽則認為，發(fā)達國家和地區(qū)更加傾向于以單行立法的模式對商業(yè)秘密進行保護，以增強對侵犯商業(yè)秘密行為的法律制裁[3]。徐瑞指出，我國應(yīng)加強商業(yè)秘密保護力度，采取如規(guī)定禁令、臨時性措施、損害賠償?shù)缺Ｗo手段，但同時也要防止保護措施被濫用，要采取相應(yīng)的限制舉措，以達到利益的平衡[4]。趙需要、侯曉麗與彭靖認為，商業(yè)秘密涉及商事私權(quán)的利益、社會公共利益、個人知情權(quán)三者之間的利害關(guān)系，在大部分領(lǐng)域?qū)ι虡I(yè)秘密適用“財產(chǎn)理論”較為適宜[5]。魯竑序陽指出，我國當前以《反不正當競爭法》為核心的商業(yè)秘密保護模式存在保護力度不足之弊端，應(yīng)效仿域外制定商業(yè)秘密保護專門法對商業(yè)秘密進行保護[6]。上述研究雖然對商業(yè)秘密法律保護的進一步完善具有一定的啟示價值，但是仍存在一些不足。首先，大部分研究過多地關(guān)注國外立法與制度設(shè)計，對于我國應(yīng)如何借鑒國外商業(yè)秘密保護制度的經(jīng)驗的論述不夠充分。其次，這些文獻大多是從商業(yè)秘密的概念厘清、主體明晰、保護范圍及侵害商業(yè)秘密的行為劃分、適用除外與豁免等方面進行學理層面的分析展開，缺乏對商業(yè)秘密保護條款進行具體的可執(zhí)行性、可操作性的設(shè)計，也未探索構(gòu)建統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護體系，即如何將散落于各部法律中的商業(yè)秘密保護條款有邏輯地進行制度對接，進而形成高效的實施機制，最終形成完備且系統(tǒng)的商業(yè)秘密法律保護體系。

為探索構(gòu)建統(tǒng)一的商業(yè)秘密法律保護體系，本文對我國現(xiàn)有的商業(yè)秘密保護路徑進行檢視，在借鑒國外商業(yè)秘密保護經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對比現(xiàn)有的商業(yè)秘密保護范式，提出應(yīng)采用形式主義范式與實質(zhì)主義范式相結(jié)合的反省法范式作為我國商業(yè)秘密保護的制度設(shè)計的指引，并基于此，從四個方面完善我國的商業(yè)秘密法律保護體系。首先，應(yīng)遵循形式保護與實質(zhì)保護相結(jié)合的理念開展制度設(shè)計。加強《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)法》（以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)法》）、《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）對商業(yè)秘密的保護與《反不正當競爭法》對侵犯商業(yè)秘密的行為的規(guī)制之間的銜接。其次，應(yīng)進一步完善我國現(xiàn)有的商業(yè)秘密保護規(guī)定。對我國商業(yè)秘密保護客體涵蓋范圍進行相應(yīng)的擴充，并構(gòu)建商業(yè)秘密侵權(quán)豁免制度，細化對商業(yè)秘密的侵權(quán)認定標準。再次，應(yīng)在實踐中不斷完善、調(diào)整我國的商業(yè)秘密法律保護體系。通過完善商業(yè)秘密相關(guān)案例指導制度、構(gòu)建商業(yè)秘密疑難案件研討機制，增強我國的商業(yè)秘密法律保護體系對新類型案件的應(yīng)對能力。最后，應(yīng)著重發(fā)揮我國商業(yè)秘密行政保護的作用。將行政保護作為商業(yè)秘密保護的前置方式,利用其即時、便捷、高效的特點為商業(yè)秘密持有人提供有效保護。

二、商業(yè)秘密法律保護的國內(nèi)實踐

一般而言，商業(yè)秘密保護與專利制度均為重要的創(chuàng)新激勵手段，然而目前我國商業(yè)秘密保護實踐并未如對專利權(quán)的保護那般系統(tǒng)、有效。我國對商業(yè)秘密保護的規(guī)定分散于多部法律、司法解釋之中，主要以民事保護、刑事保護、行政保護為主。

（一）以《反不正當競爭法》為核心進行行為規(guī)制

在我國，目前對商業(yè)秘密的保護主要是以《反不正當競爭法》為核心進行的，采取的是一種側(cè)重法益保護而非權(quán)利保護的保護思路，即將一些暫不能歸入權(quán)利卻有必要進行保護的法益納入其中，以利益保護的方式提供保護。而這種方式并不像權(quán)利保護那樣明確，需要在具體利益之間進行平衡。進一步說，以《反不正當競爭法》為核心的保護模式，難以給予商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權(quán)客體相同力度的保護。

