我國“短線交易”歸入制度的完善

摘 要：“短線交易”歸入制度源始于美國，是一項對上市公司內(nèi)部人交易進行規(guī)制，對公司的利益進行保護的制度。此制度的根本目的是防止上市公司的內(nèi)部人，通過職務(wù)之便利用內(nèi)幕信息從事“短線交易”。本文以“短線交易”歸入制度為研究對象，通過對“短線交易”歸入制度的概括性介紹，闡述了短線交易與內(nèi)幕交易的區(qū)別，突出了其特性和存在價值，并對我國“短線交易”歸入制度以及域外的制度分析介紹，從構(gòu)成主體、行為等方面進行對比分析，指出了我國“短線交易”歸入制度在主體范圍和配套制度等方面的不足。

關(guān)鍵詞：短線交易；歸入權(quán)；股東代位訴訟

中圖分類號：D920 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）03-0043-03

所謂“短線交易”是上市公司的董事、監(jiān)事以及高級管理人員或大股東，違反法律規(guī)定，在一定期限內(nèi)從事買進、賣出或者賣出、買進公司股票的對向性行為。而“短線交易”歸入制度，就是規(guī)定行為人從事短線交易的收益應(yīng)該歸入公司所有?！岸叹€交易”歸入制度的確立，在督促公司內(nèi)部人履行義務(wù)、規(guī)范內(nèi)部人行為方面具有重要意義。能夠最大限度地保護公司和各股東的合法權(quán)益，避免公司內(nèi)部人與公司之間發(fā)生利益沖突。

隨著世界各地區(qū)對“短線交易”問題的重視，日本和我國臺灣地區(qū)也先后對此作出立法。我國對“短線交易”的有關(guān)規(guī)定相對較晚，借鑒吸收了他國和臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，根據(jù)我國的國情制定了適合我國的“短線交易”歸入制度。但由于我國確立此制度的歷程較短，還有一些需要不斷完善的方面。

一、完善“短線交易”歸入制度的主體范圍

（一）擴大“短線交易”歸入制度責(zé)任主體的范圍

我國對于“短線交易”歸入制度責(zé)任主體僅限于上市公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員等直接內(nèi)部人，對于相關(guān)人并沒有涉及，這是我國立法規(guī)定有待完善之處。我國的《證券法》應(yīng)當在責(zé)任主體范圍中納入更多，具體如何認定責(zé)任主體范圍，可以借鑒美國的有關(guān)受益相關(guān)人的規(guī)定。①美國法律規(guī)定，上市公司的董事、監(jiān)事以及經(jīng)理人的配偶子女，如果持有該上市公司股份的，也將被認定為受益相關(guān)人。因此我國可以將上市公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員的配偶、子女及其他名義持有者納入“短線交易”歸入制度的責(zé)任主體范圍，以期完善主體的范圍。

我國對這部分的立法也可以借鑒臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，臺灣地區(qū)的《證券交易法》第22條第2款第3項規(guī)定：“第一項之人（即指已依據(jù)該法發(fā)行股票公司的董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或持股10%的股東）持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名義者。”②此外，對“利用他人名義持有者”的理解，我國臺灣地區(qū)也作相應(yīng)釋義。③分析“短線交易”歸入制度的主體范圍界定，關(guān)于受益相關(guān)人的科學(xué)性劃定，成為“短線交易”歸入制度責(zé)任主體認定的參考標準。與此同時，用受益相關(guān)人這一概念劃定“短線交易”歸入制度規(guī)制的責(zé)任主體，能更嚴格、更有效地阻卻“短線交易”行為的發(fā)生。

同時，我國《公司法》第217條涉及的實際控制人也應(yīng)該被列入“短線交易”歸入制度的責(zé)任主體范圍，對于某些非公司股東，通過投資關(guān)系或者簽協(xié)議等其他安排獲得實際控制公司能力的人，他們雖然沒有被列入公司章程，但是他們的實際地位就是公司的內(nèi)部人。為了更好地保護交易的進行，維護秩序，應(yīng)該也將此類人列入歸入制度責(zé)任對象范圍。

（二）擴大“短線交易”歸入制度權(quán)利主體的范圍

我國的《證券法》仍規(guī)定歸入權(quán)的權(quán)利主體是董事會和股東，而未將監(jiān)事設(shè)定為“短線交易”歸入制度的權(quán)利主體，這是修改后的《證券法》的一大缺失。

