間接征收理論問題研究

中圖分類號：DF96文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

摘要：國際投資中的間接征收認(rèn)定理論研究有權(quán)力限制論和經(jīng)濟(jì)主權(quán)論兩種觀點；對于間接征收認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，理論上學(xué)者們提出的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一般都會圍繞“效果”和“目的”兩個方面，然而，對于最為重要的問題—如何在具體個案中衡量“效果”和“目的”的權(quán)重，無論理論探討還是仲裁實踐都沒有給出明晰的思路。

關(guān)鍵詞：權(quán)利受限；效果與目的兼顧的標(biāo)準(zhǔn)；比例原則

一 、間接征收的歷史發(fā)展

間接征收是東道國對外國投資者財產(chǎn)權(quán)的權(quán)能進(jìn)行干涉影響的行為。在殖民主義時期，統(tǒng)治者認(rèn)為，東道國有保護(hù)外國投資者財產(chǎn)的義務(wù)但沒有進(jìn)行征收的權(quán)利。20世紀(jì)30至50年代，西方資本主義強(qiáng)國開始承認(rèn)東道國有基于公共利益征收外國投資者財產(chǎn)的權(quán)力。20世紀(jì) 50-70年代，國有化的合法性及其補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題是當(dāng)時的焦點。20世紀(jì) 80 年代以來，發(fā)展中國家從原來國家直接控制經(jīng)濟(jì)活動轉(zhuǎn)變?yōu)橐越?jīng)濟(jì)政策管理為手段來控制經(jīng)濟(jì)的的間接控制方式，由此便可能產(chǎn)生間接征收的問題。

二 、間接征收的合法性理論

（一）西方國家的傳統(tǒng)理論—權(quán)力限制論

私人財產(chǎn)不得侵犯是私有制社會的基礎(chǔ)。隨著壟斷資本主義的發(fā)展，資產(chǎn)階級國家在立法實踐上對“無限制私有制”加以限制，于是出現(xiàn)了權(quán)力限制理論，即私人所有權(quán)允許國家公權(quán)力的限制，這些限制有：

（1）公共目的和正當(dāng)法律程序

西方國家認(rèn)為，征收必須是為了公共目的或公共利益，這是征收權(quán)利的法律根據(jù)，否則就會涉及國家責(zé)任。關(guān)于公共利益，一直是比較難以給出確切定義的，“對于“公共利益”主要有三種理解：一是公共利益與那些抽象的理想化的價值和規(guī)范相等同，如自然法、公平正義和正當(dāng)理性等；二是公共利益被認(rèn)為是某特定個人、群體、階級或多數(shù)人的利益；三是公共利益被看作是個人之間或群體之間競爭的結(jié)果”。

（2）無歧視性

西方國家還認(rèn)為，東道國征收時必須無不正當(dāng)歧視。非歧視的關(guān)鍵在于相關(guān)外國投資者在征收過程中是否享有國民待遇和最惠國待遇，而且，根據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)，相同的待遇還是不夠的，因為有的征收是專門針對某國的，如古巴 1960 年的 851 號法令就是專門針對美國的，美國抗議說，該法明顯地違反了國際法原則。

（3）不得違反條約和契約義務(wù)

西方國家認(rèn)為，征收應(yīng)受國際條約和國家承擔(dān)的契約義務(wù)的限制。協(xié)定必須遵守，這是國際法的一個原則，違反條約的征收是非法的。1958年國際律師協(xié)會的一項決議也說，“國際法承認(rèn)，協(xié)定必須遵守原則適用于國家間及國家和其他國民間的任何特別協(xié)議?！?/p>

（4）支付公正補(bǔ)償

西方國家還把是否支付“公正”補(bǔ)償作為判定征收合法性的一個標(biāo)準(zhǔn)。他們認(rèn)為，這是征收滿足合法性的“補(bǔ)償要件”，有學(xué)者引用 Vivendi 訴阿根廷仲裁庭的看法來論證這種觀點，仲裁庭認(rèn)為“只要未支付公正補(bǔ)償，征收就是非法的。”

（二）20世紀(jì)以來的新理論—經(jīng)濟(jì)主權(quán)論

最早提出經(jīng)濟(jì)主權(quán)概念的是英國政治理論家、社會家，新自由主義國家理論的主要代表人物霍布豪斯，他把國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的權(quán)力稱為“經(jīng)濟(jì)主權(quán)”。 根據(jù)國家主權(quán)原則，一國對其境內(nèi)外資實行征收是其主權(quán)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的正當(dāng)行使，屬于其屬地管轄權(quán)范圍內(nèi)的事項，不受外國干擾。

