執(zhí)法范式與應(yīng)和型司法＊

周 俊

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610065）

訴而不審、裁而不判和判而不決是行政訴訟的三大頑疾。訴而不審是原告提出的實(shí)際訴求與法律規(guī)定的合法性審查相分離的產(chǎn)物，司法實(shí)踐中體現(xiàn)為實(shí)際訴求與實(shí)體判決不對接、不匹配，造成行政訴訟功能弱化以致不能實(shí)際解決糾紛的后果。裁而不判是對當(dāng)前行政審判結(jié)案方式特征的概括。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2008年全國法院審理行政一審案件裁定結(jié)案數(shù)占總結(jié)案數(shù)的69．96%，其中裁定駁回起訴的占總結(jié)案數(shù)的8．32%。2009年這一數(shù)據(jù)分別為77．10%和9．13%，2010年這一數(shù)據(jù)分別為70．9%和7．71%，2011年這一數(shù)據(jù)分別為72．64%和6．49%（數(shù)據(jù)來源于最高人民法院公布的審判數(shù)據(jù)）。判而不決屬于法院判決既判力的問題，主要是基于當(dāng)前申訴信訪案件數(shù)量較多、增長較快現(xiàn)象得出的總體性認(rèn)識。從2007年、2008年最高人民法院行政審判庭發(fā)布的用于考核各地行政案件辦理情況的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，申訴率居高不下。

需要指出，雖然上述現(xiàn)象并非容括了行政審判全貌的總括，但能夠反映出當(dāng)前行政訴訟運(yùn)行態(tài)勢的一些重要特征。這些特征顯示出司法對行政執(zhí)法的應(yīng)允甚或趨從。本文將司法對執(zhí)法持以高度認(rèn)可的態(tài)度及與此相附隨的慣常性處理方式稱之為“應(yīng)和型司法”。

一、應(yīng)和的條件：初始范式及其轉(zhuǎn)換

（一）應(yīng)和的范式

司法是一慣常性的判斷，司法認(rèn)識和裁判需要具有相關(guān)事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。同理可見，執(zhí)法也是一種分析、判斷，亦須具備相關(guān)事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，作出符合法定形式或要求的決定。因此司法與執(zhí)法具有可以共享的知識與經(jīng)驗(yàn)體系以及內(nèi)容同質(zhì)、程序相互關(guān)聯(lián)并據(jù)以銜接的形式構(gòu)造。一方面，執(zhí)法確認(rèn)的事實(shí)，在訴訟中可能成為司法認(rèn)定的事實(shí)，執(zhí)法所適用的法律在訴訟中成為審查執(zhí)法合法性的依據(jù)。司法結(jié)果就是對合法行為予以應(yīng)允、支持，對違法行為表示反對。這就是司法為執(zhí)法提供的初始范式，亦即合法性機(jī)制。另一方面，執(zhí)法依循的合法性機(jī)制的外延大于司法確認(rèn)的合法性機(jī)制。其原因有二：一是執(zhí)法的形式邊界大于司法，法律允許執(zhí)法基于其專業(yè)和經(jīng)驗(yàn)擁有相對自由的裁量范圍，在裁量范圍內(nèi)的執(zhí)法行為具有預(yù)設(shè)的合理性；二是執(zhí)法趨于擴(kuò)張其固有的管控領(lǐng)域，對相關(guān)民事、經(jīng)濟(jì)權(quán)利以及某些社會性權(quán)利具有廣泛的執(zhí)法權(quán)限，還在一定程度上享有對其權(quán)力邊界進(jìn)行界定的規(guī)則制定權(quán)或解釋權(quán)。［1］將執(zhí)法放至初始范式予以評價(jià)，執(zhí)法的范圍必然會超出可以進(jìn)行司法審查的范圍，存在一部分甚至是很大一部分執(zhí)法行為不符合司法所守持的以合法性機(jī)制為內(nèi)容的初始范式，通常表現(xiàn)為執(zhí)法無據(jù)。因司法審查本身是對執(zhí)法所確認(rèn)和調(diào)整的社會關(guān)系的二次審查，司法的注意力主要集中在法律依據(jù)上，只有當(dāng)執(zhí)法部門提出其作為或者不作為的法律依據(jù)時(shí)，司法才可據(jù)以判斷執(zhí)法行為的合法性。因此，初始范式的外在形式是合法性機(jī)制，其實(shí)質(zhì)是要求執(zhí)法行為的依據(jù)符合司法的認(rèn)識和判斷，這是司法可以應(yīng)和執(zhí)法的最低要求。換言之，執(zhí)法只要滿足了這個(gè)最低要求，就存在司法應(yīng)和執(zhí)法的可能性。

（二）范式轉(zhuǎn)換的途徑

司法認(rèn)識下的執(zhí)法依據(jù)，為執(zhí)法確立了一套可供司法識別的基本模式。執(zhí)法部門應(yīng)訴時(shí)需要考慮將執(zhí)法依據(jù)轉(zhuǎn)換成法院可以識別并予認(rèn)可的模式。執(zhí)法范式就是這種執(zhí)法基于司法對執(zhí)法依據(jù)的認(rèn)可而構(gòu)建的執(zhí)法模式。

