拾得他人遺忘在ATM機(jī)內(nèi)的銀行卡并使用的行為定性

文◎廖天虎 趙列軍

拾得他人遺忘在ATM機(jī)內(nèi)的銀行卡并使用的行為定性

文◎廖天虎*趙列軍**

案名：謝某信用卡詐騙罪案

主題：拾得他人遺忘在ATM機(jī)內(nèi)的銀行卡并使用的行為定性

*中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生［100872］

**四川省綿陽市中級人民法院法官［621000］

【基本案情】

被告人謝某（女）與其男友王某（另案處理）于2011年3月的一天傍晚，在其居住地某縣的一家銀行營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)旁的ATM自動(dòng)取款機(jī)上準(zhǔn)備存錢時(shí)，被告人謝某發(fā)現(xiàn)面前的自動(dòng)取款機(jī)的屏幕上顯示 “是否打印憑條”，她馬上意識到該ATM自動(dòng)取款機(jī)內(nèi)有一張未退出的銀行卡。于是通過繼續(xù)查詢操作后，謝某發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)還有余額10000元，謝某告知了站在后面的男朋友王某，王某予以默認(rèn)，于是謝某決定取走卡內(nèi)的錢，分兩次各取出2500元，共從該銀行卡中取出現(xiàn)金5000元。案發(fā)后，謝某及時(shí)退還了被害人5000元，當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)以信用卡詐騙罪對謝某提起訴訟。

【爭議焦點(diǎn)】

對于本案，一審法院審理后認(rèn)為，被告人謝某以非法占有為目的，采取秘密手段竊取公民的合法財(cái)產(chǎn)，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。綜合案件具體情況，判處被告人謝某犯盜竊罪，判處有期徒刑1年，緩刑1年，并處罰金人名幣5000元。一審法院判決后，當(dāng)?shù)貦z察院提起抗訴。二審法院在審理中認(rèn)為，被告人謝某違反信用卡［1］管理法規(guī)，以非法占有為目的，拾得并冒用他人信用卡，騙取他人財(cái)物數(shù)額較大，其行為應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。一審法院認(rèn)定謝某的行為構(gòu)成盜竊罪不當(dāng)，屬于適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予改判。二審法院最后判處被告人謝某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑1年，緩刑1年，并處罰金人名幣20000元。

【裁判理由之法理評析】

我們認(rèn)為，結(jié)合本案的具體情況，并根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，謝某應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，本文贊成一審法院的判決。

目前，對于拾得他人信用卡并在ATM機(jī)上取款的行為，我國不同的法院作出了不同的定性，這種行為性質(zhì)相同而定罪多樣的亂象使司法人員在處理此類案件時(shí)無所適從，也影響到了國家司法的統(tǒng)一性和權(quán)威性。但類似案例的不同定性多少受到刑法學(xué)界對此種行為定性存在分歧的影響。關(guān)于“拾得他人信用卡并使用”的案件定性問題學(xué)術(shù)界仍然有對立觀點(diǎn)，主要表現(xiàn)為是定盜竊罪還是信用卡詐騙罪的爭論。雖然刑法學(xué)者們已對此進(jìn)行了比較深入的研究，但是仍未達(dá)成共識，目前尚無具有令人信服的觀點(diǎn)，因此，有必要對這種行為的定性展開進(jìn)一步深入的探討，以消除理論分歧，統(tǒng)一司法適用。

（一）對本案一審和二審裁判依據(jù)的評析

2008年4月18日，最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》（自2008年5月7日施行）明確認(rèn)為：拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為，屬于《刑法》第196條第1款第(3)項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。2009年12月3日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也將“拾得他人信用卡并使用的”情形歸入《刑法》第196條第1款第（3）項(xiàng)所稱“冒用他人信用卡”。本案中的二審法院正是依據(jù)此規(guī)定而改變了一審法院的判決。以信用卡詐騙罪追究拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為，實(shí)際上是將承認(rèn)機(jī)器可以被騙作為前提條件。關(guān)于機(jī)器能否被騙，我國刑法理論界存在爭論，［2］這種理論上的爭論也進(jìn)而導(dǎo)致了司法實(shí)務(wù)在定性此種行為時(shí)的混亂。按照機(jī)器可以被騙的觀點(diǎn)立場，如果行為人用非法制造的電話卡撥打電話，且達(dá)到一定數(shù)額的，就會(huì)構(gòu)成詐騙罪，但是最高人民檢察院之前于2003年4月2日作出的 《關(guān)于非法制作、出售、使用IC電話卡行為如何適用法律問題的答復(fù)》中明確指出：“明知是非法制作的IC電話卡而使用或者購買并使用，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第264條的規(guī)定，以盜竊罪追究刑事責(zé)任?！笨梢娫谶@個(gè)答復(fù)中，最高人民檢察院實(shí)際上又認(rèn)為機(jī)器不能被騙。最高人民檢察院在前后兩個(gè)答復(fù)中關(guān)于機(jī)器能否別騙的矛盾立場，是對我國傳統(tǒng)刑法有關(guān)詐騙罪與盜竊罪區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)在于是否存在自然人被騙后做出處分的理論的顛覆。這也是本案中的一審法院和二審法院在處理案件時(shí)，因裁判依據(jù)引起沖突而導(dǎo)致的結(jié)論差異的原因所在。

