公司出資制度的法理透視

摘 要：公司出資的制度安排體現(xiàn)了效率與公平的緊張博弈，公司法不能簡(jiǎn)單順應(yīng)公司的效率取向，而必須從社會(huì)整體利益出發(fā)，必要時(shí)需要對(duì)公司的逐利行為進(jìn)行理性限制。合理的公司出資制度，必須體現(xiàn)實(shí)現(xiàn)公正與效率的動(dòng)態(tài)平衡。

關(guān)鍵詞：公司出資；效率；公平；債權(quán)人保護(hù)

中圖分類號(hào)：D922.291 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）01-0136-03

一、公司法中的效率與公平：經(jīng)典問(wèn)題的商業(yè)版本

公平與效率的緊張關(guān)系，一直是個(gè)熱點(diǎn)的理論問(wèn)題。作為兩種對(duì)立的意識(shí)形態(tài)，二者并未同時(shí)誕生。公平隸屬于正義，后者的歷史可以追溯至古希臘。在斯多葛學(xué)派的自然法理論中，正義被視為人之本性，是人類集體幸福的一個(gè)必要條件[1]。古典的自然法理論在亞里士多德那里得到了最大程度的發(fā)展，其提出的分配正義與校正正義，一直是西方社會(huì)正義的基本概念界分[2]。在二戰(zhàn)之后，出于對(duì)實(shí)證主義的反思，新自然法理論再次盛行，而正義也再次回到西方法律體系的中心舞臺(tái)，以至于有學(xué)者明確指出，法律的根基就是正義[3]242。而效率來(lái)自于近代的發(fā)展觀點(diǎn)對(duì)古典的循環(huán)觀點(diǎn)的反動(dòng)。在資本主義興起的背景之下，古典主義所認(rèn)為的人類社會(huì)盛衰交替的思想被現(xiàn)代性所取代，后者認(rèn)為，人類社會(huì)體現(xiàn)出一種線性發(fā)展的歷史軌跡，發(fā)展成為了社會(huì)的中心任務(wù)[4]22-40。正是在這種思想的指導(dǎo)下，效率才得以成為一種新的意識(shí)形態(tài)。而將效率納入法律，則是來(lái)自經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)法學(xué)的影響。由于美國(guó)政治的強(qiáng)勢(shì)地位，作為美國(guó)強(qiáng)勢(shì)文化代表的經(jīng)濟(jì)學(xué)正在入侵其他學(xué)科，也就是所謂的“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義”，表現(xiàn)在法學(xué)中便是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，后者吸收了新舊制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范式，將經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法納入法學(xué)。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)看來(lái)，效率（而非公正）才是法律的指導(dǎo)思想[5-6]。在這種局面下，效率作為法律的核心，已經(jīng)得到越來(lái)越多的擁護(hù)和支持。

對(duì)于商法而言，由于其調(diào)整對(duì)象的營(yíng)利性，一直以來(lái)商法均被視為效率優(yōu)先的典型范例[7]6-7。但眾多商法教科書又明確指出，公平原則是商法的重要原則[7-8]。這樣看來(lái)，商法似乎兼顧了公平與效率。然而實(shí)際上，二者的妥善融合非常困難。盡管從理論上，有學(xué)者指出效率屬于社會(huì)正義的一項(xiàng)指標(biāo)[9]，但效率要求降低成本，而公平實(shí)際上意味著成本的增加。因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)，由于逐利成為具有合法性的人性，維護(hù)公平的成本往往意味著對(duì)效率的偏離乃至沖擊。而這一點(diǎn)在公司法中，表現(xiàn)得尤為明顯。

