我國外商投資法存在的問題及建議

巫鵬

今年年初，我國的外國投資法草案開始公開向社會(huì)征求意見，本次外國投資法草案對(duì)于既有體系大刀闊斧的改變令人印象深刻，已經(jīng)通過將大大提升外資企業(yè)的準(zhǔn)入待遇并且結(jié)束外資法分散立法的模式。但在仔細(xì)閱讀完外國投資法草案之后，卻發(fā)現(xiàn)外國投資法在宏觀層面的改革卻無法改變我國外商投資領(lǐng)域法律法規(guī)在細(xì)節(jié)上的一些列缺憾，而這些缺憾或者不足，可能與企業(yè)的利益直接相關(guān)，作者將結(jié)合實(shí)踐隊(duì)我國外商投資法法律規(guī)范體系仍然存在的問題作出適當(dāng)分析并提出自己的意見和建議。我國外商投資法中主要的問題包括：

一、與《公司法》規(guī)定不一致

現(xiàn)行有效的公司法修訂于2005年，因此與國際最佳慣例更加一致。而外商投資企業(yè)法律的最后修訂于2000年和2001年，合作企業(yè)法實(shí)施細(xì)則和外商投資股份有限公司規(guī)定制訂于1995年。這就導(dǎo)致了外商投資企業(yè)法律無論在細(xì)節(jié)還是在指導(dǎo)原則上都滯后于公司法。2006年頒布的法規(guī)[《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（工商局2006年第81號(hào)文件，商務(wù)部、海關(guān)總署和外匯局簽發(fā)）]試圖調(diào)合兩者的矛盾，但還做得很不夠。2013年12月底對(duì)公司法的最新修訂，造成了更多的不一致，茲不贅述。

公司法和合資企業(yè)法實(shí)施條例對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)做出了不同的規(guī)定。例如，公司法規(guī)定股東會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。[《中華人民共和國公司法（第三次修訂）》但是合資企業(yè)法實(shí)施條例卻規(guī)定董事會(huì)是合資企業(yè)的是最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，有權(quán)決定合資企業(yè)的所有重要事項(xiàng)。[《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例（第三次修訂）》（國務(wù)院第311號(hào)令2011年1月8日最后一次修訂）第30條]

雖然公司法規(guī)定在發(fā)生不一致的時(shí)候，以外商投資企業(yè)法律為準(zhǔn)，但這并不解決所有問題。公司法對(duì)公司治理的規(guī)定比合資企業(yè)法實(shí)施條例要詳盡得多。目前尚不明確，這些更詳盡的規(guī)定在多大程度上適用合資企業(yè)。

外商投資企業(yè)法律規(guī)定，對(duì)于分期繳付注冊(cè)資本的，首期出資應(yīng)不少于15%。[《中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則（修訂）》（國務(wù)院第301號(hào)令和外經(jīng)貿(mào)部2001年4月12日修訂）第30條]但是公司法2006年修訂版規(guī)定，首期出資應(yīng)不少于20%。[《中華人民共和國公司法（第三次修訂）》（全國人大常委會(huì)2005年10月27日頒布2006年1月1日生效）第26條]而后2006年的一項(xiàng)法規(guī)明確外商投資企業(yè)首期出資仍為15%。[《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（工商局2006年第81號(hào)文件，商務(wù)部、海關(guān)總署和外匯局2006年4月24日簽發(fā)）第9條]但是某些地區(qū)的審批機(jī)關(guān)還是根據(jù)公司法規(guī)定要求首期出資必須至少為20%。

因此，雖然2006年所作的澄清是有用和必要的，但最好還是修訂外商投資企業(yè)法律和相關(guān)法規(guī)，從而確保其與公司法的一致。

外商投資股份有限公司依據(jù)外商投資股份有限公司規(guī)定設(shè)立。[《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部1995年第1號(hào)文件1995年1月10日頒布）]這項(xiàng)規(guī)定自1995年頒布至今未作任何更新，導(dǎo)致實(shí)際操作和立法初衷偏離。具體而言，筆者發(fā)現(xiàn)外商投資股份有限公司遇到監(jiān)管上的多處漏洞，包括：

1、多數(shù)票還是一致通過？

理論上，重大決定應(yīng)該以股東會(huì)三分之二多數(shù)票通過?！蛾P(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部1995年第1號(hào)文件1995年1月10日頒布）第25條，以及《中華人民共和國公司法（第三次修訂）》（全國人大常委會(huì)2005年10月27日頒布2006年1月1日生效）第104條]但是在實(shí)際上，地方公司登記機(jī)關(guān)會(huì)要求全體一致通過。這是因?yàn)橥馍掏顿Y股份有限公司的監(jiān)管還不健全，地方公司登記機(jī)關(guān)在對(duì)于登記事項(xiàng)還是參照為合資企業(yè)編制的清單。