第一，司法傾向于實(shí)體性地理解門檻性程序規(guī)則，而執(zhí)法主體圍繞這些實(shí)體性認(rèn)識構(gòu)建相應(yīng)的執(zhí)法范式，阻礙案件進(jìn)入實(shí)體審理。

門檻性程序規(guī)則“是原告在其案件受審之前必須跨越的法律程序上的屏障”［2］。從我國法官對門檻規(guī)則的認(rèn)識來看，門檻規(guī)則的程序性意指起訴條件。起訴不符合起訴條件的，法官會裁定從程序上終結(jié)或中止訴訟，致使原告不能或暫時(shí)不能在訴訟中解決糾紛。門檻的“高低”主要取決于法官形式化還是實(shí)體性地理解門檻性程序規(guī)則：對受案范圍及起訴條件等門檻規(guī)則持形式化理解的態(tài)度的，只要原告提出有關(guān)材料比沒有提出這些材料具有更可能使人相信其起訴符合受案范圍及起訴條件的趨勢，即認(rèn)為訴訟可以進(jìn)入實(shí)體審理；若對受案范圍及起訴條件等門檻規(guī)則進(jìn)行實(shí)體性判斷，則要按照高于形式審查的要求來判斷原告提出的有關(guān)材料能否證明“被告真實(shí)地與原告存在爭議”、“案件事實(shí)真實(shí)存在”、“訴訟請求與案件事實(shí)相匹配”、“起訴符合時(shí)效性規(guī)定”等問題。原告提出的材料需要達(dá)到使法官在一定程度上相信存在待證事實(shí)的證明力，案件方可進(jìn)入實(shí)體審理。實(shí)體性門檻規(guī)則實(shí)際上是在案件實(shí)體審查之前增設(shè)了一套證明機(jī)制。

行政訴訟的門檻規(guī)則亦可作形式化與實(shí)體性的二元?jiǎng)澐帧Ｐ姓V訟法規(guī)定“原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織”這一起訴條件，對其形式化的理解應(yīng)為：原告在起訴狀中表明了身份及被訴行為侵犯其權(quán)益的認(rèn)識；而實(shí)體性的理解則為：原告應(yīng)證明被侵犯的權(quán)益的權(quán)屬關(guān)系及合法性。行政訴訟法規(guī)定“有明確的被告”的起訴條件，對其形式化的理解是：被告的名稱、住所地、法定代表人等信息在起訴狀中的羅列；而實(shí)體性的理解則為：被告是作出被訴行政行為確與原告發(fā)生實(shí)質(zhì)性糾紛的被告。對行政訴訟法規(guī)定“有具體的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)”的起訴條件，形式化的理解是：原告起訴狀中列明了與訴爭事項(xiàng)相關(guān)的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)；而實(shí)體性的理解卻是：訴訟請求要對應(yīng)被告作出的具體行政行為，起訴的事實(shí)根據(jù)與被告及被訴行為之間具有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性。

總的來說，形式化的門檻規(guī)則接近法律規(guī)定的字面意思，更為客觀。實(shí)體性的門檻規(guī)則摻入了較多的推理和判斷，更為主觀。我國行政訴訟偏向于實(shí)體性的門檻規(guī)則，法官對起訴條件作實(shí)體性理解，要求不同的案件按照這種實(shí)體性的理解審查之后才能進(jìn)入訴訟，同一案件的各類材料也需要按照這種理解制作成法院可以接受的訴訟文件。毫無疑問，實(shí)體性地理解起訴條件抬高了原告起訴的門檻。執(zhí)法主體為了讓相對人止步于訴訟的高門檻，將法官對門檻規(guī)則的實(shí)體性理解轉(zhuǎn)化為執(zhí)法范式，并通過執(zhí)法范式來達(dá)到免于被訴或者規(guī)避案件進(jìn)入實(shí)體審理的目的（見表1）。

表1 被告對起訴條件等門檻規(guī)則的運(yùn)用示例

第二，執(zhí)法在訴前構(gòu)建起應(yīng)對案件進(jìn)入實(shí)體審查的執(zhí)法范式。

行政訴訟中司法對不同類型的執(zhí)法行為有不同的認(rèn)識，也因之有不同的審查方式。同理，執(zhí)法為適應(yīng)司法對執(zhí)法所持的不同認(rèn)識和采取的不同處理方式，亦需構(gòu)建相應(yīng)的規(guī)制范式應(yīng)對司法審查。當(dāng)前執(zhí)法大致可分為五種類型，存在三種執(zhí)法范式（圖1）。

圖1 實(shí)體性執(zhí)法范式

從執(zhí)法與市場的關(guān)系看，可分為市場監(jiān)管型與行為內(nèi)嵌型的執(zhí)法，前者如審批、許可、檢查、處罰等行政行為；后者是執(zhí)法對民事權(quán)利與經(jīng)濟(jì)交往行為進(jìn)行確認(rèn)，執(zhí)法行為本身鑲嵌在民事法律行為之中，成為民事行為的組成部分或者是民事行為成立、生效的必備要件。這方面比較典型的就是權(quán)屬登記行為。從執(zhí)法強(qiáng)度看，執(zhí)法可分為程序斂縮型與權(quán)屬變更型，前者指執(zhí)法機(jī)關(guān)作出的抽象性承諾，發(fā)布的指導(dǎo)性意見等行為，沒有具體的行為相對人，也沒有啟動(dòng)具體的行政程序，但卻涉及相對人的利益；后者如企業(yè)改制中的國有股權(quán)折算、土地征收、房屋拆遷等執(zhí)法行為，其特點(diǎn)是改變權(quán)利的基本屬性，將國有變?yōu)樗接校驅(qū)⑺接胸?cái)產(chǎn)變?yōu)閲胸?cái)產(chǎn)。從利益配置的角度看，還有利益調(diào)配型的執(zhí)法類別，如行政裁決、工傷認(rèn)定等。