監(jiān)事會其實在公司中扮演著十分重要的角色，因為我國的《公司法》僅僅規(guī)定了監(jiān)事會享有監(jiān)督公司高級管理層領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)利，而并沒有代表公司的權(quán)利，而且我國的《證券法》也沒有承認監(jiān)事會有代表公司行使歸入權(quán)的地位，我國未賦予監(jiān)事會成員權(quán)利主體地位，其實是很不合理的。監(jiān)事會的成員中不含有董事和高管，也不與董事會存有利益關(guān)系，從而使得監(jiān)事會對董事和高管有很強的監(jiān)督作用。根據(jù)我國的《公司法》相關(guān)規(guī)定，監(jiān)事應(yīng)由股東大會或者是股東會推選產(chǎn)生，從而形成監(jiān)事會，其應(yīng)該秉著對股東會負責(zé)的態(tài)度，對整個公司的財務(wù)狀況、公司的董事以及高管人員的執(zhí)業(yè)行為進行有效的監(jiān)督。當發(fā)現(xiàn)公司董事、高級管理人員的行為已經(jīng)損害整個公司利益時，那么設(shè)立監(jiān)事會的公司會由監(jiān)事會要求董事或高管人員對其不當行為及時糾正；對于僅設(shè)立監(jiān)事的公司而言，將由監(jiān)事要求其改正不當?shù)男袨?。在這個層面看，“監(jiān)督董事、經(jīng)理行為的職權(quán)是由法律直接以明文方式賦予了監(jiān)事或監(jiān)事會”，④并且，《公司法》第152條也已對監(jiān)事會代表公司的問題有所涉及。根據(jù)此條款規(guī)定，股東在提起代位訴訟之前應(yīng)當先請求公司內(nèi)部機構(gòu)以公司的名義提起訴訟。⑤在公司的董事、高管人員作出有損公司利益的行為時，股東便可以書面發(fā)出請求，通過監(jiān)事會或者沒有設(shè)立監(jiān)事會的有限責(zé)任公司監(jiān)事向法院提出訴訟。由此可見，我國《公司法》通過明文的規(guī)定，切實地賦予了監(jiān)事或監(jiān)事會代表資格，規(guī)定其可以代表公司提起訴訟。所以，無論是從法律法規(guī)的視角還是從程序設(shè)計的視角，筆者認為，我國《公司法》都應(yīng)盡快完善對“短線交易”歸入制度權(quán)利主體范圍的設(shè)定，將“短線交易”歸入制度的主體擴大到包括監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的監(jiān)事。

二、完善“短線交易”歸入制度的配套制度

（一）股東起訴的資格

所謂股東起訴資格，也就是對股東代位訴訟原告范圍的界定。是否所有的股東都有權(quán)利提起股東代位訴訟，是否會存在股東濫用訴訟權(quán)利的可能，是否對股東持有公司股份的期限有要求，是否對公司股東的持股比例有所限制規(guī)定，以上對股東代位訴訟的疑問都需要明晰。

美國在1991年由最高法院受理了Gollust vs Mendell一案，并通過此案確定股東代位訴訟的原告范圍要求：（1）原告在起訴時具備該公司股東身份；（2）訴訟程序中，原告也不用必須維持此身份，只需與訴訟結(jié)果具有利益關(guān)系即可。⑥首先，這說明提起股東代位訴訟的原告持股多少不影響其原告資格，只要起訴時具備股東身份即可，雖然可能持股較少的股東代表性與大股東相比略顯不足，但為了有效杜絕“短線交易”行為，這一做法是可取的。其次，股東的代為訴訟權(quán)利不以時間來界定，而是請求公司行使歸入權(quán)時起到代位公司提起訴訟或者案件與結(jié)果存有利益關(guān)系的股東，都可以成為有訴權(quán)的股東，從而成為原告。這一觀點也得到我國臺灣地區(qū)的學(xué)者的支持，對股東原告資格的較寬泛限制，使得“短線交易”歸入制度的規(guī)制力度更強大，更有助于預(yù)防和杜絕內(nèi)部人的違法交易行為。

在我國有少數(shù)學(xué)者在股東代位訴訟方面存有其他見解，這部分學(xué)者的觀點是強調(diào)股東訴訟制度存在兩面性，應(yīng)該謹慎適用。在程序?qū)用嫔峡此ＷC了公司歸入權(quán)的實現(xiàn)，但很有可能發(fā)生股東濫用訴訟權(quán)利的情況，如此一來便會加重公司董事、監(jiān)事和高管人員的負擔，所以為了能有效防御董事、監(jiān)事和高管人員的訴訟負擔，立法應(yīng)該重視對其相配套制度的建設(shè)。因此，建議在我國的《證券法》中作出如下規(guī)定：對于提起股東代位訴訟的股東持股比例和時間都應(yīng)進行設(shè)定，用以避免股東因濫用訴訟權(quán)利給公司造成的不必要負擔。⑦

