涉外投資中政府控制交易的國外立法歧視與我國的應(yīng)對(duì)

管新春

內(nèi)容摘要：發(fā)達(dá)國家的國家安全審查對(duì)政府控制的交易的歧視肇始于不公正的國內(nèi)立法和投資條約。所謂此類交易與我國國有企業(yè)的關(guān)聯(lián)性以及與國家安全的因果關(guān)系的指責(zé)其實(shí)是法哲學(xué)上的悖論。為避免我國企業(yè)陷入外國政府控制的交易泥潭，一方面我國企業(yè)應(yīng)當(dāng)審時(shí)度勢，在并購初期積極配合東道國的審批程序，主動(dòng)報(bào)備和簽訂減緩協(xié)議；另一方面，我國政府應(yīng)在加快國內(nèi)商主體規(guī)則修訂的同時(shí)，轉(zhuǎn)變?cè)陔p邊投資條約中就國家控制企業(yè)投資的談判策略，并適時(shí)啟動(dòng)類似主權(quán)財(cái)富基金談判的國有企業(yè)多邊談判。

關(guān)鍵詞：涉外投資 政府控制的交易 國有企業(yè) 國家安全

2012年7月至9月，美國總統(tǒng)奧巴馬和美國國家安全委員會(huì)先后以交易與中國政府背景有關(guān)、威脅美國國家安全為由，阻止中國三一集團(tuán)有限公司（以下簡稱三一集團(tuán)）關(guān)聯(lián)公司羅爾斯公司在美國俄勒岡州一軍事基地附近興建4座風(fēng)力發(fā)電站，并要求他們?cè)?個(gè)星期之內(nèi)從這些地方撤走全部財(cái)產(chǎn)和裝備，90天之內(nèi)從風(fēng)力發(fā)電項(xiàng)目中撤出全部投資，并對(duì)該公司在美國的風(fēng)力發(fā)電機(jī)的進(jìn)一步使用和銷售提出了限制。這是22年來美國總統(tǒng)首次下令阻止外資收購交易的事例。鑒于之前已有27個(gè)丹麥企業(yè)的項(xiàng)目在該區(qū)域內(nèi)運(yùn)行，羅爾斯公司的遭遇難免不被推測為針對(duì)中國企業(yè)的歧視。2012年11月29日，“三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)公司羅爾斯公司訴美國總統(tǒng)奧巴馬和美國國家安全委員會(huì)案”（以下簡稱“三一集團(tuán)訴奧巴馬案”）首次開庭。事實(shí)上，近幾年來，中國企業(yè)遭遇了諸如“經(jīng)濟(jì)怪獸”、“不公平競爭”、“新殖民主義”，甚至是“挾持”或“綁架”中國外交等種種質(zhì)疑和指責(zé)。人們不禁要問：普通的外資并購個(gè)案背后為何頻頻閃現(xiàn)政治魅影？又該如何沖破這種投資準(zhǔn)入的封鎖？以下筆者試結(jié)合相關(guān)國家的國內(nèi)立法和條約規(guī)則，剖析中國企業(yè)與“外國政府控制的交易”的關(guān)聯(lián)悖論，以求走出中國企業(yè)面臨的因“外國政府控制的交易”問題帶來的困境。

中國政府控制的交易立法：一種新的歧視待遇

一般而言，在東道國通過新設(shè)成立的公司進(jìn)行投資即“綠地投資”的準(zhǔn)入機(jī)制相對(duì)簡單，此類投資因利于東道國新的生產(chǎn)能力、稅收和就業(yè)，故容易得到東道國的認(rèn)可。例如，中國企業(yè)在美國得克薩斯州和佐治亞州的“綠地投資”頗受當(dāng)?shù)貧g迎。然而，這種投資對(duì)投資者的資金實(shí)力、跨國經(jīng)營和市場開拓的能力等均有較高要求。相對(duì)而言，吸收成立或跨國并購則可以在較短時(shí)間內(nèi)獲取工業(yè)產(chǎn)權(quán)、市場、設(shè)備等，但又因項(xiàng)目需經(jīng)東道國的國家安全或反壟斷審查，故其準(zhǔn)入機(jī)制比較繁瑣，甚至成為“外國政府控制的交易”。