（二）對本案犯罪構(gòu)成要素的分析

1．從客觀的構(gòu)成要素來分析謝某的犯罪行為

首先，根據(jù)我們的生活常識，對于信用卡的所有人來講，其遺忘在自動(dòng)柜員機(jī)插卡口的信用卡，是因一時(shí)疏忽大意，應(yīng)當(dāng)屬于遺忘物。信用卡的所有人一旦想起信用卡還在ATM機(jī)內(nèi)時(shí)，通常便會(huì)立即返回自動(dòng)柜員機(jī)處取回，這種情形與在其他地方拾得他人遺失的信用卡是有區(qū)別的，這也是本案情形的特殊之處。

其次，ATM機(jī)發(fā)揮的是一個(gè)現(xiàn)金保管庫的功能，只要持卡人插入合法有效的信用卡并輸入正確的密碼即可在限定的額度內(nèi)進(jìn)行使用。因此在ATM機(jī)上插卡并輸入密碼取款的行為，與在密碼保險(xiǎn)柜里輸入密碼竊取財(cái)物的行為性質(zhì)就很類似，應(yīng)當(dāng)定性為盜竊行為。［3］一般認(rèn)為，盜竊與詐騙的重要區(qū)別就在于：盜竊是直接拿走他人占有的財(cái)物，而詐騙是經(jīng)他人交付后拿走財(cái)物。本案中的被告人謝某拾得他人遺忘的銀行卡時(shí)，不需要輸入密碼，便可返回ATM的操作界面，繼續(xù)從ATM機(jī)內(nèi)提取現(xiàn)金，應(yīng)當(dāng)類似于在密碼保險(xiǎn)柜里輸入密碼竊取財(cái)物的行為。就本案而言，被告人謝某既沒有偽造身份，也沒有“欺騙”銀行設(shè)置的操縱系統(tǒng)，實(shí)質(zhì)上，人對機(jī)器直接作用的目的和結(jié)果所指向的是機(jī)器背后的人和人之間的關(guān)系而非人和機(jī)器之間的關(guān)系。［4］換言之，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為，取得的是銀行占有的現(xiàn)金，直接被害人是銀行，但由于銀行沒有過錯(cuò)，自然不必承擔(dān)法律責(zé)任，因此應(yīng)直接將其現(xiàn)金損失轉(zhuǎn)嫁給持卡人。

最后，冒用他人信用卡，指行為人擅自以持卡人的名義，使用自己無權(quán)使用的他人的信用卡。［5］質(zhì)言之，“冒用”應(yīng)體現(xiàn)出行為人假借或頂替他人的行為。行為人拾得處于ATM機(jī)內(nèi)且正在運(yùn)行的儲蓄卡而直接從ATM機(jī)上提取現(xiàn)金，這種情形是由于持卡人的疏忽大意所造成的，對于行為人而言充其量屬于一種客觀條件，并不是一個(gè)包含行為人具有欺騙主觀意識的行為。而且信用卡詐騙罪在客觀構(gòu)造上，必須具備信用卡詐騙和取得財(cái)物兩個(gè)行為。而利用他人遺忘在ATM機(jī)上運(yùn)作的儲蓄卡取款，行為人至始至終只實(shí)施了單純的非法獲取他人款項(xiàng)的行為，不符合信用卡詐騙罪的行為構(gòu)造。本案中被告人謝某只是一種“順手牽羊”的行為，不屬于冒用他人信用卡，也就不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。相反，本案中的被害人因?yàn)槭韬龃笠舛磳y行卡從操作系統(tǒng)退出，拾卡人謝某可以直接對卡內(nèi)的賬面金額通過繼續(xù)操作后取款、轉(zhuǎn)賬或支付等，被告人謝某的行為完全符合盜竊罪的秘密竊取的客觀構(gòu)成要素特征。