如圖1所示，面對不同的執(zhí)法類型，司法有著不同的認(rèn)識。面對不同的司法認(rèn)識，執(zhí)法亦有不同的執(zhí)法范式?？傮w上執(zhí)法可劃分為三類不同的執(zhí)法范式：

（1）市場監(jiān)管行為已有相關(guān)法典予以規(guī)制，如許可法、處罰法、審計(jì)法等；行為內(nèi)嵌的執(zhí)法一般是物權(quán)公示活動(dòng)的重要組成部分，《物權(quán)法》對此已有規(guī)定。司法對這兩類執(zhí)法案件的認(rèn)識較為統(tǒng)一，但司法實(shí)踐中缺少相關(guān)細(xì)化規(guī)定，因此執(zhí)法方面通常會制定一些內(nèi)部的操作性規(guī)則，便于細(xì)化管理?？蓪⒋祟愖龇ǚQ為技術(shù)性執(zhí)法范式。（2）涉及工傷認(rèn)定、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)以及養(yǎng)老保險(xiǎn)等利益調(diào)配型方面的執(zhí)法，其法律層面的規(guī)定較為粗疏。司法除了依靠法規(guī)、規(guī)章以及政策規(guī)定外，更需要在具體情境下確定較為合理的案件裁判標(biāo)準(zhǔn)。對此執(zhí)法往往會通過“會議紀(jì)要”、“會商”、“專家會談”等形式來匯聚共識，并促使它成為有關(guān)執(zhí)法合理性的裁判標(biāo)準(zhǔn)。（3）權(quán)屬變更型的執(zhí)法主體兼具市場參與者和市場監(jiān)管者雙重身份，其依托市場規(guī)則并以公權(quán)干預(yù)的形式直接介入相關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域調(diào)整權(quán)屬關(guān)系，屬于深度規(guī)制行為；程序斂縮型執(zhí)法是以相關(guān)法律、政策為依據(jù)，對社會進(jìn)行引導(dǎo)進(jìn)而實(shí)現(xiàn)行政目的的指導(dǎo)行為。二者均屬于政策性、專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的領(lǐng)域，執(zhí)法的價(jià)值偏好較為明顯。對這兩種類型的執(zhí)法，司法一般情況下會尊重執(zhí)法的意見，但在利益關(guān)涉較大的情況下，仍需要執(zhí)法主體來闡明執(zhí)法依據(jù)。對此，執(zhí)法一般會事先制定相關(guān)的規(guī)范性文件，以增強(qiáng)執(zhí)法行為的合法性與合理性。

二、應(yīng)和型司法：執(zhí)法范式下裁判邏輯的展開

執(zhí)法范式融入了執(zhí)法對司法審查活動(dòng)的認(rèn)識與回應(yīng)。司法面對這一執(zhí)法范式時(shí)，獨(dú)立審慎的自由判斷機(jī)制可能會受到執(zhí)法范式的干擾，繼而背離司法理性，呈現(xiàn)出較為乖謬的裁判邏輯。

（一）泛化適用法律擬制手段

行政訴訟運(yùn)用擬制區(qū)分程序與實(shí)體，通過擬制設(shè)定受案范圍或起訴條件，如擬制行政立法、行政決策（抽象行政行為）不可訴——以此界分具體行政行為和抽象行政行為；擬制刑事司法行為不可訴——以此界分刑事司法行為與治安管理行為；擬制無效力的行政行為不可訴——以此界分內(nèi)部行政行為、重復(fù)行為和不成熟的行政行為；擬制超出起訴期限的行為不可訴——以此維護(hù)行政秩序。但由于擬制不可避免地帶有一定的模糊性，法院并不能完全憑借擬制將程序問題與實(shí)體問題分隔開來，因此法院對很多程序問題同樣需要作出實(shí)體性判斷，諸如抽象行政行為、刑事案件涉案財(cái)產(chǎn)處置后剩余扣押財(cái)產(chǎn)的處置行為屬性、內(nèi)部行政行為外部化、不產(chǎn)生法律效力的行政答復(fù)、行政批復(fù)行為等。

盡管程序性事項(xiàng)實(shí)體判斷的情形十分普遍，但由于法律未明確規(guī)定此類判斷的原則、標(biāo)準(zhǔn)及程序，實(shí)踐中法官通常采取書面審查的方式作出決定。此過程中，由于前述程序性執(zhí)法范式的涉入，不少法官傾向于對實(shí)體權(quán)益不予評價(jià)（不進(jìn)入實(shí)體審查）這一簡單方式來處理案件，這種簡單處理方式既有執(zhí)法范式支撐，也不會違反司法的門檻性規(guī)則。因此一段時(shí)期以來，特別是遇有棘手的案件時(shí)，法官傾向于應(yīng)和程序性執(zhí)法范式，駁回原告起訴，對案件實(shí)體問題不作評價(jià)，造成了訴權(quán)保障名與實(shí)的分離。換言之，執(zhí)法部門通過執(zhí)法范式使法院泛化適用法律擬制，從而達(dá)到規(guī)避實(shí)體審查和敗訴風(fēng)險(xiǎn)的目的。