一方面，《反不正當競爭法》的出發(fā)點在于保護商業(yè)成果，制止擾亂市場秩序的不正當競爭行為。《反不正當競爭法》對權(quán)利、利益是弱保護、寬保護，即對任何有可能擾亂市場正常秩序、損害正常市場運轉(zhuǎn)的行為都根據(jù)具體情況進行個案規(guī)制。在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護體系下，相較于以專門立法對法定類型的知識產(chǎn)權(quán)的強保護、窄保護，《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的保護力度頗顯不足。同時，與其他知識產(chǎn)權(quán)客體不同，商業(yè)成果不具有法定性。事實上，一般類型的知識產(chǎn)權(quán)之所以具有排他性，是因為其具有法定性，這就決定了無論他人是否知曉，都將作為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的顯在或潛在的相對義務(wù)人而存在，具有保護權(quán)利人合法權(quán)利的義務(wù)；相反，由于商業(yè)秘密不具有法定性，故而其具有保密義務(wù)的義務(wù)人僅為知曉該秘密的員工、合作伙伴和被許可人[7]。進一步說，商業(yè)秘密權(quán)益是一種具有債權(quán)屬性的對人權(quán)利，排他性較低，若以《反不正當競爭法》模式對其進行保護，這種模式的保護力度將會更加突顯其對世權(quán)①對世權(quán)，又稱絕對權(quán)，是指其效力及于一切人，即義務(wù)人為不特定的任何人的權(quán)利。的權(quán)利邊界不明顯的缺點。

另一方面，《反不正當競爭法》中對商業(yè)秘密具體內(nèi)容的規(guī)定不夠明晰，導致實踐中認定存在困難。在2017年、2019年我國對《反不正當競爭法》的兩次修訂中，商業(yè)秘密條款的內(nèi)容不斷增加，侵犯商業(yè)秘密的行為方式也與時俱進，新增了“電子侵入”這一新形式。誠然，新增的內(nèi)容不少，但《反不正當競爭法》并未對商業(yè)秘密進行細化規(guī)定，而僅以“技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”的籠統(tǒng)表達對其作出相應(yīng)描述。《反不正當競爭法》模糊的表述不僅降低了其可操作性、可執(zhí)行性，而且使得商業(yè)秘密法律保護的范圍難以確定，導致許多具有商業(yè)價值的信息無法被作為商業(yè)秘密進行保護。因此，執(zhí)法、司法部門在實踐中只能憑借國家工商行政管理局于1995年出臺并于1998年修訂的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《禁止侵犯商業(yè)秘密規(guī)定》）第二條第五款所指明的“技術(shù)信息”和“經(jīng)營信息”來確定商業(yè)秘密的保護范圍①《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！薄１M管《禁止侵犯商業(yè)秘密規(guī)定》為司法機關(guān)認定商業(yè)秘密提供了輔助判斷，但其實質(zhì)為部門印發(fā)的行政規(guī)章，法律層級較低且對其列舉的商業(yè)秘密類型沒有明確的法律概念和認定標準，在具體適用中仍有諸多困難。與之類似，依照《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十三條第一款②《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。”的相關(guān)規(guī)定，雖然能夠就“客戶名單”給出法律性質(zhì)的定義，但是其他類型的信息仍難以從該解釋中尋出有較多參考價值的內(nèi)容，故司法機關(guān)仍需綜合具體情況進行個案認定，在實踐中將會產(chǎn)生認定尺度標準不統(tǒng)一、難以認定等問題。

（二）將侵犯商業(yè)秘密作為犯罪規(guī)定于《刑法》之中

作為其他部門法的后盾和保障，《刑法》對權(quán)利的保護無疑是最強有力的，但其提供的保護也存在一定缺陷。自1997年《刑法》中增設(shè)侵犯商業(yè)秘密罪以來，《刑法》中的商業(yè)秘密保護條款由于適用門檻較高，對侵犯商業(yè)秘密的行為進行規(guī)制效果有限，有鑒于此，2020年通過并于2021年3月正式施行的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）重點對破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪條目下的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的罪名條款進行修改和補充，尤其對侵犯商業(yè)秘密罪的界定進行較大幅度的修改③《中華人民共和國刑法修正案（十一）》將《刑法》第二百一十九條修改為：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。”。其中最明顯的變化便是其將侵犯商業(yè)秘密罪的入罪標準由“結(jié)果型”更改為“情節(jié)型”。

在《刑法修正案（十一）》之前，《刑法》第二百一十九條侵犯商業(yè)秘密罪基本的入罪標準為“結(jié)果型”，從文義解釋出發(fā)，即將“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”作為入罪條件，而“造成特別嚴重后果”則是作為法定刑升格的條件。但此次修法改變了這種“結(jié)果型”的認定形式，調(diào)整為“情節(jié)型”的認定標準，即行為人若要構(gòu)成犯罪必須符合以下兩個要件：一是行為人實施了侵犯商業(yè)秘密的行為，二是行為人侵犯商業(yè)秘密的行為達到情節(jié)嚴重。修法后不再像過去要求必須符合“造成重大損失”的結(jié)果，并在成立基本犯的基礎(chǔ)上，規(guī)定了當情節(jié)特別嚴重時，處以三年以上十年以下有期徒刑的情節(jié)加重犯。