公司是近代商業(yè)發(fā)展的產(chǎn)物?？梢哉f(shuō)，公司代表著一種最大限度保證效率、實(shí)現(xiàn)發(fā)展的制度安排。根據(jù)蔡立冬先生的考察，公司制度是一種自生自發(fā)的擴(kuò)展秩序，其生成和演進(jìn)體現(xiàn)為人類對(duì)經(jīng)濟(jì)生活需要的適應(yīng)性反應(yīng)。公司的生長(zhǎng)來(lái)自于私人的逐利行為[10]?？陀^地講，蔡立冬先生的結(jié)論有些偏激，且有過(guò)分夸大公司與公司法的對(duì)立之嫌，但必須承認(rèn)，公司的本意即在于實(shí)現(xiàn)效率至上利潤(rùn)最大化，而公司法在很多地方實(shí)際上是對(duì)公司自由的理性抑制，這在大陸法系尤其如此。其核心邏輯即為了保護(hù)社會(huì)公眾利益，將公司的市場(chǎng)邏輯行為限制在國(guó)家權(quán)力控制的范圍內(nèi)。換句話說(shuō)，公司的理念與公司法的理念并不一致：在自由主義的觀念中，公司的核心目標(biāo)在于利潤(rùn)最大化[11]55；而公司法的目標(biāo)在于，對(duì)公司的發(fā)展予以規(guī)范，保證其發(fā)展有利于社會(huì)的整體利益?？梢姡谶@個(gè)意義上，公司法與公司存在相當(dāng)程度的緊張關(guān)系。公司的自由發(fā)展無(wú)疑以公司的最大利益為價(jià)值取向，而公司法則需選擇以社會(huì)整體的最大福祉為終極關(guān)懷。而這兩者的根本矛盾即來(lái)源于效率與公平的對(duì)立。公司法中的出資制度，就是這一現(xiàn)象的典型范例。

二、效率：發(fā)達(dá)國(guó)家公司法對(duì)出資的逐漸放寬

從公司角度來(lái)看，對(duì)出資的規(guī)制無(wú)疑是對(duì)股東自由的限制。對(duì)股東而言，無(wú)論是出資數(shù)額、出資種類還是出資期限等等，實(shí)際上均屬于對(duì)股東的不利條款。非常明顯，公司設(shè)立的準(zhǔn)入門檻越低，實(shí)際上越有利于公司設(shè)立的便捷與快速。我們不妨設(shè)想一下，如果公司法采用完全自由的出資制度，很可能會(huì)迎來(lái)一個(gè)公司設(shè)立的高潮。公司法的出資制度的放寬，無(wú)疑彰顯了公司法對(duì)效率的迎合與順應(yīng)。