（二）褊狹理解合法性審查

司法認(rèn)識是執(zhí)法范式的前見，應(yīng)和型司法是對執(zhí)法范式的回應(yīng)。司法偏重合法性審查，既有制度、政策、背景、偏好等方面的原因，也是執(zhí)法范式回應(yīng)了前述原因，鋪就應(yīng)和型司法的道路所致。二者所產(chǎn)生的后果則是，法官將注意力集中在法律依據(jù)上，未觸及法律適用合法性背后真正的實(shí)質(zhì)爭議，造成司法糾紛解決功能的喪失。因?yàn)橹挥泻戏ㄐ圆拍軌虺蔀閳?zhí)法與司法二者“共謀”打造的“利益共同體”，合法性可以擺脫案件具體事實(shí)成為執(zhí)法與司法共同遵循的規(guī)范，執(zhí)法期待應(yīng)和型司法會更加注重打造以合法性為核心的執(zhí)法范式；執(zhí)法范式出自司法，自然會生成應(yīng)和型司法。訴訟中的實(shí)質(zhì)爭議可能并不屬于法律所預(yù)設(shè)的合法性爭議，但法官卻僅審查執(zhí)法行為的合法性。糾紛解決未被或者至少說是未全部被納入訴訟機(jī)制。就案件處理而言，原告提出的訴求僅是法官確定審查對象的索引，法院判決可能直接繞過原告的實(shí)際訴求，對執(zhí)法行為法律適用方面的合法性進(jìn)行判斷之后，得出與原告沒有實(shí)質(zhì)利害關(guān)系的判決結(jié)論。應(yīng)和型司法中的法官并不關(guān)心案件的訴因，也不對案件真實(shí)的爭議進(jìn)行判析，案件辦理和糾紛解決高度分離，由此出現(xiàn)“訴而不審”、“判而不決”現(xiàn)象。

（三）因果關(guān)系判斷程式化

行政訴訟是司法對執(zhí)法處理事項(xiàng)的復(fù)審與復(fù)查，很多時(shí)候行政執(zhí)法針對的實(shí)體法律關(guān)系與執(zhí)法本身所遵循的執(zhí)法程序，執(zhí)法所調(diào)查的事實(shí)與執(zhí)法過程所形成的事實(shí)以及執(zhí)法適用法律的事實(shí)之間沒有涇渭分明的界限，這集中體現(xiàn)為行政訴訟的實(shí)體與程序交織、事實(shí)與法律混同的情況。為尋求一套便于事實(shí)認(rèn)定、法律適用、程序裁量、實(shí)體判定的簡易模型，準(zhǔn)確地認(rèn)定和區(qū)分各種事實(shí)及法律關(guān)系，是司法對執(zhí)法范式提出的重要要求，法官以此獲得簡明扼要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如國土部門作出的土地處理決定的合法性要素就被某些部門概括為“一批復(fù)、兩公告”（一批復(fù)是指征地批復(fù)；兩公告是指土地征收公告和補(bǔ)償安置公告）這一高度形式化的要件?！耙慌鷱?fù)、兩公告”既是執(zhí)法事實(shí)，也是執(zhí)法適用法律的結(jié)論。有了這一形式要件，便可勾勒出司法推理及判斷的因果關(guān)系圖示：“一批復(fù)”和“兩公告”是“因”，土地處理決定是“果”，法官把對“批復(fù)”和“公告”這一待證事實(shí)的心證轉(zhuǎn)化為對官樣文件及結(jié)論的驗(yàn)證。表面上看，法官得到了據(jù)以支持其判決的因果關(guān)系，但這種簡化的判斷圖示掩蓋了案件內(nèi)部復(fù)雜的事實(shí)關(guān)系以及事實(shí)與法律適用之間的內(nèi)在聯(lián)系。從裁判效果上看，由于法官并沒有對每一項(xiàng)證據(jù)進(jìn)行“縱切”的判斷，也未對案件爭議進(jìn)行審慎的推理釋疑，其得出的判決結(jié)論始終建立在一些松散的形式化的因果關(guān)系之上，難以從根本上化解相對人心中的積郁和展示符合司法規(guī)律的裁判邏輯。