事實上，《刑法修正案（十一）》的修改對改善《刑法》對商業(yè)秘密保護的實踐不足的局面效果有限。換種角度看，此次修改將入罪標準由原先的“造成重大損失”改為“情節(jié)嚴重”，嘗試將侵犯商業(yè)秘密情節(jié)的嚴重程度納入現(xiàn)行《知識產(chǎn)權(quán)法》的相關(guān)評價體系當中。然而，商業(yè)秘密由于其以保密性為核心的特性，致使其相關(guān)問題具有高度模糊性，并不像現(xiàn)有專利、著作權(quán)、商標等權(quán)利明晰、舉證容易，且在具體實踐中可以通過專利使用費、許可使用費等科學評估損失、認定情節(jié)。此次修改雖然規(guī)避了“重大損失”在實踐中的認定難題，但是又陷入了另一個司法實踐困境。

（三）散落于《中華人民共和國勞動法》等其他法律規(guī)范中的商業(yè)秘密保護規(guī)定

在我國的法律體系內(nèi)，對商業(yè)秘密的保護條款還存在于《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法》（以下簡稱《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》）等法律中。我國《勞動法》《勞動合同法》是以“約定+競業(yè)限制”的形式對商業(yè)秘密進行保護。在《勞動法》第二十二條①《中華人民共和國勞動法》第二十二條規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。”、《勞動合同法》第二十三條②《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項?！?，均規(guī)定了雙方可在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密的有關(guān)事項，并提供了競業(yè)限制作為事前的預(yù)防機制，以強化約定的執(zhí)行力。遺憾的是，基于對商業(yè)秘密的保護與平衡社會、企業(yè)、員工利益的目的而設(shè)立的競業(yè)限制制度，并未有效發(fā)揮其應(yīng)有的作用。首先，《勞動法》《勞動合同法》中對競業(yè)限制的規(guī)定相對籠統(tǒng)，適用標準并不明晰，對適用競業(yè)限制的義務(wù)主體、對象以及競業(yè)限制的效力、責任承擔等問題的界定仍較為模糊。競業(yè)限制義務(wù)主體中的“高級管理人員”與《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》中的“董事、高級管理人員”二者范圍是否等同？其他負有保密義務(wù)的人員是否可以擴大適用范圍到企業(yè)的全體員工？這些問題，不僅影響到對商業(yè)秘密負有保密義務(wù)的主體的認定，同時也涉及競業(yè)禁止是否被濫用于限制勞動者的自由擇業(yè)權(quán)。其次，在具體適用競業(yè)禁止時，如何正確區(qū)分勞動者自身的職業(yè)技能與公司的商業(yè)秘密之間的界限，也是商業(yè)秘密保護的一大法律適用難題。最后，競業(yè)限制下的法律責任承擔規(guī)定并不完善。當下競業(yè)限制的責任承擔僅限于違約責任形式，即只能約束合同雙方當事人，用人單位只能追究違約勞動者的責任，并無規(guī)定懲罰性賠償，也沒有追究勞動者所工作的同業(yè)競爭公司作為既得利益者的連帶責任，使得違法成本較低，無法對侵犯商業(yè)秘密行為起到有力震懾作用。

而在《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》《公司法》等法律中并無商業(yè)秘密保護的直接規(guī)定。這些法律一般采取援引性規(guī)定指向其他法律進行規(guī)制，如《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第四十八條第二款中規(guī)定，“科技中介服務(wù)機構(gòu)及其從業(yè)人員違反本法規(guī)定泄露國家秘密或者當事人的商業(yè)秘密的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定承擔相應(yīng)的法律責任”?；蛉纭豆痉ā返谝话偎氖藯l第一款第七、第八項，分別規(guī)定董事、高級管理人員不得擅自披露公司秘密以及不得有違反對公司忠實義務(wù)的其他行為①《中華人民共和國公司法》第一百四十八條規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為……（七）擅自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實義務(wù)的其他行為?！薄＿@一條款間接以遵守商業(yè)道德作為規(guī)制，對董事、高級管理人員的保密義務(wù)進行規(guī)定，以保護商業(yè)秘密。《外商投資法》以直接規(guī)定和間接援引其他法律的形式對商業(yè)秘密進行保護，其第二十三條規(guī)定，“行政機關(guān)及其工作人員在履行職責過程中知悉的外國投資者、外商投資企業(yè)的商業(yè)秘密，應(yīng)當依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供”，并在第三十九條②《中華人民共和國外商投資法》第三十九條規(guī)定：“行政機關(guān)工作人員在外商投資促進、保護和管理工作中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，或者泄露、非法向他人提供履行職責過程中知悉的商業(yè)秘密的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！敝虚g接援引《刑法》，對侵犯商業(yè)秘密的行為進行規(guī)制。