（一）來自外國國內(nèi)立法的歧視

1.美國。1988年“?？松桓チ_里奧條款”就確立了界定“國家安全”的5個(gè)參照標(biāo)準(zhǔn)：是否國防產(chǎn)品或國防需要的投資；是否對(duì)相關(guān)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和商務(wù)活動(dòng)進(jìn)行控制的投資；軍火武器、設(shè)備或技術(shù)是否擴(kuò)散；恐怖主義或生物武器的國家的支持；是否對(duì)美國在國家安全領(lǐng)域的科技領(lǐng)先地位產(chǎn)生潛在危險(xiǎn)等。尚未涉及“外國政府控制的交易”。2008年11月，美國財(cái)政部為實(shí)施《外國投資與國家安全法》公布了《關(guān)于外國人收購、兼并和接管的條例》（以下稱《條例》）?！稐l例》呼吁“外國政府控制的交易”解釋為“任何可能導(dǎo)致美國公眾被外國政府或受外國政府控制或委任的人控制的交易”。此處的“交易”特指國際投資中的并購協(xié)議，包括國家獨(dú)資、多數(shù)控股和少數(shù)控股企業(yè)的海外并購無疑是列入“外國政府控制的交易”范疇。不僅如此，《條例》還增加了以下6項(xiàng)界定“國家安全”標(biāo)準(zhǔn)：第一，是否對(duì)涉及能源的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)生潛在影響。第二，是否對(duì)美國關(guān)鍵技術(shù)產(chǎn)生潛在影響。第三，并購交易是否為外國政府所控制。第四，酌情對(duì)以下方面加以審查（特別是針對(duì)外國政府控制的并購交易）：交易方政府與防止核擴(kuò)散管制國家的聯(lián)系，包括條約以及多邊交易的指導(dǎo)方針；交易方政府與美國政府的關(guān)系，特別是雙方在反對(duì)恐怖主義行動(dòng)等方面的合作記錄；有關(guān)軍事技術(shù)轉(zhuǎn)移的潛在可能，包括對(duì)其國家出口管制法律及規(guī)則的分析。第五，對(duì)美國所需能源資源及其他關(guān)鍵性資源和原材料的預(yù)期。第六，總統(tǒng)或者美國國家安全委員會(huì)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)審查的其他情形。

2.澳大利亞。澳大利亞對(duì)外資進(jìn)行審查的核心標(biāo)準(zhǔn)是“是否與國家利益相?！薄Ｔ诎拇罄麃唶野踩珜彶橹贫戎?，1975年《澳大利亞外國收購與接管法》、1989年《外資兼并與接管規(guī)則》并未出現(xiàn)“國家安全”的表述，代之以“國家利益”的表述。2008年2月，澳大利亞頒布了《外國政府在澳大利亞投資的指導(dǎo)原則》（簡稱《原則》）?！对瓌t》規(guī)定了類似《條例》6項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)，除了考慮股權(quán)規(guī)模和投資領(lǐng)域外，外國投資者的經(jīng)營是否獨(dú)立于相關(guān)政府是首要被審查的內(nèi)容。2013年《澳大利亞外國投資政策》規(guī)定所有外國政府及其相關(guān)實(shí)體在對(duì)澳大利亞做出直接投資之前都應(yīng)通報(bào)澳大利亞政府并獲得預(yù)先批準(zhǔn)；外國政府及其相關(guān)實(shí)體若要開辦新企業(yè)或者收購來自于對(duì)土地的收益，包括從事勘探、勘察、或者生產(chǎn)的租約均需要向澳大利亞政府通報(bào)并尋求預(yù)先批準(zhǔn)（外交領(lǐng)館需要購買土地者除外）；外國政府及其相關(guān)實(shí)體包括：外國的各級(jí)政府，外國政府、外國政府機(jī)構(gòu)或相關(guān)實(shí)體合計(jì)擁有15%權(quán)益的公司或其他實(shí)體，或者由外國政府、外國政府機(jī)構(gòu)或相關(guān)實(shí)體通過其他方式控制的公司或?qū)嶓w。