（四）司法裁判懸浮化

司法裁判懸浮化是指，法院裁判文書業(yè)已生效，但相對人不愿意服從判決而就案件爭議另行起訴或持續(xù)申訴，致使法律關(guān)系長期處于裁而未決、判而不決的狀態(tài)。其原因有四：一是前文指出的“訴而不審”，這是判而不決的重要原因之一；二是囿于合法性審查，司法審查無法打破執(zhí)法范式，真正解決案件的實(shí)質(zhì)爭議；三是法官對行政和民事交叉領(lǐng)域的案件，傾向于保守各自審判領(lǐng)域的界限，不愿意采取有效行動(dòng)解決爭議，造成相對人在民事與行政兩大審判領(lǐng)域之間打轉(zhuǎn)，案件無法進(jìn)入實(shí)體審理［3］；四是概括性判決方式致使部分判決無法執(zhí)行，消減了判決效果。某些案件盡管原告獲得了有利判決，但判決內(nèi)容或?yàn)闋顟B(tài)描述型，如確認(rèn)違法，但對違法責(zé)任只字未提，或?yàn)槁男信袥Q，卻不規(guī)定履行方式和期限，或?yàn)樨?zé)令采取補(bǔ)救措施，卻不規(guī)定補(bǔ)救措施的方式及具體要求等等。此類判決方式懸置了相對人基于判決可獲得的預(yù)期利益獲得“實(shí)惠”。

三、應(yīng)和型司法的衍生效應(yīng)

（一）變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)結(jié)構(gòu)

應(yīng)和型司法事先為執(zhí)法主體提供了“前見”，執(zhí)法主體的風(fēng)險(xiǎn)立場發(fā)生轉(zhuǎn)變，訴訟成本及風(fēng)險(xiǎn)得以轉(zhuǎn)嫁。

首先，應(yīng)和型司法的情境下，執(zhí)法部門本應(yīng)守持的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避型立場轉(zhuǎn)變?yōu)轱L(fēng)險(xiǎn)中立型立場。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避與風(fēng)險(xiǎn)中立是一相對概念。風(fēng)險(xiǎn)中立者事先的福利標(biāo)準(zhǔn)是其概率折扣或者預(yù)期財(cái)富。而風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避者的福利的事先標(biāo)準(zhǔn)是從他的財(cái)富中獲得的預(yù)期效用。［4］從學(xué)理上分析，敗訴是對執(zhí)法行為的否定評價(jià)，執(zhí)法部門應(yīng)對其執(zhí)法導(dǎo)致的訴訟持以風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的立場。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避型主體傾向于減少訴訟概率和敗訴概率來獲得優(yōu)化的執(zhí)法效果。簡言之，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避型主體考慮訴訟風(fēng)險(xiǎn)的特殊性，不同的執(zhí)法有著不同的訴訟風(fēng)險(xiǎn)與執(zhí)法效用，執(zhí)法主體在個(gè)案中把握執(zhí)法成本的調(diào)配問題，使風(fēng)險(xiǎn)和效用得以平衡；而執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)中立型主體不考慮個(gè)案訴訟風(fēng)險(xiǎn)問題，其利用執(zhí)法范式可以導(dǎo)出應(yīng)和型司法，從而一般性地規(guī)避了訴訟風(fēng)險(xiǎn)。此情形下，執(zhí)法不再將風(fēng)險(xiǎn)與效用視為一個(gè)整體：就風(fēng)險(xiǎn)問題而言，執(zhí)法會把注意力集中在事前“制作規(guī)則”（尋找行為依據(jù)）和事中保存程序性材料上，以此成就應(yīng)和型司法的條件；就效用而言，訴訟成本已經(jīng)在事前得到規(guī)避，執(zhí)法主體僅憑執(zhí)法效用來作出判斷，有效用即作出執(zhí)法決定。

第二，成本算計(jì)的排除機(jī)制會使執(zhí)法尺度過于伸張，不重視相對人的利益訴求。當(dāng)維權(quán)成本高于或等于相對人的主觀估價(jià)時(shí)，相對人會被迫接受執(zhí)法行為和結(jié)果，由此產(chǎn)生心理郁積可能形成社會不滿的“慢性病灶”，其實(shí)質(zhì)是以將來的公共資源來負(fù)擔(dān)現(xiàn)在的社會風(fēng)險(xiǎn)；如果維權(quán)成本低于相對人的主觀估價(jià)，相對人就會反復(fù)糾結(jié)專營，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)由承擔(dān)糾紛解決職責(zé)的主體負(fù)擔(dān)（譬如當(dāng)前某些地方“大接訪”與“大調(diào)解”政策下的各類責(zé)任主體所擔(dān)負(fù)的糾紛解決職責(zé)）。如果制造糾紛與解決糾紛長期分離，一定程度上會使糾紛制造者逃脫解決糾紛的責(zé)任，而這又會激勵(lì)糾紛制造者引發(fā)更多的糾紛。

第三，法院和法官是訴訟風(fēng)險(xiǎn)的主要承受者。相對人雖然不能從技術(shù)上解讀執(zhí)法范式與應(yīng)和型司法之間的微妙關(guān)系，卻從自身經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，對二者之間存在的某種關(guān)聯(lián)效應(yīng)略知一二，一旦敗訴或未達(dá)到起訴目的或?qū)嶋H訴求，往往不找“廠家”找“商家”，就法院裁判結(jié)果不停地申訴、上訪，使得法院和法官感受到前所未有的辦案壓力。