三、國外商業(yè)秘密保護立法檢視及借鑒

（一）國外商業(yè)秘密保護立法檢視

美國、歐盟等發(fā)達經(jīng)濟體曾先后頒布商業(yè)秘密保護的專門法，以保證知識產(chǎn)權(quán)的安全性，提高企業(yè)的市場地位及競爭力。當下，我國作為世界第二大經(jīng)濟體，在商業(yè)秘密保護方面同樣面臨著不容忽視的嚴峻形勢。故而，應(yīng)借鑒國外在商業(yè)秘密保護上所積累的經(jīng)驗與教訓，為我國的商業(yè)秘密保護提供參考。

1.歐盟《商業(yè)秘密保護指令》

中國動畫對受眾的年齡定位過小，也限制了水墨動畫的進一步發(fā)展。中國動畫片的導演習慣于把動畫的欣賞對象定位為兒童，市場上缺乏多年齡層次的動畫供應(yīng)，放眼整個中國動畫市場，動畫幾乎成為孩子的代名詞。中青年這一最富有市場活力，最富有審美活力的群體被忽略，好萊塢的夢工廠、迪斯尼動畫公司出品的動畫都是老中青皆宜。

歐盟早先的商業(yè)秘密保護法律都是由成員國各自制定的，導致其在制度規(guī)定上存在一定差異。后歐盟為了消除各成員國在商業(yè)秘密保護制度上的壁壘，促進歐盟統(tǒng)一市場發(fā)展，于2016年出臺了歐盟《商業(yè)秘密保護指令》。其以世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）第三十九條第二款③《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）第三十九條第二款規(guī)定：“自然人和法人應(yīng)有可能防止其合法控制的信息在未經(jīng)其同意的情況下以違反誠實商業(yè)行為的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要此類信息：（一）屬秘密，即作為一個整體或就其各部分的精確排列和組合而言，該信息尚不為通常處理所涉信息范圍內(nèi)的人所普遍知道，或不易被他們獲得；（二）因?qū)倜孛芏哂猩虡I(yè)價值；并且（三）由該信息的合法控制人，在此種情況下采取合理的步驟以保持其秘密性質(zhì)?！睘榛A(chǔ)確立了商業(yè)秘密的定義與保護原則，厘清了獲取商業(yè)秘密的合法與非法手段，且在國際公約的前提下設(shè)置了各項民事訴訟措施、預(yù)警措施、損害賠償程序等。同時，其也設(shè)立了許多值得借鑒的規(guī)定，包括擴大對商業(yè)秘密權(quán)利人權(quán)利保護的范圍，擴充對間接侵權(quán)的認定，設(shè)置保護令、臨時禁令、扣押令，以及明確賠償數(shù)額的合理確定規(guī)則，平衡商業(yè)秘密權(quán)利與其他權(quán)利等。此外，其重點就侵犯商業(yè)秘密的豁免情況進行了規(guī)定[8]。

2.美國《保護商業(yè)秘密法》

美國早在1939年《侵權(quán)法重述》中就對商業(yè)秘密保護作出了相關(guān)定義，而1979年《統(tǒng)一商業(yè)秘密保護法》的頒布，正式統(tǒng)一了商業(yè)秘密的定義、侵害商業(yè)秘密的行為及救濟[9]，就商業(yè)秘密構(gòu)建了極具針對性的多元保護機制。在此機制中，美國明晰了商業(yè)秘密的具體含義及獨特性質(zhì)，厘清了侵害商業(yè)秘密的刑事犯罪行為與民事違法行為之間的邊界，設(shè)置了民刑責任互補的救濟措施。美國現(xiàn)行的《保護商業(yè)秘密法》有五大特點。第一，提起民事訴訟的雙重選擇權(quán)。商業(yè)秘密涉及跨州業(yè)務(wù)等具有兩個以上關(guān)聯(lián)地的案件，州法院以及聯(lián)邦法院對此均具有管轄權(quán)，而該商業(yè)秘密的所有人則可在二者之間進行選擇。第二，單方申請扣押財產(chǎn)。商業(yè)秘密所有人只要能證明自己的商業(yè)秘密被以不正當手段濫用或者被企圖以不正當手段濫用，法院可以查封令扣押被申請人財產(chǎn)，且扣押財產(chǎn)程序可在不通知被申請人的情況下進行。第三，大幅提高賠償金數(shù)額。賠償金的數(shù)額為“500萬美元以上或者對于權(quán)利主體而言被竊商業(yè)秘密所具備的價值的三倍”。第四，美國境外竊密案件報告機制。美國司法部針對美國境外侵害美國商業(yè)秘密的案件情況，經(jīng)與其他政府部門磋商后，定期向社會公眾公告。第五，雇員披露商業(yè)秘密的豁免制度。在訴訟過程中，雇員以保密形式向政府或法院披露必要的商業(yè)秘密免責[10]。