下面我們來(lái)考察一下發(fā)達(dá)國(guó)家關(guān)于公司出資制度的規(guī)定。在德國(guó)，公司出資包括現(xiàn)金與實(shí)物，而德國(guó)公司法的實(shí)物外延極廣，任何可以有效轉(zhuǎn)讓給公司的實(shí)物，只要具有可以確定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，均可作為出資。具體包括地產(chǎn)和物權(quán)、機(jī)器、商品、股東的權(quán)利、有價(jià)證券、著作權(quán)以及工業(yè)產(chǎn)權(quán)等等。德國(guó)法認(rèn)為，只要上述財(cái)產(chǎn)具有資產(chǎn)價(jià)值，即可作為公司出資。而對(duì)債權(quán)而言，股東對(duì)于第三人的債權(quán)在可以轉(zhuǎn)讓的前提下，可以作為出資的標(biāo)的物；而股東對(duì)公司擁有的債權(quán)，則須滿足“已到期、可以流動(dòng)的和足值的”三個(gè)條件。同時(shí)，如果是具有替代自有資本性質(zhì)的貸款，且受《有限責(zé)任公司法》第30、31、32a、32b條約束，則不可以免除股東的出資義務(wù)[12]418。上述規(guī)定雖然來(lái)源于《有限責(zé)任公司法》，但對(duì)于股份有限公司同樣適用[12]90。同時(shí)，股東如以實(shí)物出資，還有其他附加條件：公司合同中須明確規(guī)定出資的實(shí)物以及相應(yīng)的股金數(shù)額；編制實(shí)物出資報(bào)告，說(shuō)明合理估價(jià)的重要情況；并且在設(shè)立公司之前，任何實(shí)物出資必須到位。同時(shí)，如實(shí)物價(jià)值低于股東承擔(dān)的出資金額，股東仍需繳付現(xiàn)金，即承擔(dān)差額責(zé)任[12]421-422。不難看出，德國(guó)公司法保持了較為中間的立場(chǎng)：一方面對(duì)出資形式予以放寬；而另一方面對(duì)于非現(xiàn)金出資施加了較為嚴(yán)格的限制。這種立場(chǎng)是大陸法系的通例。法國(guó)公司法同樣采用了類似的做法。法國(guó)《民法典》允許股東以實(shí)物、財(cái)產(chǎn)用益權(quán)等形式出資，只是出資人須承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任。對(duì)于出資的種類，法國(guó)同樣予以放寬，包括不動(dòng)產(chǎn)、商業(yè)營(yíng)業(yè)資產(chǎn)、發(fā)明專利以及商事或民事顧客群體等實(shí)物、債權(quán)乃至技藝均可作為出資，但均需進(jìn)行評(píng)估。同時(shí)，出資人須承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任[14]101-107。這一立法宗旨已經(jīng)為歐盟立法所體現(xiàn)。歐盟在第二號(hào)公司法指令中，允許投資者非現(xiàn)金出資，但禁止以勞務(wù)出資。同時(shí)對(duì)于非現(xiàn)金出資，為了保證出資的真實(shí)性和價(jià)值評(píng)估的準(zhǔn)確性，必須由獨(dú)立的評(píng)估專家對(duì)出資財(cái)產(chǎn)進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，出具驗(yàn)資報(bào)告[15]。

相比之下，英美法系對(duì)于公司出資的限制要更為靈活，這和英美法系一貫的股東中心主義有很大關(guān)系。在美國(guó)，傳統(tǒng)的《1969年示范公司法》對(duì)于出資存在一定限制，表現(xiàn)為：首先，并非所有類型的財(cái)產(chǎn)與服務(wù)均可作為發(fā)行股票的對(duì)價(jià)，如以不合格的對(duì)價(jià)發(fā)行的股票為無(wú)效發(fā)行或支付額外對(duì)價(jià)；其次，財(cái)產(chǎn)或服務(wù)的價(jià)值需在股票發(fā)行時(shí)確定。而在新的《1984年示范公司法》中，幾乎否定了所有對(duì)合理對(duì)價(jià)的限制，這無(wú)疑極大地便利公司的出資與設(shè)立，具有極大的靈活性。在新的出資制度下，不僅為無(wú)形財(cái)產(chǎn)出資留足了空間，同時(shí)也為公司發(fā)行以將來(lái)利益作為對(duì)價(jià)的股票提供了合法性基礎(chǔ)[11]135-138。與此類似，英國(guó)公司法中，非貨幣對(duì)價(jià)的定義很廣，可以為貨幣以外的任何形式，如土地、設(shè)備、有形財(cái)產(chǎn)、商譽(yù)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)等等。對(duì)債權(quán)而言，如股份是股東通過(guò)向公司轉(zhuǎn)移其對(duì)第三人的債權(quán)而配售的，則具有出資意義。英國(guó)公司法對(duì)出資種類規(guī)定了如下例外情況：已經(jīng)提供的服務(wù)，公眾公司將為公司或其他人工作或提供服務(wù)的承諾，以及投資者購(gòu)買股份的承諾均由于缺乏足夠的對(duì)價(jià)而不可作為出資。同時(shí)，英國(guó)公司法對(duì)公司的非貨幣對(duì)價(jià)配售規(guī)定了嚴(yán)格的評(píng)估義務(wù)，并且否定了勞務(wù)作為公司出資的可能性[16]171-173。而對(duì)私人公司，該項(xiàng)義務(wù)則自愿地歸屬于董事會(huì)，法院僅在評(píng)估存在欺詐、不符合相應(yīng)品質(zhì)以及配售合同存在欺詐的有限情況中介入[17]64-68。與此相似的還有日本。由于對(duì)英美法系的大量借鑒，日本公司法與英美公司法非常相似，其出資制度同樣限制較少。而日本學(xué)者志村治美提出了著名的四要件觀點(diǎn)，認(rèn)為滿足如下特征的非貨幣財(cái)產(chǎn)可以作為公司出資：（1）確定性；（2）現(xiàn)存的價(jià)值物；（3）能夠評(píng)估；（4）可以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓[18]134-138。

