我國《勞務(wù)派遣法》的主要制度設(shè)計與建議

摘 要：本文通過對我國勞務(wù)派遣制度做出分析，對勞務(wù)派遣制度的規(guī)定的不合理之處給予相應(yīng)的制度設(shè)計和對策。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；再派遣；用工單位；同工同酬

中圖分類號：D920.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）03-0032-02

勞務(wù)派遣關(guān)系中是三方主體，對三方主體的稱謂要統(tǒng)一，《勞動合同法》中關(guān)于勞務(wù)派遣制度中的稱謂可以拿過來使用，勞務(wù)派遣單位叫做用人單位，管理人但不使用人；用工單位，使用人的勞動但不負(fù)責(zé)管理人的單位；勞動者則稱之為被派遣勞動者。但在《勞動合同法》的其他章節(jié)中也有用人單位的稱謂，不同地方的“用人單位”一定要嚴(yán)格區(qū)分。

一、勞務(wù)派遣單位的制度設(shè)計

勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)根據(jù)其自身的性質(zhì)，例如承擔(dān)責(zé)任的能力，大多數(shù)國家對其市場準(zhǔn)入制度從嚴(yán)要求，日本《工人派遣法》規(guī)定：勞動派遣分為特定勞動（錄用型）派遣和一般勞動（登錄型）派遣，一般勞動派遣必須得到勞動大臣的許可。①這種規(guī)定為國家許可制度，沒有獲得國家許可的勞動派遣是不合法的。為什么要求國家許可，更多的是因為勞務(wù)派遣過程中客體性質(zhì)的特殊性，勞動力作為一種商品進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，而勞動力不能作為一個普通的商品流通物。與前面的分析相對應(yīng)，應(yīng)合理提高勞動派遣機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件，所以，勞務(wù)派遣單位的制度設(shè)計主要圍繞三點：注冊資本金適當(dāng)提高、要求設(shè)立勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)要有相關(guān)資質(zhì)條件的人員參與（可以參照律所事務(wù)所、會計事務(wù)所的設(shè)立）、規(guī)定根據(jù)一定注冊資本的比例繳納風(fēng)險儲備金。

二、被派遣勞動者的制度設(shè)計

一切法律，都是圍繞著權(quán)利義務(wù)來進(jìn)行的。被派遣勞動者享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。勞動者有取得報酬的權(quán)利，有生命安全保障的權(quán)利，用工單位不能因為勞動者是以被派遣的方式、還是正式錄用的關(guān)系區(qū)別對待。勞務(wù)派遣制度就是為了靈活就業(yè)，派遣的工作原則上是“臨時性”、“輔助性”的工作，相對于用人單位的不可代替性崗位和一些核心部門。應(yīng)當(dāng)適當(dāng)容忍其中的同工不同酬現(xiàn)象。勞動不分貴賤，但是勞動力真的是分貴賤的，誰都可以做的工作工資自然比不上具有特定技能的工作。所以同工同酬問題是一個矛盾的問題，只能平衡不能解決。②在對被派遣勞動者的制度設(shè)計中，賦予勞動者一定的知情權(quán)才是至關(guān)重要的，才能切實的維護(hù)自己的權(quán)益。一是選舉代表直接參與勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂，對于不利于被派遣一方的條款可以主張異議，促使勞務(wù)派遣單位與用工單位在合同簽訂時把勞動者的權(quán)益放在重要的位置上。二是如果被派遣勞動者沒有參與勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂，在告知協(xié)議內(nèi)容之后，勞動者對其中不利于自己的條款有主張異議的權(quán)利，對于不利條款如果沒有更改，可以拒絕接受派遣。三是如果不利條款發(fā)生在接受派遣后，即在提供勞務(wù)的過程中，首先有權(quán)向勞務(wù)派遣單位和用工單位反映，未果的情況下再向勞動主管部門申訴。

三、用工單位的制度建議

無可爭議，勞務(wù)派遣制度可以看作是為用工單位而生的，用工單位在此制度的大傘下享受到的是更多的權(quán)利。所以，在用工單位的制度建議上，更多的要求用工單位承擔(dān)起對勞動者的義務(wù)和社會責(zé)任，制定出一套系統(tǒng)的關(guān)于勞務(wù)派遣的期限，規(guī)范勞務(wù)派遣工與固定工的轉(zhuǎn)換機(jī)制。沒有哪個勞動者希望一直被派遣，勞務(wù)派遣之所以產(chǎn)生并不斷發(fā)展，原因在于它有效地解決了傳統(tǒng)雇傭模式無法對勞動力市場供給和彈性。但往往被派遣者面臨的問題就是沒有一個正式的編制，沒有一份相對穩(wěn)定的工作。穩(wěn)定的工作類似于房屋，都是中國人所追求的。建議用工單位不得就同一崗位連續(xù)使用派遣工，超過一定期限如果需要繼續(xù)用工的，必須使用固定職工，招收固定職工也應(yīng)當(dāng)在派遣勞工中優(yōu)先選拔使用。制定《勞務(wù)派遣法》時對每一種制度都要落實相應(yīng)的責(zé)任，以確保制度的良性運行。