（二）固化司法審查的辦案模式：以滿意為原則的取舍性判斷

行政訴訟法規(guī)定法院審理行政案件有三個(gè)目的：一是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，二是監(jiān)督行政主體依法行政，三是維護(hù)行政主體依法行政。就司法實(shí)踐而言，背負(fù)辦案壓力的法官在特定環(huán)境下“有可能演化成以自我生存為目標(biāo)的生命體，而不是致力于實(shí)現(xiàn)組織設(shè)計(jì)初衷的理性目標(biāo)”［5］。當(dāng)出現(xiàn)這一目標(biāo)替代現(xiàn)象時(shí)，潛在的辦案模式就會大行其道。

首先，已有研究表明，如果一個(gè)組織設(shè)定的目標(biāo)不明確，那么其組織內(nèi)部的意見分歧就會加大，矛盾增多，該組織就會尋求和依賴外部規(guī)則的介入來求得共識，避免分歧擴(kuò)大和矛盾激化，以此增強(qiáng)組織自身存續(xù)的合法性。［6］同理，法院作為一個(gè)審判集體，抑或合議庭作為一個(gè)審判組織時(shí)，亦面臨著某種程度的合法性危機(jī)，即當(dāng)立法設(shè)定的目標(biāo)存在沖突，裁判規(guī)則存有矛盾，無法解決案件審理中遇到的問題時(shí)，法官就會從現(xiàn)實(shí)情境中尋求問題解決之道，引入某種相對確定或能夠使問題得以解決的外部規(guī)則來擴(kuò)大共識，避免分歧。行政訴訟中的執(zhí)法主體提供的執(zhí)法范式就充當(dāng)了這樣的外部規(guī)則。

其次，三重目的、三項(xiàng)效果及績效考核催使法官形成以結(jié)案為目標(biāo)的辦案方式。除了立法設(shè)定的三重目的外，當(dāng)前司法政策還要求法官辦案追求社會效果、政治效果與法律效果的統(tǒng)一。此外，法官還面對著辦案數(shù)量、效率、質(zhì)量等諸多審判指標(biāo)的考核。不清晰的目標(biāo)和超負(fù)荷的壓力，使得法官所面對的是一樁“不可能完成的任務(wù)”，除了目標(biāo)替代，別無他法。法官越來越青睞短期規(guī)則，不愿意“老實(shí)”辦案，更愿意割裂受案、辦案和判案之間的統(tǒng)一關(guān)系，只要有機(jī)會抓住程序上的任何問題，均傾向于將案件“推出”審判流程之外，終結(jié)法官的此次辦案任務(wù)；即便不得不進(jìn)入實(shí)體審理，也如前所述，不愿意綜合全案證據(jù)，辨法析理式地裁判，更希望簡化案件因果關(guān)系，循應(yīng)執(zhí)法范式所蘊(yùn)含的判案路徑進(jìn)行裁判。這在一定程度上印證了波斯納對法官濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象的一種表述，法官的工作“不過是了結(jié)事情而不是遵循法律”［7］?？梢哉J(rèn)為，在當(dāng)“何時(shí)結(jié)案何時(shí)了”內(nèi)化為我國法官辦案的心理定式時(shí)，與其說法官“審理案件”，毋寧說法官“辦結(jié)案件”。

法官面臨多重目的、目標(biāo)及壓力時(shí)，立法目的和政策目標(biāo)就會被法官的自身目標(biāo)所替代。法官缺乏動(dòng)力去對案件真實(shí)情況推理判斷，而是結(jié)合自身現(xiàn)實(shí)而緊迫的需要，在權(quán)衡比較執(zhí)法范式和相對人提供的信息后作出取舍。［8］取舍性判斷的標(biāo)準(zhǔn)不是政治效果或者社會效果，而是法院或者法官所尋找到的令其自己滿意的選擇，這種選擇多半會提供那種外表包裹了一層合法性的外衣，雖不能解決案件實(shí)質(zhì)爭議，但可以辦結(jié)或暫時(shí)辦結(jié)案件的懸浮式裁判。

（三）扭曲了社會信息傳導(dǎo)結(jié)構(gòu)

執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)中立型立場還取決于其獲得信息的性質(zhì)。執(zhí)法部門長期頻繁接觸相同或相類似案件，深嵌于訴訟結(jié)構(gòu)之中，其獲得的信息具有中立性和全面性，執(zhí)法范式本身是建立在對司法認(rèn)知模式充分熟識的基礎(chǔ)之上的。應(yīng)訴對于執(zhí)法主體而言是在“打有準(zhǔn)備的仗”。

與執(zhí)法的信息優(yōu)勢相比，相對人卻始終處于信息不對稱狀態(tài)。究其原因，一是相對人訴訟能力相對較低，少有反復(fù)進(jìn)行訴訟的經(jīng)歷；二是相對人獲取證據(jù)及相關(guān)信息的渠道有限，甚至因缺乏保存信息的技巧和經(jīng)驗(yàn)而喪失勝訴的機(jī)會?？傮w上講，相對人獲得的案件信息是隨機(jī)的、片面的，這也是相對人容易固執(zhí)和偏謬的重要原因之一；三是相對人的重要信息來源之一是執(zhí)法部門提供的證據(jù)及依據(jù)，這些信息是經(jīng)過執(zhí)法主體加工處理后的二手信息，不可避免地帶有執(zhí)法主體的某種偏好及策略。相對人如運(yùn)用這些信息進(jìn)行訴訟，頗有“逆風(fēng)揚(yáng)塵，還坌己身”的意味?？傊畔⑹前讣徖淼闹匾Y源，在信息不對稱的情況下，相對人很難在訴訟中擁有平等武裝對執(zhí)法主體發(fā)起有實(shí)質(zhì)性效果的起訴。