三 、間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）純粹效果標(biāo)準(zhǔn)

純粹效果標(biāo)準(zhǔn)指在間接征收的認(rèn)定上，僅考慮政府行為的效果，即對財產(chǎn)的干預(yù)程度。如果政府的行為對私人的財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了實質(zhì)限制性的效果，則構(gòu)成間接征收。此標(biāo)準(zhǔn)不考慮政府行為的目的和動機(jī)。

（二）行為目的標(biāo)準(zhǔn)

行為目的標(biāo)準(zhǔn)是指以政府行為的目的作為判斷間接征收的標(biāo)準(zhǔn)。如果政府是為了公共利益，即使限制或剝奪了私人財產(chǎn)權(quán)，也不構(gòu)成間接征收。

ICSID 在2002年裁決 的Feldman v.Mexico 案中，仲裁庭指出：“在以往的案例中，沒收性質(zhì)的征稅、拒絕提供基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)和必要的原料或者實施了不合理的管理制度等等，會被認(rèn)為是征收行為。

（三）效果與目的兼顧的標(biāo)準(zhǔn)

效果與目的兼顧的標(biāo)準(zhǔn)，即在判定東道國政府采取的管理措施是否構(gòu)成間接征收時，既要考慮“行為效果”，又要考慮“行為性質(zhì)或目的”。效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)得到大多學(xué)者的肯定，此標(biāo)準(zhǔn)不僅考慮了措施的實際執(zhí)行效果，而且考慮了該措施是否具有正當(dāng)?shù)墓材康?，平衡了東道國政府與投資者雙方的利益。

（四）比例原則

比例原則起源于德國行政法，現(xiàn)已被多國法律及國際仲裁所接納。比例原則在國際投資仲裁中的開創(chuàng)性適用當(dāng)屬Teemed訴墨西哥案。在權(quán)衡效果與目的時，該案仲裁庭首次援引歐洲人權(quán)法中的比例原則。

然而，雖然比例原則能夠較好地平衡投資者和東道國之間的利益，但是在衡量東道國和投資者的利益關(guān)系時存在方法和技術(shù)困境。因為如何衡量社會公共利益的“大小”是一個非常困難的事情，對公共利益的準(zhǔn)確量化極其復(fù)雜。

間接征收問題是國際經(jīng)濟(jì)法中的重點也是難點問題。由于學(xué)術(shù)水平和視野的局限性，對有些問題的看法也未必準(zhǔn)確，在今后的學(xué)習(xí)研究中，筆者將繼續(xù)對間接征收問題作進(jìn)一步的探索。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳安主. 國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)專論[M]. 北京：高等教育出版社，2007 ： 735 .

[2]徐崇利. 利益平衡與對外資間接征收的認(rèn)定及補(bǔ)償[J]. 環(huán)球法律評論， 2008（6）： 28.

[3]梁詠.間接征收的研究起點和路徑—投資者權(quán)益與東道國治安權(quán)之衡平[J]. 財經(jīng)問題研究，2009， （1）： 86.

[4]余勁松. 國際投資法[M]. 北京：法律出版社，2007： 289 .

[5]其第 1 條第 2 款規(guī)定：“……國家有權(quán)實施這樣的法律，只要確信根據(jù)普遍的利益對控制財產(chǎn)的使用或保證稅收或其它捐稅或罰金的支付是必要的。”

[6]韓秀麗.比例標(biāo)準(zhǔn)在有關(guān)征收的國際投資仲裁中開創(chuàng)性[J].甘淑政法學(xué)院學(xué)報.2008（11）.

[7]Rudolf Dolzer. Indirect Expropriation： New Development[J]. New York University Environmental Law

Journal，2002（11）： 64-65.

[8]Rudolf Dolzer， Margrete Stevens， Bilateral Investment Treaties[M]Martinus Nijhoff Publishers， 1996. p.106.

[9]Rudolf Dolzer， Margrete Stevens， Bilateral Investment Treaties，[M]Martinus Nijhoff Publishers， 1996.p.109.

[10]Paul Peters， “Recent Developments in Expropriation Clauses of Asian Investment Treaties”， A.Y.I.L .Vol.5， 1995. p.71.