3.加拿大。2009年3月，加拿大通過了對(duì)1985年《加拿大投資法》的修正案，增加了國家安全審查的規(guī)定。根據(jù)該部法律，加拿大目前存在著廣泛的基于國家安全的對(duì)外資的審查，無論該投資是否帶來“凈收益”。對(duì)于何為“凈收益”，《加拿大投資法》沒有確立統(tǒng)計(jì)的標(biāo)準(zhǔn)，因投資者或項(xiàng)日而異。但任何收購加拿大企業(yè)的外資企業(yè)均需要加拿大政府證明其投資或收購行為將會(huì)推動(dòng)加拿大的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、創(chuàng)造或保留最低水平的就業(yè)崗位。而加拿大聯(lián)邦工業(yè)部于2007年12月7日公布的《外國投資指南》涉及的“國有企業(yè)投資指南”在鼓勵(lì)外資的同時(shí)，還強(qiáng)調(diào)國有企業(yè)投資必須有“凈收益”；而國有企業(yè)在加拿大進(jìn)行投資時(shí)需要向加拿大政府提供有關(guān)國有企業(yè)有關(guān)股權(quán)、控制方式、公司治理、商業(yè)定位等方面的材料。而加拿大聯(lián)邦工業(yè)部則負(fù)責(zé)審查該外國國有企業(yè)是否遵守加拿大公司治理標(biāo)準(zhǔn)，包括在企業(yè)透明度、信息披露制度、獨(dú)立董事、獨(dú)立審計(jì)委員會(huì)、公平對(duì)待股東等方面是否遵守加拿大的法規(guī)和慣例；該外國國有企業(yè)在收購加拿大當(dāng)?shù)仄髽I(yè)以后是否能繼續(xù)使用加拿大籍人參與公司管理、對(duì)創(chuàng)新和研發(fā)的支持度、為維持全球的競爭地位所應(yīng)適度保持的資本支出等方面開展商業(yè)運(yùn)作；為確保外國國有企業(yè)對(duì)加拿大當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的控股并購確實(shí)有利于加拿大，鼓勵(lì)外國國有企業(yè)任命加拿大籍獨(dú)立董事、雇傭加拿大籍高層管理人員、在加拿大注冊(cè)和在加拿大證券交易所上市等；外國投資通過審核以后，由加拿大聯(lián)邦實(shí)業(yè)部依法實(shí)施恰當(dāng)?shù)呐R督。endprint

相比較而言，在上述三國之中美國的立法最具代表性、最為完備。首先以美國國會(huì)主導(dǎo)的《外國投資與國家安全法》拋出“受管轄的交易”這一概念，接著以美國財(cái)政部主導(dǎo)的《條例》將“外國政府控制的交易”確定為威脅“國家安全”的因素之一。相比之下，澳大利亞的《原則》屬于軟法，其法律效力不及美國立法，不過其對(duì)外國政府控制的投資審查之嚴(yán)厲程度絲毫不亞于美國。而《加拿大投資法》修正案則更為詳盡。筆者認(rèn)為，上述發(fā)達(dá)國家強(qiáng)調(diào)“外國政府控制的交易”的立法的一個(gè)重要原因就是意識(shí)形態(tài)在作祟，以及對(duì)正在崛起的中國的恐懼。自冷戰(zhàn)之后，美國通過跟蹤復(fù)雜、動(dòng)態(tài)的地緣政治現(xiàn)實(shí)，逐漸意識(shí)到軍事手段不再是唯一依靠的有效手段，由此及時(shí)調(diào)整經(jīng)濟(jì)和法律領(lǐng)域的戰(zhàn)略，突出表現(xiàn)為外資國家安全審查制度的立法出臺(tái)，將國有企業(yè)與國防軍事等危及國家安全的因素相提并論，將國有企業(yè)的投資行為等同于政府的行為。

