論行政權(quán)的正當(dāng)性

【摘 要】相對于立法權(quán)、司法權(quán)，行政權(quán)具有執(zhí)行性、裁量性、優(yōu)先性、主動性。行政權(quán)有其廣泛的輻射范圍，每個公民時時都會成為行政相對人，如此強(qiáng)制單方的行政權(quán)力，論證其正當(dāng)性可以為行政權(quán)更好服務(wù)于公民權(quán)提供理論支撐。父愛主義原則詮釋了行政權(quán)來源的正當(dāng)性，而在權(quán)力行使方面，則由正當(dāng)程序及對自由裁量權(quán)的限制來保障。

【關(guān)鍵詞】正當(dāng)性；父愛主義；程序正當(dāng)；自由裁量權(quán)

在何謂行政權(quán)方面，通說認(rèn)為行政權(quán)是國家行政機(jī)關(guān)或者其特定的社會公共組織對公共行政事務(wù)進(jìn)行直接管理或者主動為社會成員提供公共服務(wù)的權(quán)力[1]。由此，行政權(quán)的主體或享有者是國家行政機(jī)關(guān)及其特定的社會公共組織，而行政權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是管理公共事務(wù)和提供公共服務(wù)。

正當(dāng)性涉及價值層面的判斷問題：就經(jīng)驗(yàn)層面， 正當(dāng)性表現(xiàn)為得到社會公眾的普遍認(rèn)同和尊重； 就理性層面， 正當(dāng)性是經(jīng)過道德哲學(xué)論證而取得的合理性。由此論證行政權(quán)的正當(dāng)性就是要論證及其存在基礎(chǔ)、合理性，并能得到社會公眾的有效認(rèn)同及尊重。筆者將從行政權(quán)來源的正當(dāng)性及行政權(quán)行使的正當(dāng)性來論證。

一、行政權(quán)來源的正當(dāng)性

行政權(quán)是社會發(fā)展到一定階段，為了便于統(tǒng)治及維護(hù)更好的社會秩序才產(chǎn)生了的。行政權(quán)是公民私權(quán)的讓與，然而，行政權(quán)涉及的范圍更加廣泛，滲透到生活的各個方面，從出生時的人口登記、戶口薄辦理、身份證辦理到離世時戶口注銷，入土為安這一切都有行政權(quán)的相伴左右。

在人類社會早期，每個個體都是自由而平等的，設(shè)想人類發(fā)展到這樣一種狀態(tài)，此時在自然狀態(tài)中妨害人們自我保存的種種障礙，其力量已經(jīng)被證明是遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于每個人在那種狀態(tài)下所具有的的保全能力。從此以后，那種自然的狀態(tài)便不能繼續(xù)存在下去，因?yàn)槿绻祟惒荒芨淖兯倪@種生活方式，那么人類就會迎來滅亡。而既然不能創(chuàng)造新的力量，只能結(jié)合和控制那些已經(jīng)具有的力量，那么人類能夠保存自己的唯一方式就是把他們分散的力量聯(lián)合成一種強(qiáng)大到足以克服任何阻力的力量；由于這種結(jié)合，他們的力量就可以被一個唯一的動機(jī)所指導(dǎo)從而使它能夠協(xié)調(diào)一致地行動。從本質(zhì)上來說，就是每個人都把自身以及所有的力量一起置于公意的最高指導(dǎo)下，而且作為一個整體，我們把每個成員接納為全體不可分割的一部分[2]。

讓？雅克？盧梭在其《社會契約論》一書中，還提到家庭是政治社會的第一形態(tài)，國家的領(lǐng)袖就是對父親形象的摹寫，而人民就是孩子形象的摹寫；而且由于每個人生下來就是自由和平等的，所以他們只有在看到出讓自由有利益時才會出讓他們的自由。家庭和國家的唯一區(qū)別就是在家庭中，父親對孩子的愛足以償還他們給予孩子的關(guān)懷；但是在國家中，由于統(tǒng)治者對于人民沒有這種愛的感情，所以才下達(dá)命令的樂趣就必然取代父親對孩子們的愛[3]。筆者覺得在此是可以進(jìn)一步論證的，不同與西方社會，我國有父權(quán)社會的傳統(tǒng)，所以筆者認(rèn)為可以與家庭中的父權(quán)對比論證行政權(quán)的正當(dāng)性 。

法的價值在于保障人的自由，在法律限制自由需要遵循的原則中有親緣主義原則，又叫做父愛主義原則或者家長主義原則，根據(jù)《法律哲學(xué)：百科全書》所載，它來自拉丁語，意思是指像父親那樣行為，或?qū)Υ司拖駥Υ⒆右粯??；诖?，家長主義有以下特征：

第一，家長主義目的是為了相對人的福利、需要和利益，主要表現(xiàn)為兩種情形，一是阻止他自我傷害，二是增進(jìn)其利益。以相對人的利益考量為出發(fā)點(diǎn)，這就是我們所謂的國家或政府的“愛”。