另外，法院在訴訟中也處于信息不對稱的狀態(tài)。某些執(zhí)法主體利用相關(guān)的執(zhí)法范式并標(biāo)注以“公益”、“大局”、“穩(wěn)定”、“安保”、“涉密”等法官無法辨識或者不便于辨識的概念的不確定性掩蓋了執(zhí)法的真實(shí)信息，使合法與違法之間缺少一條明晰的界限。司法在執(zhí)法范式的作用下，應(yīng)和了這樣的執(zhí)法行為之后，向社會釋放出的信息必然失真，進(jìn)而喪失對社會的引導(dǎo)功能。而以信息為介質(zhì)的傳導(dǎo)結(jié)構(gòu)遭受扭曲后，最終也會屏蔽執(zhí)法部門對社會風(fēng)險(xiǎn)的常態(tài)評估機(jī)制，無法排查潛在的危機(jī)。這可能是當(dāng)前社會矛盾突顯集聚的重要原因之一。

四、規(guī)限執(zhí)法范式，構(gòu)建與執(zhí)法相界分的司法審查模式

應(yīng)和型司法是司法結(jié)合自身的尺度衡量并認(rèn)可執(zhí)法范式的結(jié)果，執(zhí)法范式則是執(zhí)法分享和整合審判信息后，在形式上回應(yīng)司法借以規(guī)避訴訟風(fēng)險(xiǎn)的媒介，執(zhí)法偏好與司法偏好交相疊加生成應(yīng)和型司法。要消除其負(fù)面效應(yīng)，從現(xiàn)實(shí)情況考慮，一方面應(yīng)建立和強(qiáng)調(diào)執(zhí)法范式的自我規(guī)限機(jī)制，逐步縮減其外部效應(yīng)；另一方面則應(yīng)打破司法應(yīng)和執(zhí)法范式的固定套路，增強(qiáng)司法審查的能力，以便對執(zhí)法形成有效的監(jiān)督制約作用。

（一）執(zhí)法范式的限縮與調(diào)整

要大幅削減執(zhí)法范式的外部效應(yīng)，對內(nèi)自我謙抑，對外減少其對司法產(chǎn)生的應(yīng)和效應(yīng)。

第一，應(yīng)加大對執(zhí)法的規(guī)制力度。

規(guī)制不限于外部的經(jīng)濟(jì)規(guī)制和社會規(guī)制，對行政行為進(jìn)行規(guī)制應(yīng)當(dāng)成為執(zhí)法范式的重要內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)規(guī)制、社會規(guī)制的規(guī)制對象往往是經(jīng)濟(jì)和社會權(quán)利，應(yīng)有執(zhí)法界限，講求謙抑原則。與此不同的是，行政規(guī)制的對象是公權(quán)力，哪里有執(zhí)法，哪里就應(yīng)當(dāng)有對執(zhí)法行為的規(guī)制。除立法、司法能夠?qū)?zhí)法展開規(guī)制外，執(zhí)法在形成和運(yùn)用特定執(zhí)法范式時(shí)也反受其范式的規(guī)制，這應(yīng)當(dāng)成為執(zhí)法范式的應(yīng)有之義，執(zhí)法范式須含有執(zhí)法主體“作繭自縛”的規(guī)制意蘊(yùn)。［9］

第二，針對不可逆轉(zhuǎn)的執(zhí)法行為時(shí)，須抱有高度的審慎性，放緩執(zhí)法效率以保障公平正義。

不可逆的執(zhí)法行為是指涉及權(quán)利性質(zhì)、權(quán)屬發(fā)生根本改變，事后難以恢復(fù)或難以有效救濟(jì)的公權(quán)力深度介入的行為。比如在政府建設(shè)工程項(xiàng)目及重要物品服務(wù)的采購、農(nóng)村土地征收、城市房屋拆遷、國有企業(yè)改制、國有資產(chǎn)評估出讓等領(lǐng)域的執(zhí)法行為。對于此類執(zhí)法行為，應(yīng)盡量通過“異議—投訴—復(fù)議—訴訟”的多重救濟(jì)程序來解決糾紛。

第三，執(zhí)法成本應(yīng)體現(xiàn)訴訟成本及風(fēng)險(xiǎn)。

一般而言，進(jìn)入審判的案件并不是眾多糾紛中最具代表性的情況，大多數(shù)案件是通過和解解決的。以審判而告終的案件往往是少數(shù)不確定的案件。然而行政訴訟案件卻與此不同。一方面，大多數(shù)案件都是類型化案件，更進(jìn)一步說，是“執(zhí)法范式——應(yīng)和型司法”固定格式下的案件：執(zhí)法范式不合理導(dǎo)致訴訟；相對人通過訴訟亦不能滿足其訴求；越是不能滿足訴求，相對人越是更多地提起訴訟。如前文所述，此類案件的問題在于執(zhí)法通過執(zhí)法范式轉(zhuǎn)嫁了訴訟成本，實(shí)際上由相對人、法院及其他糾紛解決主體承擔(dān)了訴訟風(fēng)險(xiǎn)。對此應(yīng)當(dāng)要求執(zhí)法主體將訴訟成本計(jì)算及風(fēng)險(xiǎn)防范納入日常工作安排，按照風(fēng)險(xiǎn)評估和概率乘數(shù)計(jì)算糾紛解決所需要付出的成本和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，建立科學(xué)合理的執(zhí)法應(yīng)訴機(jī)制替代“執(zhí)法范式——應(yīng)和型司法”這種訴訟規(guī)避機(jī)制。