（二）來自投資條約的歧視

受政治偏見的影響，西方國家一直在防范雙邊投資條約淪為中國國有企業(yè)的工具。事實(shí)上，為抑制他國國有企業(yè)的投資，以投資自由化為標(biāo)榜的美國等西方發(fā)達(dá)國家的投資條約設(shè)立了一系列針對(duì)“外國政府控制的交易”的限制性規(guī)定。詳述如下：

1.美國。雖然2004年《美國雙邊投資條約范本》（以下簡稱《范本》）第1條“條約用語”規(guī)定，“經(jīng)營實(shí)體”是指任何按照法律規(guī)定成立和運(yùn)營的機(jī)構(gòu)及其分支，不論是盈利性的還是非盈利性的，私有、國有或是國有控股的，包括公司、基金、合伙、獨(dú)資企業(yè)、合資企業(yè)、行業(yè)協(xié)會(huì)或類似組織，但是2004年《范本》第2條第2款同時(shí)規(guī)定：“締約一方的義務(wù)適用于經(jīng)締約一方授權(quán)行使法規(guī)、行政或其他政府管理職能的國有企業(yè)或其他自然人，及隸屬于締約一方政治黨派的政府實(shí)體和分支”，此處表述使用“義務(wù)”而非“權(quán)利”且將國有企業(yè)與政治黨派或政府實(shí)體相提并論耐人尋味。對(duì)于履行“協(xié)定A”規(guī)定的國民待遇、最惠國待遇、最低待遇標(biāo)準(zhǔn)、稅收和補(bǔ)償、資金匯兌、履行要求、投資相關(guān)法律和決策的公開和透明度、投資和環(huán)境、投資和勞工、形式和信息要求、不減損、利益否定、重大安全、信息公開、金融服務(wù)、稅收等義務(wù)，東道國政府作為義務(wù)主體是毋庸置疑的，但強(qiáng)調(diào)國有企業(yè)負(fù)有與東道國政府同樣的義務(wù)未免有失公允。2012年《范本》在2004年《范本》的基礎(chǔ)上，特意對(duì)“經(jīng)締約一方授權(quán)行使法規(guī)、行政或其他政府管理職能的國有企業(yè)或其他自然人”作了腳注，即“毋庸置疑，政府授權(quán)包括合法的許可、命令、指導(dǎo)或其他轉(zhuǎn)移至國有企業(yè)或個(gè)人的行為，被國有企業(yè)、個(gè)人及政府授權(quán)的行為”。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定是歧視顯性化，完全將國有企業(yè)視為政府的附庸，從而否定了其獨(dú)立的市場經(jīng)濟(jì)主體地位。

2.加拿大。加拿大亦在其雙邊投資條約范本中排斥國有企業(yè)。例如，2004年《加拿大雙邊投資條約范本》第2條“投資”即排除了國有企業(yè)的企業(yè)債務(wù)擔(dān)保和企業(yè)貸款兩種形式，明確規(guī)定如果貸款或抵押由國有企業(yè)提供，那么此種投資方式不作為投資；第2條“履行要求”規(guī)定國有企業(yè)不享有與一般企業(yè)相同的進(jìn)/出口貿(mào)易的自由和投資便利；第8條還專門設(shè)立“壟斷與國有企業(yè)”條款并規(guī)定：“每一締約方應(yīng)當(dāng)通過規(guī)章命令、行政監(jiān)管或許可措施，確保任何國有企業(yè)的經(jīng)營或設(shè)立根據(jù)本范本不與締約方政府的義務(wù)一致，無論該企業(yè)實(shí)施政府指定的規(guī)定、行政監(jiān)管或政府機(jī)關(guān)命令，這些規(guī)定、監(jiān)管或命令與征收、許可證頒發(fā)、跨國交易審批或進(jìn)口配額以及各種費(fèi)用有關(guān)”。可見，加拿大投資條約對(duì)國有企業(yè)的排斥程度并不亞于美國投資條約，加拿大投資條約不僅將國有企業(yè)排除在投資者之列，而且明確了針對(duì)國有企業(yè)的歧視性待遇——不享有普通商業(yè)企業(yè)的待遇。而2012年9月簽署的《中國和加拿大雙邊投資條約》也因未包含上述歧視性內(nèi)容而遭遇“綠黨”攻擊，該條約被認(rèn)為是“將加拿大出賣給中國”?！?/p>