3.日本《不正當競爭防止法》

日本現(xiàn)行的《不正當競爭防止法》對商業(yè)秘密的保護進行了以下幾個方面的規(guī)定。首先，擴大對侵犯商業(yè)秘密進行刑事處罰的對象的范圍。例如，規(guī)定對盜取海外存儲信息的處罰，增設(shè)對竊取商業(yè)秘密未遂行為的處罰、對第三人的處罰等。其次，加大刑事處罰力度。其通過提高罰金刑的最高處罰金額，引入酌情沒收的規(guī)定，簡化刑事訴訟程序，以此加大對侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)制力度。最后，完善民事訴訟程序。日本在涉及生產(chǎn)過程方法相關(guān)的技術(shù)秘密案件中設(shè)計了一個可推翻的推定機制，只要原告提出被告獲取其商業(yè)秘密的手段或途徑不正當以及被告所制出的產(chǎn)品是能夠依據(jù)該商業(yè)秘密制造的產(chǎn)品，并且被告獲取的商業(yè)秘密涉及的是生產(chǎn)過程方法，即可推定被告所使用的方式是原告所有的關(guān)于生產(chǎn)方式的商業(yè)秘密。被告假如試圖推翻該推定，便要承擔證明自己沒有使用原告所有的商業(yè)秘密制造產(chǎn)品的舉證責任。同時，因商業(yè)秘密侵權(quán)的顯露需要較長時間，《不正當競爭防止法》將侵犯商業(yè)秘密的訴訟時效由10年延長至20年[11]。

（二）國外商業(yè)秘密保護立法之鏡鑒

綜上，我們不難發(fā)現(xiàn)，國外不少發(fā)達經(jīng)濟體對于商業(yè)秘密保護的法律規(guī)范已形成較為成熟的體系，未來我國應(yīng)在吸收國外實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上加快對商業(yè)秘密保護規(guī)范進行整合，使之盡快形成既符合國情又能與國際接軌的現(xiàn)代化商業(yè)秘密法律保護體系。首先，我國應(yīng)加快對TRIPS中商業(yè)秘密條款的吸納與銜接。TRIPS作為世界貿(mào)易組織提出的一項在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域極為重要的多邊貿(mào)易協(xié)定，在這個“科技為王”的時代地位日益提升，2022年初生效的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）更是引入TRIPS中關(guān)于未披露信息的保護的條款①《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）第十一章“知識產(chǎn)權(quán)”的第五十六條“關(guān)于未披露信息的保護”規(guī)定：“一、每一締約方應(yīng)當根據(jù)《與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第三十九條第二款的規(guī)定對未披露的信息提供保護。二、對于第一款，締約方認識到保護與第十一章第一條（目標）第二款所提及的目標相關(guān)的未披露信息的重要性?！保蚀?，我國應(yīng)在TRIPS基礎(chǔ)上，結(jié)合RCEP的相關(guān)規(guī)定，調(diào)整我國關(guān)于商業(yè)秘密保護的相關(guān)條款，使之與TRIPS的規(guī)定相契合。其次，我國應(yīng)建立健全具有針對性的商業(yè)秘密多元保護機制。我國可借鑒美國《保護商業(yè)秘密法》的相關(guān)規(guī)定，進一步完善我國商業(yè)秘密保護在民法、刑法、行政法層面的協(xié)同機制，充分整合不同部門法在保護商業(yè)秘密中的獨特優(yōu)勢。最后，我國可探索建立商業(yè)秘密豁免制度，并設(shè)置保護令、臨時禁令、扣押令等措施。作為國外商業(yè)秘密保護實踐中廣泛應(yīng)用的商業(yè)秘密豁免制度，我國在司法實踐中對其早已有所提及，但并未成為制度固定下來。例如在2007年施行的《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》將自行研發(fā)或反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密作為認定侵犯商業(yè)秘密的豁免情形，但此后并未有相應(yīng)配套規(guī)范對該規(guī)定進行進一步深化。因此，應(yīng)通過吸收國外在處理商業(yè)秘密保護案件時的保護令、臨時禁令、扣押令等行之有效的機制措施，積極響應(yīng)黨的十九屆四中全會作出的“加強企業(yè)商業(yè)秘密保護”決策部署，采取各種手段盡可能減少商業(yè)秘密案件處理時的困難，加大我國對商業(yè)秘密的保護力度。

四、商業(yè)秘密保護之范式轉(zhuǎn)變

毋庸置疑，完備的法律保障體系之建立不僅需要博采眾長，更需要取其精華去其糟粕，為我所用。因此，在借鑒國外商業(yè)秘密保護立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，選擇合適的范式進行制度構(gòu)建，并在實踐中不斷完善、調(diào)整，才能逐步健全我國的商業(yè)秘密保護體系。