另一方面，我國普遍存在成本效用機(jī)制激勵(lì)原告起訴的情況。訴訟成本及風(fēng)險(xiǎn)是參與解決糾紛的重要元素，可以通過執(zhí)法成本與訴訟成本的對接來減少案件和促進(jìn)糾紛和解。以罰款為例，執(zhí)法部門可考慮處罰數(shù)額盡量等于或者不過多地超出訴訟成本，相對人出于自身利益最大化考慮，就不會選擇訴訟方式進(jìn)行救濟(jì)。這就可以最大程度限制和消除一些偏執(zhí)型或情緒化的訴訟，客觀上也為執(zhí)法幅度設(shè)置了一道隱形的裁量上限，防止一些處罰畸重情況的出現(xiàn)。

（二）增強(qiáng)司法審查能力，構(gòu)建與執(zhí)法相界分的司法審查模式

第一，對行政訴訟的目的進(jìn)行重構(gòu)，或者至少明確其內(nèi)在的功能位序，以此突出保障相對人合法權(quán)益的司法效用，從立法主旨上切斷法官對執(zhí)法范式的路徑依賴。

《行政訴訟法》第1條設(shè)定了三重目的，但未明確三者之間的位序關(guān)系。司法的本質(zhì)在于為權(quán)利提供終極救濟(jì)，保護(hù)權(quán)利應(yīng)當(dāng)是行政訴訟的第一位目的，后兩項(xiàng)目的是前者的衍生。對于監(jiān)督依法行政目的來說，由于法院司法審查并非提供事前的、實(shí)時(shí)的和有內(nèi)部追責(zé)懲戒作用的監(jiān)督，而是一種事后的、情景化的和外部評價(jià)的監(jiān)督，其效用十分有限。司法真正的監(jiān)督效用應(yīng)體現(xiàn)于對相對人權(quán)利的保護(hù)之中。而維護(hù)依法行政目的缺乏實(shí)際意義，一是由于當(dāng)前處于合法與違法之間的灰色行政行為占有較大比例，法院對其不能做出維護(hù)性評價(jià)；二是因?yàn)楹戏ㄐ姓袨楸旧頍o需司法介入就已經(jīng)具有了確定力和執(zhí)行力，司法在維護(hù)依法行政方面沒有太多的用武之地。

以權(quán)利保護(hù)為主旨的制度設(shè)計(jì)可以扭轉(zhuǎn)應(yīng)和型司法的傾向性，在法院裁判中確立但凡法律規(guī)定有不明確之處的行動(dòng)利益歸屬相對人的原則并從根本上解決法官在保護(hù)權(quán)利與維護(hù)依法行政之間的兩難選擇問題。

第二，轉(zhuǎn)變現(xiàn)有司法審查的慣常處理模式，構(gòu)建程序性事實(shí)的認(rèn)定判斷機(jī)制，縮減法律擬制的適用空間，維護(hù)相對人訴權(quán)；完善程序倒流機(jī)制，使司法程序的“倒逼效應(yīng)”發(fā)揮實(shí)效。

過高的訴訟門檻規(guī)則是司法實(shí)體性地理解法律擬制的結(jié)果，應(yīng)通過相應(yīng)的程序性事實(shí)認(rèn)定機(jī)制對法律擬制問題進(jìn)行專項(xiàng)審查，以此削減擬制判斷的主觀性和武斷性，并逐步做到形式化地理解訴訟門檻，降低訴訟門檻。司法審查要重視相對人的意見，擬裁定駁回起訴的，應(yīng)事先告知并說明理由，原告提出異議的，應(yīng)開庭審理程序問題。

程序倒流機(jī)制旨在增強(qiáng)行政判決的既判力。法院判決履行職責(zé)或義務(wù)的，應(yīng)在判決結(jié)論中明確責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任、義務(wù)的方式和期限。判決所指令的擔(dān)責(zé)方式應(yīng)盡量距離決定可實(shí)施的行為僅保留一步的距離。法院“判令重作”的，應(yīng)明確重作具體行政行為的種類，如屬于行政處罰的，應(yīng)判決至罰款或者拘留等具體處罰類型，而不能僅判決重新作出行政處罰行為；責(zé)令“采取補(bǔ)救措施”的，應(yīng)確定補(bǔ)救措施的類型或方式。司法應(yīng)盡最大可能作出有操作性的判決。法院對行政自由裁量權(quán)的尊重達(dá)到足以保證執(zhí)法主體擁有最后“一步”操作裁量的余地即可，如罰款數(shù)額、拘留期限、賠償金數(shù)額等等。應(yīng)該確立這樣一種認(rèn)識：只要司法為執(zhí)法留有“一步”以上的裁量權(quán)，司法權(quán)就沒有僭越行政權(quán)。

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