筆者認為，因為我國的證券交易市場尚處于發(fā)展階段，相較于美國等證券立法發(fā)展完備的國家還有很大距離，在證券交易市場成長的過程中，可能存在誠信缺失和國家相關(guān)部門的監(jiān)督體系不完善的問題，因此對股東代位訴訟等原告資格應(yīng)該借鑒國際先進做法，對股東最低的持有股票數(shù)額不過分限制。爭取最大限度地發(fā)揮《證券法》第47條對于規(guī)制公司知情人員“短線交易”行為的積極作用，因此可以提起代位之訴的股東，不應(yīng)該僅以持股比例為要素，即便持股比例小，也不能成為剝奪股東原告資格的理由。并且對股東原告身份的確定，只需要滿足提起訴訟的時候是該公司股東便可成為原告，不要求持有股份時間長短，也不要求自始至終都是股東身份，只要求與最后訴訟結(jié)果有利害關(guān)系即可。

（二）訴訟前置程序

在大多數(shù)英美法系的國家都遵從著一個原則，即“窮盡公司內(nèi)部救濟”。此原則要求提起代位訴訟的原告在訴訟同時還需滿足法定的訴訟前置程序的要求：（1）股東須要求公司行使訴訟權(quán)利。公司內(nèi)幕人員將“短線交易”理解為是一種事實行為，并認為對這一事實行為公司不一定會早于股東知道，由于公司才是“短線交易”歸入制度的法定權(quán)利主體，所以在股東知道這一事實后理應(yīng)先請求公司對行為人的交易利益行使歸入權(quán)，視公司為第一順位。（2）股東須在提出請求后給公司一定處理時間。股東向公司提出行使歸入權(quán)的請求之后，要經(jīng)過一定的等待期間，在此期間內(nèi)公司可以根據(jù)股東提供的內(nèi)容和線索去調(diào)查處理，同時做出是否適用“短線交易”歸入制度的決定。但是在這個訴訟過程中耗費的公司人力、物力對公司而言是很大的負累，同時對公司的日常運營也很容易造成不良影響，并可能阻礙公司內(nèi)部人員間的融洽交流，從而易造成公司內(nèi)部成員間的誠信度下降。此處所說的“一定的等待期間”，美、日的規(guī)定和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定分別為60天和30天。總而言之，股東代位訴訟制度的前置程序優(yōu)勢體現(xiàn)在：（1）公司作為根本的利害關(guān)系人可以自行行使歸入權(quán)；（2）有效避免股東過度行使代位訴訟權(quán)利。由于股東對公司怠于行使“短線交易”歸入權(quán)的認定較為主觀，可能會導(dǎo)致濫用訴權(quán)情形的發(fā)生，這一程序可以預(yù)防此現(xiàn)象發(fā)生；（3）使股東提起訴訟變得簡單易行。因為股東無需承擔舉證責(zé)任，只要公司董事在法定期間內(nèi)不行使歸入權(quán)，就可以認定為公司董事會怠于行使權(quán)力。

我國對前置程序的規(guī)定體現(xiàn)在《證券法》第47條第2款當中，在公司董事會怠于行使歸入權(quán)時，我國對“一定的等待期間”規(guī)定是30天。即在30天內(nèi)公司董事會仍然沒有行使歸入權(quán)，股東可以自行提起代位訴訟。這說明請求公司董事會執(zhí)行是必經(jīng)階段，如果沒經(jīng)過這個階段法院不予受理。司法實務(wù)中常出現(xiàn)以下幾種具體情況的處理：如果股東代位訴訟的被告是上市公司的董事，那么一般書面請求（實務(wù)中也可口頭請求，書面較為常見）公司監(jiān)事會；如果股東代位訴訟的被告是上市公司的監(jiān)事，那么一般書面請求公司董事會作出決定；如果股東代位訴訟的被告是公司的高級管理人員或者持股比例達到法定標準以上的大股東，那么首先應(yīng)該等待董事會決定，如果沒有答復(fù)，再將書面請求提至監(jiān)事會。以上三種情形，董事會和監(jiān)事會的答復(fù)期間都是30天。