事實(shí)上，國際投資的私人資本（或私人資本控股的企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)）輸出與公有資本（或公有資本控股的企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)）輸出、政府貸款和國際金融組織貸款的股本結(jié)構(gòu)雖然有所區(qū)分，但是兩者的商業(yè)動(dòng)機(jī)和市場經(jīng)濟(jì)地位并無不同。20世紀(jì)著名的奧地利裔英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗里德里希·奧占斯特·馮·哈耶克認(rèn)為，雖然個(gè)人和政治自由的基礎(chǔ)是“經(jīng)濟(jì)事務(wù)中的自由，而離開這種自由，就絕不會(huì)存在以往的那種個(gè)人的和政治的自由”、但是“經(jīng)濟(jì)事務(wù)的自由”并非毫無節(jié)制，并明確反對(duì)放任自流的自由主義，贊同政府在維護(hù)經(jīng)濟(jì)自由方面發(fā)揮積極的作用。實(shí)際上，國有企業(yè)的改革已經(jīng)經(jīng)歷了從表層的“放權(quán)讓利”、“利改稅”、“撥改貸”等改革到深層次的“承包制”和“股份制”所有權(quán)改革，且隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，國有企業(yè)已成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的法人實(shí)體和市場主體，政府與國有企業(yè)的關(guān)系發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。

我國應(yīng)對(duì)“外國政府控制的交易”審查的對(duì)策

2013年2月22日，美國華盛頓哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)地方法院法官作出裁決，認(rèn)定其有權(quán)審理“三一集團(tuán)訴奧巴馬案”，即其有權(quán)針對(duì)羅爾斯公司對(duì)總統(tǒng)令提出的程序正義挑戰(zhàn)進(jìn)行審查。這表明案件取得了階段性的勝利，打破了依據(jù)美國國家安全委員會(huì)發(fā)出的禁令和總統(tǒng)令不受司法審查的神活，意味著案件將進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的審現(xiàn)階段；同時(shí)也表明，針對(duì)東道國對(duì)我國投資企業(yè)發(fā)起的以“外同政府控制的交易”為借口的投資準(zhǔn)入歧視，我國是可以尋找救濟(jì)突破口的。

（一）企業(yè)層面

1.配合行政許可：主動(dòng)報(bào)備和簽訂減緩協(xié)議。我國企業(yè)若要順利進(jìn)軍海外市場，除了表達(dá)合作共贏的意愿、證明純屬商業(yè)性投資之外，還須了解、運(yùn)用東道國外資并購的報(bào)備程序。2008年澳大利亞《原則》不分新設(shè)成立還是吸收成立，規(guī)定所有的外國政府及實(shí)體的直接投資均須向外資審查委員會(huì)強(qiáng)制申報(bào)。而美國《外國投資與國家安全法》則對(duì)國家安全審查實(shí)行主動(dòng)報(bào)備和強(qiáng)制調(diào)查兩種方式。主動(dòng)報(bào)備的審查程序相對(duì)溫和，可以防范并購遭受總統(tǒng)禁止或撤銷的風(fēng)險(xiǎn)，通常由交易一方或多方提交的主動(dòng)報(bào)備通知而啟動(dòng)。相比之下，強(qiáng)制調(diào)查則比較被動(dòng)，它是美國國家安全委員會(huì)或美國總統(tǒng)單方面啟動(dòng)的對(duì)某項(xiàng)交易的審查。如果審查結(jié)果是該交易影響到美國國家安全，那么可在任何時(shí)候責(zé)令取消該交易，即使交易已經(jīng)達(dá)成。endprint