（一）以行為規(guī)制為代表的實質(zhì)主義范式

在2017年《中華人民共和國民法總則》出臺之前，我國將商業(yè)秘密作為一種法益進行保護，相較于權(quán)利保護模式，法益保護模式在一定程度上屬于消極防御而非積極主張，即只有當不法行為人對權(quán)利人的商業(yè)秘密造成侵害時，權(quán)利人才可以請求侵害人為或不為相關(guān)行為并請求損害賠償以維護自身的合法權(quán)益。

（二）以賦權(quán)模式為代表的形式主義范式

伴隨經(jīng)濟的發(fā)展，著眼于消極防御的行為規(guī)制進路逐漸被以探究商業(yè)秘密積極利用價值為核心的賦權(quán)進路所取代?！柏敭a(chǎn)權(quán)說”認為，商業(yè)秘密在性質(zhì)上具有財產(chǎn)的性質(zhì)，有極高的商業(yè)價值，持有人可以對其進行轉(zhuǎn)讓、買賣，故其實為一種具有財產(chǎn)價值的財產(chǎn)權(quán)[12-13]。同時，從構(gòu)成要件上看，商業(yè)秘密也符合財產(chǎn)權(quán)的基本構(gòu)成，即有用性、稀缺性、可支配性、物質(zhì)性，且不屬于人格要素。同時，隨著商業(yè)秘密屬性理論逐漸深化，其保護外延亦不斷拓寬。

美國立法實踐將商業(yè)秘密的定義拓寬至“尚未使用的信息”，以應(yīng)對原本“存在獲得市場競爭優(yōu)勢的可能性”以及“作為被連續(xù)使用的信息”定義的立法不足問題。而TRIPS將秘密信息的保護對象定義為“未泄露之信息”，從而指代商業(yè)秘密概念。該表述為除技術(shù)信息和經(jīng)營信息之外的、合法掌控者控制的其他秘密信息以及非合法掌控者控制的其他的秘密信息的保護提供了彈性空間。

（三）反省法范式——實質(zhì)主義范式與形式主義范式相結(jié)合

無論是“行為規(guī)制”還是“賦權(quán)模式”，其實質(zhì)目的殊途同歸，都是為了保護商業(yè)秘密。然則，難道沒有第三種進路么？法律的形式主義與實質(zhì)主義看似非此即彼，但事實上，二者是可以相互兼容相互補充的。德國法學家貢塔·托伊布納提出了法律自創(chuàng)生理論，或許可以對此予以啟發(fā)，為我們提供第三種進路。貢塔·托伊布納指出，法律秩序是可以進行自我反思、自我反省的[14]。實質(zhì)主義從行為規(guī)制出發(fā)，形式主義側(cè)重保護私有權(quán)利，二者皆是為了維護市場秩序、社會秩序的穩(wěn)定，而反省法進路既堅持形式主義認為法律是一個封閉、自治系統(tǒng)的觀點，亦不否認在復(fù)雜社會環(huán)境背景下，經(jīng)濟、政治等多領(lǐng)域互相耦合，穿插交織，其與賽爾茲尼克提出的“回應(yīng)型法”進路有異曲同工之妙，有助于法律在運行時更好地兼顧實質(zhì)正義與形式正義之間的平衡[15]。反省法理論提供的解決思路并非僵硬地堅守規(guī)則，而是認真對待法律目的，使法律規(guī)則和法律原則都充分發(fā)揮作用，在對環(huán)境與系統(tǒng)的雙重“反省”后，進行自我調(diào)整、優(yōu)化，將系統(tǒng)封閉性與環(huán)境開放性結(jié)合起來，由此成為規(guī)范封閉而認知開放的系統(tǒng)[16]。黃宗智也曾指出，中國法的“形式與實質(zhì)”恰恰是一多相融和既此且彼的，并非截然對立的[17]。

當前我國發(fā)生的侵犯商業(yè)秘密案件的形式、種類層出不窮，反省法范式作為實質(zhì)主義與形式主義的交融，既符合我國國情又能有效緩解法律規(guī)范的穩(wěn)定性與社會經(jīng)濟現(xiàn)象的多變性和復(fù)雜性之間的矛盾。因此，以《知識產(chǎn)權(quán)法》的基本原則為綱，選擇反省法范式并基于此將商業(yè)秘密法律體系打造為一個邊界封閉但內(nèi)容開放的系統(tǒng)，是我國健全適合于我國國情的商業(yè)秘密保護體系的必然之舉。