不難看出，盡管程度有所差異，但兩大法系對(duì)于公司出資的限制都呈現(xiàn)減少趨勢(shì)。由于近年來(lái)公司在全球范圍內(nèi)的強(qiáng)勢(shì)發(fā)展，公司業(yè)界已經(jīng)可以對(duì)立法產(chǎn)生較大影響，使公司法的效率取向越發(fā)嚴(yán)重。對(duì)此，從公司的角度看，無(wú)疑有利于公司的迅捷與便利，但對(duì)公平而言，尤其是對(duì)債權(quán)人保護(hù)問(wèn)題，提出了較為嚴(yán)肅的挑戰(zhàn)。

三、公平：公司出資對(duì)設(shè)立效率的影響與沖擊

債權(quán)人保護(hù)是重大的公平問(wèn)題。債權(quán)作為現(xiàn)代社會(huì)重要的融資手段，保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)對(duì)于整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定而言，意義非常重要。因?yàn)闀r(shí)下債權(quán)的實(shí)現(xiàn)程度將會(huì)決定新的債權(quán)是否得以誕生，如果債權(quán)出現(xiàn)難以實(shí)現(xiàn)的情況，則必然影響未來(lái)的債權(quán)以及相應(yīng)的資金融通速度，形成難以解決的惡性循環(huán)。誠(chéng)如前文所言，保護(hù)公司的債權(quán)人利益成了公司法的重要課題，而出資制度無(wú)疑是保護(hù)債權(quán)人的重要手段。

然而，出資制度的限制實(shí)際上是對(duì)公司設(shè)立效率的限制。這種限制體現(xiàn)在程序和實(shí)體兩個(gè)方面：在實(shí)體層面，對(duì)出資財(cái)產(chǎn)形式與比例的限制，勢(shì)必使得部分缺乏貨幣財(cái)產(chǎn)的投資者難以成為股東，或者難以達(dá)到一定的控股量，從而會(huì)在一定程度上影響投資的積極性，也限制了公司的設(shè)立；而在程序的角度，對(duì)于非貨幣出資股東規(guī)定其評(píng)估、報(bào)告等信息披露義務(wù)，無(wú)疑使其增添了較大負(fù)擔(dān)，同樣可能影響股東的順利出資?？傮w而言，從公司的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)層面看，出資制度的限制實(shí)際上是公司設(shè)立之中的法律成本，一國(guó)公司法對(duì)出資的限制與規(guī)范，將會(huì)極大地影響公司的設(shè)立以及投資者的熱情，進(jìn)而影響整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

但這并不能成為公司設(shè)立完全交由市場(chǎng)抉擇的理由。首先，眾所周知，市場(chǎng)同樣存在嚴(yán)重的失靈情況，任由市場(chǎng)自由的做法根本行不通。而且，公司龐大的規(guī)模與豐厚的利潤(rùn)，使其有實(shí)力對(duì)抗甚至損害相對(duì)渺小的個(gè)人。誠(chéng)如有學(xué)者所言，公司完全有可能在為股東獲利的目標(biāo)指使下，將其成本“外化”，由社會(huì)公眾承擔(dān)公司的工商業(yè)行為所造成的社會(huì)和環(huán)境損失[19]。在這種情況下，法律的制約就變得極其重要。其次，中國(guó)目前的市場(chǎng)運(yùn)行尚不完善，權(quán)力尋租、信息不暢等現(xiàn)象層出不窮，如果說(shuō)發(fā)達(dá)國(guó)家市場(chǎng)化程度較高，放寬公司設(shè)立尚可運(yùn)行，對(duì)當(dāng)下中國(guó)而言，缺乏法律規(guī)范的公司必將導(dǎo)致更加嚴(yán)重的后果。對(duì)公司出資而言，貿(mào)然放寬公司出資的門檻，雖然可能會(huì)在短期內(nèi)鼓勵(lì)投資，但難免會(huì)出現(xiàn)大量的資本泡沫，等于變相鼓勵(lì)欺詐?？梢?，盡管對(duì)效率有所沖擊，但中國(guó)需要謹(jǐn)慎的公司出資制度。