2、對(duì)于投資總額的要求

理論上，外商投資股份有限公司不要求投資總額。這意味著 其外債水平不限于其投資總額與注冊(cè)資本之間的差額。但是在實(shí)際操作中，外匯管理局會(huì)要求先提供投資總額，然后才允許登記外債。但是審批機(jī)關(guān)和公司登記機(jī)關(guān)不會(huì)頒發(fā)投資總額證明，因?yàn)橥馍掏顿Y股份有限公司根據(jù)法律不需要這樣的證明。于是表面上看起來對(duì)外商投資企業(yè)有利的規(guī)定，卻變成了不利：初衷是外債是不受限制的，但事實(shí)是根本無法獲得外債。

各項(xiàng)外商投資企業(yè)法律均要求在外商投資企業(yè)組織性文件（如合資合同和章程）修改時(shí)必須進(jìn)行審批。[參見《中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則（修訂）》（國務(wù)院第301號(hào)令和外經(jīng)貿(mào)部2001年4月12日修訂）第17條，以及《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例（第三次修訂）》（國務(wù)院第311號(hào)令2011年1月8日最后一次修訂）第14條和第21條]而公司法又規(guī)定了變更登記。[《中華人民共和國公司法（第三次修訂）》（全國人大常委會(huì)2005年10月27日頒布2006年1月1日生效）第7條、第12條、第13條和第180條]2006年頒布的另一項(xiàng)規(guī)定 [《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（工商局2006年第81號(hào)文件，商務(wù)部、海關(guān)總署和外匯局2006年4月24日簽發(fā)）]試圖協(xié)調(diào)公司法與外商投資企業(yè)法律之間的不一致，但事實(shí)上卻引發(fā)了其他一些問題。

具體而言，2006年的法規(guī)事實(shí)上規(guī)定，某些登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)必須在上報(bào)審批機(jī)關(guān)之前在公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。[《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（工商局2006年第81號(hào)文件，商務(wù)部、海關(guān)總署和外匯局2006年4月24日簽發(fā)）第13條。相關(guān)事項(xiàng)均為登記事項(xiàng)發(fā)生變更，而不是注冊(cè)資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、出資額或出資形式、跨審批機(jī)關(guān)管轄的地址變更以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓。]即使在上述變更引起章程修改的時(shí)候也應(yīng)如此。實(shí)際操作中，地方審批機(jī)關(guān)和地方公司登記機(jī)關(guān)都遵循這項(xiàng)規(guī)定，盡管事實(shí)上它與外商投資企業(yè)法律并不一致。而對(duì)上述規(guī)定的適用可能也不盡相同。

筆者建議對(duì)外商投資企業(yè)法律和相關(guān)法規(guī)進(jìn)行徹底的修訂，從而使每一項(xiàng)法律法規(guī)與公司法（包括最新的修訂）完全一致。更大膽的做法可能是完全取消外商投資企業(yè)法律，而僅根據(jù)公司法設(shè)立外資企業(yè)。

二、提高透明度和效率；限制酌定權(quán)

審批和登記流程中透明度不夠，導(dǎo)致各個(gè)政府官員就同一事項(xiàng)的處理缺乏一致性，各地的做法也不一致，因此就造成了整個(gè)監(jiān)管環(huán)境不可預(yù)測和效率較低。解決這個(gè)問題的方法之一是在全國范圍內(nèi)增強(qiáng)適用法律的一致性，從而在審批和登記環(huán)節(jié)限制各個(gè)政府官員的酌定權(quán)。

外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則、合資企業(yè)法實(shí)施條例和合作企業(yè)法實(shí)施細(xì)則均規(guī)定了設(shè)立相應(yīng)外商投資企業(yè)所需的申請(qǐng)文件清單。這些清單應(yīng)全面詳盡，以減少審批官員酌定權(quán)。但與之相反，目前每項(xiàng)清單都有兜底條款，允許審批官員要求提供其所認(rèn)為必要的任何文件。

有關(guān)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的法規(guī)似乎在這方面有所進(jìn)步，因?yàn)榫筒①弻徟栉募窗鲜鰧挿旱淖枚?quán)。但是，在該項(xiàng)法規(guī)中，對(duì)于并購在國家工商行政管理局進(jìn)行登記，卻仍包含了類似于上述規(guī)定的寬泛的酌定權(quán)。因此，該法規(guī)是否有意限制酌定權(quán)，尚不明確。

筆者建議引進(jìn)一項(xiàng)制度，明確規(guī)定所有所需申請(qǐng)文件和保證獲得批準(zhǔn)的具體標(biāo)準(zhǔn)。如果在相關(guān)的實(shí)施細(xì)則中無法列明申請(qǐng)文件的完整清單，則地方審批機(jī)關(guān)應(yīng)該僅限于有權(quán)要求提供當(dāng)?shù)匾压记铱晒_獲取的地方法規(guī)中規(guī)定的額外申請(qǐng)材料。（作者單位：華東政法大學(xué)國際法學(xué)院）