五、商業(yè)秘密保護之實踐進路

（一）順應(yīng)商業(yè)秘密實質(zhì)保護與形式保護相結(jié)合趨勢

商業(yè)秘密的實質(zhì)保護與形式保護相結(jié)合是大勢所趨。實質(zhì)保護是以《反不正當競爭法》模式對侵犯商業(yè)秘密行為進行規(guī)制，形式保護是以《知識產(chǎn)權(quán)法》模式、《刑法》模式對商業(yè)秘密權(quán)利進行保護，應(yīng)做好兩種保護模式的銜接，構(gòu)建起完備的商業(yè)秘密保護體制。進一步說，可借鑒歐盟的做法，規(guī)定在侵權(quán)者的行為被《反不正當競爭法》認定系對商業(yè)秘密進行侵犯的情節(jié)之后，該商業(yè)秘密的所有人可以基于其他類型知識產(chǎn)權(quán)的相應(yīng)權(quán)利對侵權(quán)人施加臨時性禁令[18]。除此之外，還應(yīng)針對商業(yè)秘密探索構(gòu)建禁令形式的臨時或預(yù)防性措施。如此一來，不僅在一定程度上消弭了法律固有的滯后性弊端，化“事后救濟”為“事前救濟”，還能夠在侵害行為發(fā)生后及時地將損失控制在可接受的范圍內(nèi)。另外，完善商業(yè)秘密案件審理程序，推進知識產(chǎn)權(quán)“三合一”審判，有利于提升形式保護與實質(zhì)保護的銜接效率。2020年，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》要求，深入推行“三合一”審判機制，建立和完善與知識產(chǎn)權(quán)民事、行政、刑事訴訟“三合一”審判機制相適應(yīng)的案件管轄制度和協(xié)調(diào)機制。加快推進知識產(chǎn)權(quán)“三合一”審判的扎實落地，從形式上有利于我國商業(yè)秘密民事、行政、刑事訴訟效率的提高，在實質(zhì)上也加強了民事、行政、刑事三種保護之間的銜接，提高商業(yè)秘密司法保護的整體效能。

（二）調(diào)整商業(yè)秘密保護規(guī)范，為未來專門立法打下基礎(chǔ)

我國經(jīng)濟已經(jīng)邁入高質(zhì)量發(fā)展階段，為應(yīng)對復(fù)雜多變環(huán)境下的商業(yè)秘密保護難題，實踐中多以司法解釋、相關(guān)行政規(guī)定等形式進行規(guī)則細化。從應(yīng)然角度出發(fā)，制定商業(yè)秘密保護專門法是使我國商業(yè)秘密保護體系與國際接軌的題中應(yīng)有之義，但若直接制定商業(yè)秘密保護專門法，具有滯后性、封閉性的成文法律將無法應(yīng)對靈活多變的實踐難題。故此，應(yīng)循序漸進，逐步完善商業(yè)秘密保護法律體系，并整合現(xiàn)行實施效果較好的規(guī)定，為未來商業(yè)秘密保護進行專門立法打下良好的基礎(chǔ)。

首先，應(yīng)進一步擴充現(xiàn)有的商業(yè)秘密客體的涵蓋范圍。究其原因，商業(yè)秘密的客體范疇本就以其構(gòu)成要件為基礎(chǔ)而確立。根據(jù)TRIPS的相關(guān)規(guī)定，只要達到保密性、價值性、秘密性的認定標準，該信息就應(yīng)當被視作商業(yè)秘密。若將經(jīng)營信息、技術(shù)信息等其他信息類型另作規(guī)定，可能導致蘊含其中的某些要素跨越商業(yè)秘密的識別界限，從而無法獲取相應(yīng)的保護。其次，應(yīng)構(gòu)建商業(yè)秘密侵權(quán)豁免機制。對商業(yè)秘密進行立法保護的實質(zhì)是為了激勵創(chuàng)新，故其應(yīng)遵循利益平衡原則，合理平衡私人利益和社會公共利益。我國應(yīng)逐步建立對商業(yè)秘密保護的豁免制度，參考歐盟《商業(yè)秘密保護指令》，制定適用于商業(yè)秘密保護侵權(quán)豁免的規(guī)定，列舉如反向工程、獨立創(chuàng)造等作為商業(yè)秘密保護的侵權(quán)豁免情形，并將其固定于法律之中，在加強對商業(yè)秘密保護的同時亦避免其成為惡性競爭的工具。最后，應(yīng)細化商業(yè)秘密的侵權(quán)認定標準，制定科學的損害賠償計算方法。如上文所述，目前我國法律對商業(yè)秘密的規(guī)定仍不夠明晰，應(yīng)進一步細化侵犯商業(yè)秘密的認定標準，并效仿其他類型知識產(chǎn)權(quán)的保護機制，擬定一系列更具針對性的損害賠償計算方式，使得商業(yè)秘密持有人的利益能得到有效保護。