四、雇主責(zé)任分擔(dān)的制度設(shè)計

被派遣的勞動者一般都是文化層次和社會層次偏低的弱勢群體，《勞動合同法》對雇主責(zé)任的分擔(dān)引用了《民法》中的連帶責(zé)任，充分保護(hù)被派遣的勞動者的同時，加大了派遣機(jī)構(gòu)和用工單位的責(zé)任。被派遣勞動者有兩個“雇主”，其間的關(guān)系會變得錯綜復(fù)雜，勞務(wù)派遣單位與用工單位相互推脫責(zé)任現(xiàn)象在所難免，被派遣的勞動者權(quán)利的實現(xiàn)也并不容易。因此，《勞務(wù)派遣法》在雇主責(zé)任制度的設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)具體而明確，主要從以下幾個方面考慮：一是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)為與被派遣勞動者是合同法律關(guān)系的雇主，必須無條件地承擔(dān)全部雇主責(zé)任；二是用工單位為實際使用者，必須承擔(dān)與使用相關(guān)的雇主責(zé)任，此為勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位的共同連帶責(zé)任，如《勞動合同法實施條例》規(guī)定：“用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！彪m然給勞務(wù)派遣單位帶來潛在的法律風(fēng)險，但對于保護(hù)勞動的利益來說是非常必要的。鑒于前面分析所得結(jié)論，勞務(wù)派遣單位和用工單位責(zé)任過重，建議同時補充規(guī)定，以制裁真正的違法者。建議如下：勞務(wù)派遣單位在與用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議中可以作出約定，如因用工單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，用工單位應(yīng)當(dāng)賠償勞務(wù)派遣單位的經(jīng)濟(jì)損失。反之，如因勞務(wù)派遣單位過錯導(dǎo)致用工單位承擔(dān)賠償責(zé)任的，用工單位在承擔(dān)了賠償責(zé)任后，有權(quán)向勞務(wù)派遣單位追償。”這樣既約束勞務(wù)派遣單位在選擇用工單位時慎之又慎，又可約束用工單位，在用工單位對勞務(wù)派遣單位違法給勞動者造成損害的連帶賠償責(zé)任中平衡兩者權(quán)利與義務(wù)。三是涉及社會安全費用的某些事項，如社會保險費等，仍是由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位共同承擔(dān)雇主責(zé)任。這種立法將會促使派遣單位和用工單位加強管理， 嚴(yán)格依法履行自己的責(zé)任， 并促使用工單位自覺協(xié)助和監(jiān)督對方履行勞務(wù)派遣的相關(guān)義務(wù)，從而充分保障勞動者權(quán)益。關(guān)于被派遣勞動者的工資福利待遇，直接關(guān)系到絕大多數(shù)被派遣勞動者的生存問題。目前，我國的社會保障體制尚不健全，勞動者的生存問題還不能仰仗國家來保障，那么雇主提供的包含工資和福利待遇是雇主責(zé)任的應(yīng)有之義。因此，工資的支付應(yīng)由用工單位支付給勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)支付給被派遣勞動者，而當(dāng)用工單位存在拖欠、遲滯現(xiàn)象時，勞務(wù)派遣單位需無條件支付給被派遣勞動者工資。但同時應(yīng)當(dāng)補充如下規(guī)定：“在勞務(wù)派遣關(guān)系中，按照約定或者法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的一方機(jī)構(gòu)未履行對勞動者義務(wù)的，由另一方機(jī)構(gòu)對其承擔(dān)連帶責(zé)任；一方承擔(dān)連帶責(zé)任后，有權(quán)向應(yīng)當(dāng)承擔(dān)履行義務(wù)的一方追索。”