第二，家長主義的措施必然是不同程度地限制相對人的自由或權(quán)利。

第三，家長主義的措施在客觀上亦產(chǎn)生有利于公共利益的效果。

筆者以此來探討行政權(quán)的父愛性質(zhì)。首先，和父權(quán)一樣，行政權(quán)帶有強(qiáng)制性、單方性，且有時會讓“孩子”因?yàn)楸患s束太多而有“不快”的感覺。就如公民自己的婚姻需要進(jìn)行登記，開車需要系安全帶，機(jī)動車需要交納強(qiáng)制險，買房需要辦理過戶登記等等，否則就是違背法律規(guī)定就要受到行政主體的干涉。這些看似單方強(qiáng)制的約束性規(guī)定確給我們帶來“不快感”，衣食住行完全是可以自我管控的事情，何須行政權(quán)加以干涉，若是和“父親”爭吵，會換來一句你我都耳熟能詳?shù)脑挕拔疫@是為你好……”。而這確實(shí)正是父愛主義的核心所在，行政權(quán)的行使正是為我們制定了眾多復(fù)雜的規(guī)定，但觀其效果：婚姻登記產(chǎn)生公示的效果使夫妻關(guān)系受法律保護(hù)，駕車系安全帶可以在不幸發(fā)生意外事故時最大限度保證自身的安全，交納交通強(qiáng)制險可以在發(fā)生交通事故時風(fēng)險分擔(dān)，也能確保受害方拿到賠償金及時救治……，所以必須承認(rèn)，行政權(quán)的目的在于公民權(quán)，行政權(quán)正是利用一些規(guī)制使公眾生活在一個相對安全的環(huán)境中，用行政權(quán)服務(wù)公民權(quán)。

社會契約論可以證明行政權(quán)的來源，而父權(quán)主義更能論證行政權(quán)來源的正當(dāng)性，是公民權(quán)利的讓與，將屬于自己的一部分私人事務(wù)交給國家管理，由此便產(chǎn)生了滲透各個領(lǐng)域的行政權(quán)，而國家將以父親的角色來管理行政事務(wù)，通過強(qiáng)制性規(guī)定給予公眾“父愛”。

二、行政權(quán)行使的正當(dāng)性

行政權(quán)的行使具有廣泛性，為保證公眾對其行使的認(rèn)同和接受，行政權(quán)行使的正當(dāng)性應(yīng)表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）程序正當(dāng)

我國行政法對于行政權(quán)的行使施加了嚴(yán)格的限制，在行政權(quán)行使過程中最能體現(xiàn)正當(dāng)性的當(dāng)屬行政程序，程序具有公開性、確定性。正當(dāng)程序原則也是現(xiàn)代行政法的基本原則之一。

行政程序根據(jù)其內(nèi)容和功能可以分為兩類[4]：一種是行政權(quán)力在行政過程中的運(yùn)用或者表達(dá)，如調(diào)查取證、傳喚、扣押、警告、罰款等，可稱之為“權(quán)力運(yùn)用程序”，此程序是公權(quán)力的行使，自古以來的行政立法中都有所體現(xiàn)；另一種是公民權(quán)利在行政過程的運(yùn)用或者表達(dá)，即公民知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)?？删唧w表現(xiàn)為陳述、申辯、聽證、文書閱覽、說明理由、申請救濟(jì)等，可稱之為“權(quán)利表達(dá)程序”， 是在現(xiàn)代民主社會特別是法治社會對公民權(quán)利的保障，也是行政程序的重點(diǎn)，正是此保障了公民的平等參與權(quán)。

近來越來越引起學(xué)者關(guān)注的是第二類程序，即公民權(quán)利的行使過程，在行政法律關(guān)系中，公民的權(quán)利正是行政主體的義務(wù)或職責(zé)所在。如，相對人要求聽證的權(quán)利就以行政主體對申請聽證權(quán)利告知義務(wù)及保障聽證進(jìn)行義務(wù)的履行，而相對人申辯的權(quán)力也需要行政主體給予申述的機(jī)會，申請救濟(jì)的權(quán)利同樣需要行政主體將權(quán)利、期限、途徑等予以告知并給予必要保障。行政主體適當(dāng)全面地履行了告知、聽取、保障等義務(wù)，才使得相對人能全面參與到行政程序中來，更為公民與行政機(jī)關(guān)提供了一個進(jìn)行意見交流和交涉的平臺，使得公民獲得影響行政決策形成、參與行政過程的機(jī)會，更重要的是在此基礎(chǔ)上獲得一種被尊重的地位來實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的平衡。這樣，“敗訴”便與受到了不公正的待遇區(qū)別開來，受到了平等、公正的對待則是外在顯現(xiàn)的，具有更強(qiáng)的說服力，更易得到公眾的認(rèn)同。