2.從主觀的構(gòu)成要素來分析謝某的犯罪行為

被告人謝某提取他人遺忘在ATM機(jī)內(nèi)的銀行卡里的現(xiàn)金，應(yīng)該是受外部條件誘惑而臨時(shí)產(chǎn)生的貪利思想。如果定性為信用卡詐騙罪，被告人謝某就應(yīng)是實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為，并導(dǎo)致被害人錯(cuò)誤地處分了自己的財(cái)產(chǎn)。然而本案具有其特殊之處，即被告人謝某面臨的情形是，由于銀行卡的所有人未完成最后一步的退卡操作程序，因此她當(dāng)時(shí)不需要采用任何技術(shù)手段或偽造其他條件，只須按照ATM機(jī)的操作流程的提示，即可取出被害人遺忘在ATM機(jī)內(nèi)的銀行卡里的金額。因此，本案中被告人謝某并無欺騙的故意，謝某應(yīng)是基于突然的“誘惑”而產(chǎn)生“貪利”的想法，利用失主遺忘在ATM機(jī)內(nèi)的銀行卡惡意取款，主觀上自認(rèn)為不會(huì)被發(fā)現(xiàn)，秘密竊取他人財(cái)物，所以本案中的被告人謝某的主觀方面更符合盜竊罪的主觀構(gòu)成要素特征。

（三）本案中兩種罪名的定罪數(shù)額區(qū)分

我國刑法中設(shè)有罪量因素，只有犯罪數(shù)額達(dá)到一定量的標(biāo)準(zhǔn)才構(gòu)成犯罪，因此個(gè)罪一般都規(guī)定了具體的追訴標(biāo)準(zhǔn)。就信用卡詐騙罪而言，2010年5月7日，最高人民檢察院和公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的第54條規(guī)定：使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，或者使用作廢的信用卡，或者冒用他人信用卡，進(jìn)行詐騙活動(dòng)，數(shù)額在5000元以上的，應(yīng)當(dāng)予以立案追訴，即信用卡詐騙罪的最低追訴標(biāo)準(zhǔn)為5000元。而有關(guān)盜竊罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)則是1998年3月17日起施行的由最高人民法院頒布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣500元至2000元以上的，為“數(shù)額較大”，即應(yīng)當(dāng)立案追訴。結(jié)合本案涉及的犯罪數(shù)額分析，被告人謝某的犯罪數(shù)額達(dá)到了5000元，剛好符合信用卡詐騙罪的立案追訴的最低標(biāo)準(zhǔn)。但如若本案中的被告人謝某只從這張遺忘的銀行卡中提取了4900元，按照二審法院的適用法律標(biāo)準(zhǔn)，謝某由于牽涉的犯罪金額尚未達(dá)到信用卡詐騙罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，將只能作無罪處理。通過上述規(guī)定的信用卡詐騙罪和盜竊罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)的比較可知，盜竊罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)要低于信用卡詐騙罪。具體到本案中，按照一審法院的適用標(biāo)準(zhǔn)，將能合理處理這種使用信用卡且可能構(gòu)成犯罪但尚未達(dá)到詐騙罪規(guī)定的數(shù)額較大的情形。

注釋：

［1］根據(jù)2004年12月29日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議通過的《關(guān)于<中華人民共和國刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，刑法中的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。本案中的銀行卡自然包含在信用卡中，由于我國刑法中只規(guī)定了信用卡，因此這里的信用卡實(shí)際就是指銀行卡。

［2］關(guān)于機(jī)器能否被騙，學(xué)界多有爭論，但目前尚無定論，較有代表性的觀點(diǎn)具體可參見劉明祥：《用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款行為之定性》，載《清華法學(xué)》2007年第4期和張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》，載《清華法學(xué)》2008年第1期。

［3］參見蔡新苗：《對拾卡使用司法解釋的幾點(diǎn)意見》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第2期。

［4］參見高國其：《機(jī)器詐騙犯罪淺議》，載《中國刑事法雜志》2010年第3期。

［5］參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2012年版，第425頁。