（三）訴訟的費用

民事訴訟必須繳納一定的費用，較之其他，“短線交易”涉及的訴訟金額通常比較巨大，公司股東為了本公司的利益，以自己的名義提起的股東代位訴訟，應(yīng)當繳納巨額費用。根據(jù)我國《證券法》規(guī)定，公司會承擔股東提起的代位訴訟費用，作為一種事后的承擔方式，公司只對勝訴后的相關(guān)支出承擔支付責(zé)任。如果股東自行提起訴訟，就要對前期的各種支出（律師費用等）進行墊付，即使股東的訴訟成功了，所得的利益也應(yīng)該歸入公司而不是股東個人。因此，對股東而言不公平的是，支出費用和所得利益不成正比，且費用遠大于利益。所以在實踐中，股東基于此考慮，一般只會裹足不前，不愿意主動起訴。

通過“訴訟擔當制度”來解決上文困境的典范是美國?！霸V訟擔當制度”是指原告股東和委托代理人之間簽署協(xié)議，由代理人先墊付訴訟需要的各項支出，因而代理人承擔敗訴損失；如果勝訴，二者按比例分配訴訟獲益。“在短線交易的訴訟中，美國法院準許將律師費用從短線交易的收益中扣除后撥付給律師?！雹嗯_灣地區(qū)解決這一困境的做法是建立“團體訴訟制度”，某些團體（法人）具有原告資格，享有起訴權(quán)。據(jù)此，我國臺灣地區(qū)設(shè)立了證券市場發(fā)展基金會，該基金會以持有每一家有價證券發(fā)行公司1000股的形式，成為各公司的股東，在上市公司怠于行使權(quán)利時，基金會以股東名義提起代位訴訟。⑨如今，我國存在的訴訟分為共同訴訟、單獨訴訟和代表訴訟三種類型。但較之臺灣地區(qū)，“團體訴訟制度”還是具有一定優(yōu)勢的，訴訟的成本低，程序相對簡單。尤其是，我國臺灣區(qū)的“團體訴訟制度”很好地解決了股東代位訴訟的消極態(tài)度問題。股東在代位訴訟時，僅需要把其發(fā)現(xiàn)的“短線交易”等非法行為向相關(guān)機構(gòu)投訴，該機構(gòu)就會行使股東身份代位提起訴訟，這樣的做法，有效降低了訴訟費用。同時，我國臺灣地區(qū)的部分學(xué)者給出建議，希望能夠充分借鑒我國民事訴訟法中的“訴訟救濟”制度，通過立法明文規(guī)定將由股東代位提起的訴訟性質(zhì)確定為“非財產(chǎn)訴訟”。⑩并且主張暫緩交納或者免除訴訟成本，或者只是象征性收取部分受理費。我國臺灣地區(qū)的以上兩種做法，對于有效提高股東代位訴訟的積極性和避免公司知情人員的“短線交易”行為都起到積極作用，值得借鑒。

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注 釋：

①美國《證券交易法》規(guī)定：“受益所有人是指直接或間接通過合同、安排、備忘錄、某種關(guān)系或其他方式對所涉證券擁有或分享直接或間接金錢收益的任何人。”

②陳昶，林曉君.證券短線交易收益歸入權(quán)的主要法律問題[Z].http：//www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb/xxnr.jsp？pa=aaWQ 9MTQ5NjYmeGg9MQPdcss Pdcssz 2004-02-19.

③臺灣《證券交易法實施細則》第2條專門對“利用他人名義持有者”作了詳細界定：“1.直接或間接提供股票與他人或提供資金與他人購買股票。2.對該他人所持有之股票，具有管理、使用或處分之權(quán)益。3.該他人所持股票之利益或損失全部或一部歸屬于本人?！?/p>

④賀玲.規(guī)范與當為：論公司歸入權(quán)制度的不足及完善[J].四川省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2004（1）.

⑤譚金萍.對新《公司法》第152條的若干思考[J].法制與經(jīng)濟，2010（2）.

⑥萊瑞.D.索德奎斯特.關(guān)于證券法解讀[M].法律出版社，2004.

⑦柯菊.股份有限公司股東之代表訴訟[A].林永榮.《商事法論文集》[C].五南圖書出版公司，2004.

⑧趙威.證券短線交易規(guī)制制度研究.[J].比較法研究，2004（5）.

⑨鄭順炎.證券內(nèi)幕交易規(guī)制的本土化研究[M].北京大學(xué)出版社，2002.

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（責(zé)任編輯 張海鵬）