羅爾斯公司在并購之初并未就并購交易主動(dòng)報(bào)備，因此陷入被強(qiáng)制調(diào)查的困境。損失包括數(shù)百萬美元的訴訟費(fèi)以及收購的4家風(fēng)力發(fā)電項(xiàng)目公司，還涉及其在美國已投資的風(fēng)電計(jì)劃，各項(xiàng)投入總額已接近1億美元。一位支持美國國家安全委員會(huì)的美國律師認(rèn)為：“美國國家安全委員會(huì)并不是故意刁難中國企業(yè)，三一集團(tuán)可能存在僥幸心理，并沒有在投資前預(yù)先申報(bào)美國國家安全委員會(huì)，事后造成的各種損失只能由三一集團(tuán)自行承擔(dān)，美國政府不會(huì)做出任何賠償”。這種看法也折射出主動(dòng)報(bào)備和強(qiáng)制調(diào)查表象下的兩種不同態(tài)度—主動(dòng)和被動(dòng)所產(chǎn)生的后果。在主動(dòng)報(bào)備的情形下，外資并購企業(yè)更易與美國國家安全委員會(huì)達(dá)成減緩協(xié)議，或接受美國國家安全委員會(huì)對(duì)并購交易施加的限制條件。這兩種措施源自《外國投資與國家安全法》中美國國家安全委員會(huì)的授權(quán)。具體的做法靈活多變，包括應(yīng)美國國家安全委員會(huì)要求增加某個(gè)董事或高管，采取安全措施，人員篩選，嚴(yán)格限制進(jìn)入某處設(shè)施或數(shù)據(jù)庫，制定雇員培訓(xùn)汁劃，每年報(bào)送美國政府檢查報(bào)告，在美國留滯某些記錄，以及美國國家安全委員會(huì)允許的其他協(xié)議。

2.選擇合理的司法救濟(jì)：“越權(quán)無效”之訴。一般來說，針對(duì)東道國的歧視待遇，投資者有尋求東道國救濟(jì)和投資者一東道國國際投資爭端仲裁解決機(jī)制救濟(jì)兩種途徑。就東道國救濟(jì)層面而言，因外國投資者遭遇準(zhǔn)入禁止而起訴東道國政府的行為通常被列入行政訴訟的范疇?！叭患瘓F(tuán)訴奧巴馬案”即屬于此類訴訟。與侵權(quán)、違法之類的訴訟不同，對(duì)于準(zhǔn)入之訴——所發(fā)生的損失通常是外國投資者在準(zhǔn)入前或準(zhǔn)入時(shí)已經(jīng)發(fā)生的先期投入和預(yù)期利益的損失的訴訟，斥求不應(yīng)僅限于取消禁令，還可以主張賠償。英美法系國家實(shí)行司法審查制度，即普通法院根據(jù)利益關(guān)系人的申清，對(duì)行政機(jī)關(guān)的不法行為進(jìn)行合法性審查，審查的主要依據(jù)是越權(quán)無效原則。對(duì)于羅爾斯公司的訴訟行為，美國財(cái)政部發(fā)言人納塔莉·歐內(nèi)斯特認(rèn)為：“他們已訴諸法律。但外國在美投資委員會(huì)的條例明確規(guī)定，總統(tǒng)的決定不受司法審查”。也就是說，法律授子總統(tǒng)的權(quán)力限于暫停、限制或取消外資并購，而并未觸及進(jìn)一步的征收或征用。