五、再派遣、逆向派遣的禁止規(guī)定建議

再派遣與逆向派遣是兩種不同情況的派遣，二者有著本質(zhì)的差別。再派遣是用工單位將勞務(wù)派遣單位派來的被派遣勞動者再以自己的名義派遣至第三方用工單位處，接受第三方用工單位的指揮命令。在再派遣中，有四方主體，勞務(wù)派遣協(xié)議存在于用工單位與勞務(wù)派遣單位之間，而第三方用工單位不是合同的主體。此時的用工單位并非被派遣勞動者的雇主，與被派遣勞動者之間既無勞動合同關(guān)系也無指揮命令關(guān)系，用工單位從事的僅是單純的以空賣空的勞動力買賣行為而已。如果法律不進(jìn)行規(guī)制，照此發(fā)展下去，三次派遣、四次派遣也完全有可能?，F(xiàn)行《勞動合同法》只是在第六十二條第二款規(guī)定：“用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位?！贝藯l規(guī)定是禁止再派遣的發(fā)生，此處的“用人單位”并不明確，到底是用人單位即勞務(wù)派遣單位還是用工單位呢？如果發(fā)生此類現(xiàn)象用工單位需要負(fù)何種責(zé)任？需要法律予以明確。因此建議在《勞務(wù)派遣法》的制定中有必要明確載明再派遣的禁止條款，并加以取締，對違反規(guī)定者以民事或刑事制裁，方能顯示出保障被派遣勞動者的立法宗旨。

逆向派遣與上述第六十七條有所區(qū)別，目的一樣，是指與勞動者有正式勞動同關(guān)系的企業(yè)與大部分勞動者先解除勞動合同，逼迫這些職工與其指定的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)重新訂立勞動合同，勞動合同關(guān)系不再存在于用工單位與勞動者之間，再由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)將這些職工派回原來的單位工作，職工在不知情中，身份由正式簽約的勞動者變?yōu)楸慌汕矂趧诱摺Ｓ霉挝煌ㄟ^勞務(wù)派遣的逆向操作，使遭遇逆向派遣勞動者合法權(quán)益受到侵害。有人說，是《勞動合同法》的規(guī)定催生了勞務(wù)派遣這種用工形式的再次繁榮，成為《勞動合同法》施行之前用人單位規(guī)避法律的催生劑。如：航空、銀行、石油、電信等行業(yè)的許多大型國有上市公司，紛紛在年底前突擊把一些老員工改為勞務(wù)派遣工。邱峻彥教授認(rèn)為：在原企業(yè)與派遣公司虛擬之勞動派遣安排想定案例中，所牽涉之法律行為或契約有原企業(yè)與勞工締結(jié)勞動契約（資遣）、原企業(yè)與派遣公司締結(jié)（虛擬）勞動派遣契約、派遣公司與勞工締結(jié)勞動契約三個契約。③可以看出逆向派遣是用工單位與勞務(wù)派遣單位雙方當(dāng)事人惡意串通，損害第三人之虛假意表示，根據(jù)《合同法》規(guī)定，雙方當(dāng)事人惡意串通損害第三人的利益的合同應(yīng)自始無效，其非法行為應(yīng)受到法律應(yīng)有的處罰。法律的規(guī)定應(yīng)具有溯及力，以保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，避免勞動者成為用人單位鉆法律空子的犧牲品。實踐中，這種做法比比皆是，很多用人單位在勞動者連續(xù)工作年限即將滿十年時將勞動者轉(zhuǎn)給勞務(wù)派遣公司，再由勞務(wù)派遣公司派回本單位，以規(guī)避無固定期限勞動合同。這種“逆向派遣”行為應(yīng)認(rèn)定為無效行為，避免用工單位損害勞動者的權(quán)益。

勞務(wù)派遣制度在我國屬于一個新型的用工方式，隨著市場經(jīng)濟(jì)改革的不斷發(fā)展，這種新型的用工模式對經(jīng)濟(jì)發(fā)展和穩(wěn)定就業(yè)市場，促進(jìn)社會和諧和穩(wěn)定發(fā)揮著重要的作用。

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注 釋：

①邱駿彥.勞工派遣法制之研究——以日本勞工派遣法為例[J].輔仁法學(xué)，（19）.

②劉焱白.淺論勞動派遣中的勞動平等問題[J].中國勞動，2006（4）：27.

③邱峻彥.勞動派遣法律關(guān)系若干疑義之考察[J].臺北大學(xué)法學(xué)論叢，（60）：60.

參考文獻(xiàn)：

〔1〕李國光.勞動合同法理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2008.

〔2〕黃松有，黎建飛.勞動合同法條文講解與案例分析[M].北京：人民法院出版社，2007.

〔3〕董保華.十大熱點事件——透視勞動合同法[M].北京：法律出版社，2007.

〔4〕林嘉.勞動合同法熱點問題講座[M].北京：中國法制出版社，2008.

〔5〕楊景宇，信春鷹.勞動合同法解讀[M].北京：中國法制出版社，2007.

（責(zé)任編輯 姜黎梅）