（三）在實踐中實現(xiàn)商業(yè)秘密保護規(guī)范的自我更新

在現(xiàn)有的司法實踐中應(yīng)健全商業(yè)秘密指導案例制度與建立商業(yè)秘密疑難案件研討機制，提升商業(yè)秘密保護規(guī)范對層出不窮的新類型案件的動態(tài)回應(yīng)能力。面對多元復(fù)雜的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件，現(xiàn)行法律就相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定尚未明確，加之法官自由裁量權(quán)的行使存在較大差異，導致某些案情相同或類似的案件卻出現(xiàn)了裁判不同的結(jié)果。針對這一狀況，有必要盡快落實商業(yè)秘密指導案例制度，從而保障裁判尺度統(tǒng)一和適用標準一致。建立并完善商業(yè)秘密相關(guān)案例指導制度不僅要闡釋清楚所適用的法律法規(guī)和相應(yīng)政策，更要體現(xiàn)論證的充分性、合法性和邏輯性，并保證裁判要點的完整度和清晰度，從而打造出能夠持續(xù)適用的統(tǒng)一裁判規(guī)則。同時，應(yīng)建立商業(yè)秘密疑難案件研討機制。具體而言，各級人民法院將實務(wù)中所涉及的商業(yè)秘密疑難案件統(tǒng)一匯總，由地方高級人民法院或最高人民法院聯(lián)合地方政府定期開展聯(lián)席會議，共同對案件的處理方法、處理效果進行探討，通過府院聯(lián)動，暢通行政與司法工作之間的交流渠道，并在此過程中，將行之有效的處理方法以政策、司法解釋等形式確定下來，使其在未來能得以廣泛適用。

（四）著重發(fā)揮具有中國特色的商業(yè)秘密行政保護的作用

相較于商業(yè)秘密的刑事、民事保護，行政保護在時間成本、人力成本、處理效率等方面具有顯著的優(yōu)勢，故而應(yīng)將行政保護作為商業(yè)秘密保護的前置程序，著重發(fā)揮行政保護的作用。若徑直采取訴訟方式進行保護，對商業(yè)秘密遭受侵犯的企業(yè)而言，訴訟成本高昂與受侵權(quán)證據(jù)難以有效提供是其首先要面臨的兩個難題。具體來說，一方面，若以訴訟方式對商業(yè)秘密進行保護，存在訴訟流程繁雜、成本高昂的弊端，難以為商業(yè)秘密提供高效、即時的保護；另一方面，由于商業(yè)秘密持有人對商業(yè)秘密保護的法律意識不到位，可能致使其難以有效保存商業(yè)秘密被侵犯的相關(guān)證據(jù)材料，因此一旦商業(yè)秘密遭受侵害，商業(yè)秘密持有人可能無法向法院提供商業(yè)秘密遭受侵犯的完整、有效的證據(jù)，故而很可能承擔敗訴的后果。因此，應(yīng)著重發(fā)揮市場監(jiān)管部門等行政機關(guān)對商業(yè)秘密的行政保護作用。就行政機關(guān)而言，可通過日常的行政指導，加大對商業(yè)秘密持有人商業(yè)秘密保護的法律意識的引導培育力度，強化企業(yè)的高管與職工對商業(yè)秘密保護的意識，督促企業(yè)完善職工入職時的保密協(xié)議與離職后的競業(yè)禁止協(xié)議的簽訂的相關(guān)流程，并完善商業(yè)秘密持有人與行政機關(guān)之間的聯(lián)系機制，暢通商業(yè)秘密持有人通過行政保護維護自身權(quán)益的渠道。商業(yè)秘密持有人應(yīng)在行政機關(guān)的指導下，建立健全企業(yè)內(nèi)部對于商業(yè)秘密保護的應(yīng)急機制，一旦發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密被侵犯，應(yīng)啟動應(yīng)急機制及時收集、留存商業(yè)秘密被侵犯的相關(guān)證據(jù)材料，并向市場監(jiān)管部門等知識產(chǎn)權(quán)保護職能部門投訴舉報，使侵犯商業(yè)秘密的行為通過行政手段得到即時、高效的處理。

六、結(jié)語

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，跨國商事貿(mào)易往來日益頻繁，商業(yè)秘密作為市場競爭的重要要素的地位日益凸顯。如何更好地保護企業(yè)的商業(yè)秘密，維持企業(yè)甚至國家在市場競爭中、國力抗衡中的競爭優(yōu)勢是亟須解決的時代命題。當前我國商業(yè)秘密保護法律體系與國際接軌的水平仍不夠高，應(yīng)順應(yīng)國際商業(yè)秘密保護趨勢，強化我國商業(yè)秘密民事保護、刑事保護、行政保護之間的銜接，進一步拓展我國商業(yè)秘密保護客體的范圍，構(gòu)建商業(yè)秘密侵權(quán)豁免制度，細化商業(yè)秘密的侵權(quán)認定標準；在實踐中不斷完善、調(diào)整我國的商業(yè)秘密保護體系，通過商業(yè)秘密相關(guān)案例指導制度的完善與商業(yè)秘密疑難案件研討機制的構(gòu)建，增強我國應(yīng)對新興行業(yè)領(lǐng)域商業(yè)秘密侵權(quán)案件的處理能力，為未來我國建立專門的商業(yè)秘密保護法奠定堅實的基礎(chǔ)。同時，亦應(yīng)著重發(fā)揮具有中國特色的商業(yè)秘密行政保護的作用，使商業(yè)秘密侵權(quán)案件得到即時、高效的處理。