如前所述，公司出資對(duì)于債權(quán)人具有重要的擔(dān)保意義，這是傳統(tǒng)公司法的一貫見解。盡管現(xiàn)代公司實(shí)踐正在對(duì)這一觀點(diǎn)發(fā)出挑戰(zhàn)，但對(duì)尚處于轉(zhuǎn)型期的中國(guó)而言，這一觀點(diǎn)仍然有效（后文詳述）。事實(shí)上，公司資本以其固有的穩(wěn)定性與可靠性，對(duì)債權(quán)人的心理預(yù)期以及債務(wù)實(shí)現(xiàn)具有重要意義。從這一視角看來(lái)，貿(mào)然放寬公司出資的門檻，雖然可能會(huì)在短期內(nèi)鼓勵(lì)投資，但難免會(huì)出現(xiàn)大量的資本泡沫，無(wú)異于變相鼓勵(lì)欺詐?？梢姡M管對(duì)效率有所沖擊，但中國(guó)需要謹(jǐn)慎的公司出資制度。而公司法對(duì)出資的管制與限制，恰恰是公平取向的最明確體現(xiàn)。說(shuō)得明確些，這體現(xiàn)了亞里士多德的交換正義：任何人不得因其獲利引起他人受損[2]。公司法不能因公司對(duì)于出資放寬的利潤(rùn)需要而松懈資本的擔(dān)保意義，對(duì)仍屬于發(fā)展中國(guó)家的中國(guó)而言尤其如此。

吳敬璉先生曾經(jīng)談到，爭(zhēng)取發(fā)展“好”的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，需要把交易建立在規(guī)則的基礎(chǔ)上，或者說(shuō)是需要法治[20]。這一觀點(diǎn)非常深刻。但必須看到，規(guī)則是把雙刃劍：規(guī)范的明確即意味著成本的提高。對(duì)商法而言尤其如此，具體到公司法出資制度，公司法規(guī)定的公司無(wú)疑意味著限制公司設(shè)立與投資的效率，這是個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。既然如此，公司法應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)？

四、建構(gòu)合理的出資制度，實(shí)現(xiàn)公正與效率的動(dòng)態(tài)平衡

在公平與效率之間，公司法應(yīng)當(dāng)如何取舍？筆者認(rèn)為，公司法應(yīng)當(dāng)偏向公平。原因在于，商法調(diào)整對(duì)象（即商行為）的效率取向不等于商法本身的效率取向。恰恰相反，由于商行為往往具有明顯的逐利性質(zhì)，商法則應(yīng)當(dāng)對(duì)其實(shí)現(xiàn)理性矯正，以公平價(jià)值緩和商行為過(guò)分逐利所帶來(lái)的弊端。我們不應(yīng)忘記，馬克思在《資本論》中援引的，用來(lái)描述資本對(duì)利潤(rùn)的瘋狂追逐的一段文字：

如果有10%的利潤(rùn)，它就保證到處被使用；……有50%的利潤(rùn)，它就鋌而走險(xiǎn)；為了100%的利潤(rùn)，它就敢踐踏一切人間法律；有300%的利潤(rùn)，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險(xiǎn)[21]829。