（二）政府層面

1.完善商主體立法：《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定過于強(qiáng)調(diào)維護(hù)國有資產(chǎn)權(quán)益、防止國有資產(chǎn)流失、鞏同和發(fā)展國有經(jīng)濟(jì)的重要意義，而忽視如何保證政企分開、政資分開等涉及推進(jìn)國有企業(yè)市場化等重要問題。這種立法意圖很難保證作為市場經(jīng)濟(jì)主體的國有企業(yè)公平地參與市場競爭，其結(jié)果是國有企業(yè)在對(duì)外投資中不可避免地遭遇“外國政府控制的交易”的歧視。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)適時(shí)對(duì)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》進(jìn)行修訂，從以下兩個(gè)方面來完善針對(duì)國有企業(yè)的商主體立法：首先，取消不符合商主體特征的國有企業(yè)組織形式?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定了4種國有企業(yè)形式--國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有資本控股公司、國有資本參股公司，筆者建議取消國有獨(dú)資企業(yè)這種形式保留其他三種形式。這是鑒于國有獨(dú)資企業(yè)系指依照《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》設(shè)立的全部注冊(cè)資本均為國有資本的非公司制企業(yè)，其內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)迥異于公司制企業(yè)，企業(yè)的高級(jí)管理人員由政府或者履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)直接任命，政府通過向企業(yè)派出監(jiān)事組成監(jiān)事會(huì)，政府對(duì)此種企業(yè)的干預(yù)比較直接，彼此之間的關(guān)系缺乏透明度，其市場經(jīng)濟(jì)主體地位易被投資東道國曲解。其次，確保出資人機(jī)構(gòu)符合商主體要求。《企業(yè)國有資產(chǎn)法》改革的重要使命之一就是促使國有企業(yè)真正成為市場經(jīng)濟(jì)主體，實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的重要環(huán)節(jié)是建立統(tǒng)一、明晰、透明的企業(yè)商主體要求的出資人機(jī)構(gòu)，以對(duì)抗西方國家針對(duì)我國國有企業(yè)所謂出資人隱晦、代理鏈冗長，政府與出資人的關(guān)系缺乏透明，出資人的監(jiān)督機(jī)制尚不健全等指責(zé)。因此，為簡化企業(yè)的問責(zé)鏈條，加強(qiáng)出資人的監(jiān)督機(jī)制，筆者建議《企業(yè)國有資產(chǎn)法》應(yīng)確立國資委作為出資人的法律地位，賦予其監(jiān)督國有資產(chǎn)運(yùn)行的權(quán)力。

2.調(diào)整談判策略：取消針對(duì)國有企業(yè)的歧視。中美兩國已經(jīng)啟動(dòng)雙邊投資條約談判。美國關(guān)于未來雙邊投資條約談判的基本構(gòu)想是按照其本國模式展開的，這種模式為保護(hù)投資人制定了高標(biāo)準(zhǔn)。而中國則希望進(jìn)一步敦促美國加大對(duì)中國開放的力度，避免美國貿(mào)易和投資保護(hù)主義，防止“政治性”障礙對(duì)中國產(chǎn)生不利影響。2012年《范本》為中美談判帶來了挑戰(zhàn)和機(jī)遇，它“確立了目前世界上最高水平的投資規(guī)則。在投資準(zhǔn)入、權(quán)益保障、環(huán)境、勞工、業(yè)績要求、透明度、爭端解決等條款方面，較之我國對(duì)外商簽投資協(xié)定的慣常做法均有更為嚴(yán)格的紀(jì)律要求。與美開展投資協(xié)定談判，意味著中國對(duì)外締結(jié)國際投資條約將走向新的階段”。中美兩國已經(jīng)啟動(dòng)新一輪的雙邊投資條約談判，關(guān)于“外國政府控制的交易”問題是雙方最嚴(yán)重的分歧之一。筆者建議，在有關(guān)“外國政府控制的交易”問題上，我國一方面應(yīng)當(dāng)吸收2012年《范本》第1條“條約用語”對(duì)“經(jīng)營實(shí)體”的解釋，明確國有企業(yè)享有普通商主體的法律地位；另一方面，應(yīng)當(dāng)排除任何潛在或明顯的歧視性條款，力阻2012年《范本》第2條“范圍和內(nèi)容”及其腳注被采納，將國有企業(yè)與政治黨派或政府實(shí)體相提并論的做法顯然有悖雙邊投資條約的非歧視原則。除此之外，還應(yīng)在雙邊投資條約談判之外啟動(dòng)專門解決國有企業(yè)問題的談判。談判的模式可以參照由國際貨幣基金組織主導(dǎo)的主權(quán)財(cái)富基金談判模式。

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