程序正當(dāng)是保證行政權(quán)正確行使的根本原則，有其獨(dú)立的價值存在，在現(xiàn)代法治社會，國家的行政權(quán)更需要程序上的制約。永遠(yuǎn)把人類——無論是你自己親自所為還是他人當(dāng)做目的——而非手段來對待，我們知道一切社會活動的最終落腳點(diǎn)都?xì)w于人，都是為了人類的利益而服務(wù)的，程序正當(dāng)原確保了行政權(quán)行使的正當(dāng)性，確保相對人的利益不受非法侵犯，合法利益得到切實(shí)維護(hù)，行政權(quán)方能實(shí)現(xiàn)其目的——公民權(quán)。美國著名大法官威廉姆斯？道格拉斯曾用一句話很好的概括了程序的重要意義“正是程序決定了法治和肆意人治之間的基本區(qū)別”[5]。程序上的正當(dāng)、正義賦予公民其應(yīng)得的尊重，是對人權(quán)的保障，這也是程序本身的獨(dú)特價值所在。

（二）對自由裁量權(quán)的規(guī)制

自由裁量行政行為就是指法律僅僅規(guī)定行政行為的范圍、條件、幅度、種類等，由行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況決定如何適用法律而做出的行政行為[6]。而行政機(jī)關(guān)所擁有的“決定如何使用法律”的權(quán)力就是自由裁量權(quán)。

正如美國行政法學(xué)家戴維斯所說，“自由裁量權(quán)就像一把斧子，正確使用就是一種工具，不當(dāng)?shù)氖褂脮蔀閭嘶蚴侵\殺的工具”。行政自由裁量權(quán)一直是行政法學(xué)者們關(guān)注的焦點(diǎn)，行政權(quán)具有主動性、廣泛性及強(qiáng)制性，而自由裁量更是賦予了行政權(quán)一種高高在上、捉摸不定的神秘色彩，決定權(quán)單方掌握在行政主體手中，造成相對人對法律預(yù)測的不準(zhǔn)確性及不安全感。而且根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，對于自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)一律不予審查，這樣便埋下不公正的隱患，又可能無法尋求救濟(jì)，即使結(jié)果公平相對人也會對此心存芥蒂，為了行政權(quán)的行使能得到公眾認(rèn)可及接受，對于自由裁量權(quán)的規(guī)制便顯得極為重要。

行政機(jī)關(guān)在這方面有所作為，2004年，隨著國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》的頒布，各級行政機(jī)關(guān)為了貫徹“取信于民、執(zhí)政為民”的理念，亦紛紛推出各種裁量基準(zhǔn)[7]。浙江金華市公安局率先推出了《行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度》，隨后，北京、廣州、深圳、南京等地也紛紛出臺了相關(guān)裁量基準(zhǔn)，而這些基準(zhǔn)大多是將行為劃分等級、制定不同的標(biāo)準(zhǔn)及處理幅度，以使每一種行為都能對應(yīng)一種合理的處理結(jié)果，尋求裁量的合理、正當(dāng)性。至2009年，一份《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》的征求意見稿由國務(wù)院法制辦下發(fā)到各地區(qū)、部門征求意見。但法律具有滯后性，且制定基準(zhǔn)的細(xì)化幅度不易把握，若機(jī)械套用教條，操作效果亦不見得會令人滿意。

所以，應(yīng)將自由裁量權(quán)的最終基準(zhǔn)規(guī)制放至到執(zhí)法者身上，僵硬的條條框框不能實(shí)際解決問題，自由裁量權(quán)的規(guī)制有賴于執(zhí)法者的自省，有賴于執(zhí)法者的公正意識，以及在法律法規(guī)的指引下結(jié)合相對人的獨(dú)特情況進(jìn)行的理性判斷，同時對于處理結(jié)果對相對人進(jìn)行理由說明，而不應(yīng)是僵化的生搬硬套，更不會是個性化、隨意性的裁量，這樣才能真正得到公眾的信服及認(rèn)同。

綜上，行政權(quán)如父權(quán)一般保護(hù)公眾的生活，維持著社會整體的有序運(yùn)行，其在行使過程中又有嚴(yán)格的法定程序?yàn)楣娎姹ｑ{護(hù)航，它的來源及行使都具有正當(dāng)性，能取得公眾的接受、認(rèn)同、信賴。但行政權(quán)并非就是完美無缺的，行政主體與相對人在身份上不平等容易帶來一些問題，隨著人權(quán)保護(hù)力度的不斷加大及行政執(zhí)法體制的深化改革 ，政府也在由管制更多轉(zhuǎn)向服務(wù)，由單向性轉(zhuǎn)向交涉性，行政權(quán)能更好服務(wù)于公民權(quán)。對于行政執(zhí)法者我們有更高的期待，相信今天的中國比昨天的中國法治，明天的中國將比今天的中國更加法治。路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾輩當(dāng)上下求索！

參考文獻(xiàn)：

[1] 楊海坤，章志遠(yuǎn).行政法學(xué)基本論.北京：中國政法大學(xué)出版社.2004.

[2] [3][法]讓？雅克？盧梭. 社會契約論.徐強(qiáng).譯.北京：九州出版社.2007.

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[5] 季衛(wèi)東.法律程序的意義.中國社會科學(xué).1993（1）.

[6] 張樹義.行政法學(xué).北京：北京大學(xué)出版社.2012.

[7] 周佑勇.裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究.中國法學(xué).2007（6）.