拋開意識(shí)形態(tài)的流俗偏見，這一段精彩的論述，至今看來(lái)仍然有效。盡管中國(guó)的改革認(rèn)可了合法商行為的存在，但不容忽視，允許商行為過(guò)分逐利仍然有可能為中國(guó)帶來(lái)較為嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。由于我國(guó)龐大的人口以及地區(qū)發(fā)展的不平衡，中國(guó)的公司法必須保持偏向公平的價(jià)值取向。

也許有人會(huì)提出質(zhì)疑，認(rèn)為筆者過(guò)分強(qiáng)調(diào)了公平與效率之間的緊張關(guān)系。的確，在最廣義的層面上，公平與效率均為社會(huì)的重要價(jià)值，而且二者之間同樣存在相互的支持。比如，“遲來(lái)的正義不是正義”就是對(duì)公平與效率融合的睿智總結(jié)。對(duì)于債權(quán)人保護(hù)問(wèn)題，眾所周知，保護(hù)債權(quán)人是現(xiàn)代社會(huì)形成良好的、可持續(xù)的商業(yè)運(yùn)行的基礎(chǔ)。對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，不僅僅可以滿足經(jīng)濟(jì)利益的需求，也符合人類社會(huì)普遍承認(rèn)和遵循的道德倫理?？梢哉f(shuō)，對(duì)債權(quán)的保護(hù)同時(shí)符合商業(yè)邏輯以及公正要求。

但另一方面，我們不能忽視對(duì)在保護(hù)債權(quán)人問(wèn)題上公平與效率的對(duì)立關(guān)系。一方面，在債的博弈關(guān)系中，出于對(duì)短期利益的追求，公司往往為了謀取利潤(rùn)，而侵害債權(quán)人利益；而另一方面，從效率的角度出發(fā)，對(duì)公司限制應(yīng)當(dāng)無(wú)限制縮小乃至廢除；而以保護(hù)債權(quán)人的公平視角看來(lái)，又必須對(duì)公司施加限制。而公司出資制度，無(wú)疑正是這一對(duì)立的集中體現(xiàn)。在其他機(jī)制尚未健全的基礎(chǔ)上，公司法對(duì)股東出資予以規(guī)范和限制，對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)意義重大，而對(duì)公司卻形成了限制和約束。這使得公司法面臨著一次嚴(yán)肅選擇：如何解決這一問(wèn)題？

筆者認(rèn)為，公司法應(yīng)當(dāng)在公平原則的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)公平與效率的動(dòng)態(tài)平衡。所謂動(dòng)態(tài)平衡，即指出資制度應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)如下目標(biāo)：在中國(guó)現(xiàn)有的實(shí)際情況下，在妥善保護(hù)債權(quán)人信貸安全（包括實(shí)際安全與心理安全）的前提下，最大程度地放寬對(duì)出資的實(shí)體性限制，與此同時(shí)，輔之以完善的程序性規(guī)范。這意味著：對(duì)出資的實(shí)體性限制的根源在于保護(hù)債權(quán)人，即在信用機(jī)制尚不完善的前提下，對(duì)于無(wú)法準(zhǔn)確估價(jià)、風(fēng)險(xiǎn)極大的出資形式，明確規(guī)定其數(shù)量限制乃至拒絕；而對(duì)可以控制的出資形式，則最大程度地放寬實(shí)體性限制，以程序性規(guī)范，即要求以該種形式財(cái)產(chǎn)出資的股東履行披露與報(bào)告義務(wù)，進(jìn)而在實(shí)現(xiàn)信息披露的前提下，將選擇權(quán)交由債權(quán)人。這就是本文的核心觀點(diǎn)。

這無(wú)疑是一個(gè)較大的目標(biāo)，并且與時(shí)下流行的公司法理論有所背離。為此，筆者欲從對(duì)時(shí)下公司法出資理論的批評(píng)入手，指出在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)條件下，效率取向的公司出資制度之不切實(shí)際，繼而從債權(quán)人保護(hù)角度出發(fā)，重新構(gòu)建關(guān)于公司出資制度的完善立法。

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