假冒注冊商標(biāo)犯罪的量刑考量

【摘要】商標(biāo)的本質(zhì)是一種商業(yè)化的標(biāo)識，用以區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，同時，也部分承載了核定使用商品的商譽和權(quán)利人對注冊使用商品的質(zhì)量保證。假冒注冊商標(biāo)犯罪的客體與客觀方面與商標(biāo)的法律屬性、法律功能緊密相連。假冒注冊商標(biāo)犯罪的社會危害程度，即該犯罪行為對其客體的侵犯程度，體現(xiàn)了該行為為對注冊商標(biāo)的法律功能的破壞程度。因此，在量刑環(huán)節(jié)上，在數(shù)額、自首等法定情節(jié)以及認(rèn)罪態(tài)度等傳統(tǒng)的酌定情節(jié)之外，還應(yīng)當(dāng)考慮到知識產(chǎn)權(quán)在利益平衡原則指導(dǎo)下本身獨有的制度彈性及裁量性，將危害性相對較小的假冒方式這樣一個影響民事侵權(quán)的情節(jié)，納入酌定情節(jié)的范疇予以考量。這也符合“罪刑相適”原則以及刑法謙抑性的基本要求。

【關(guān)鍵詞】假冒注冊商標(biāo)罪；量刑；商標(biāo)權(quán)

一、問題的提出

被告人姚某經(jīng)營的煙酒商貿(mào)行主要銷售瀘州老窖股份有限公司生產(chǎn)的“五洲醉”系列白酒和“濃香源”系列白酒。由于瀘州老窖股份有限公司的“國窖”注冊商標(biāo)知名度較高，被告人姚某未經(jīng)瀘州老窖股份有限公司許可，在“五洲醉品嘗酒”酒瓶上用紅色油漆噴上與“國窖”注冊商標(biāo)相同的“國窖”二字及“郁源于瀘州老窖”、“池群”等字，在“濃香源節(jié)日用酒”酒瓶上粘貼上其印刷的與“國窖”注冊商標(biāo)相同的“國窖”標(biāo)識的紅色商標(biāo)。之后，姚某對外稱該白酒是瀘州老窖股份有限公司生產(chǎn)的“國窖內(nèi)供節(jié)日用酒”，并對外銷售，銷售金額達(dá)41萬余元。

承辦該案一審法院認(rèn)為，被告人姚某未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，其行為已構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重。結(jié)合被告人姚某自首情節(jié)，對其予以從輕處罰，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元。

對姚某的量刑，二審法院認(rèn)為，在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，除非法經(jīng)營數(shù)額外，同時也應(yīng)該考慮到該犯罪行為對知識產(chǎn)權(quán)侵害程度?？紤]到姚某用以假冒第1719161號“國窖”注冊商標(biāo)的白酒系同樣來自于該商標(biāo)的注冊人瀘州老窖股份有限公司，本案的犯罪行為系以相同來源的低端酒冒充高端酒，同時，綜合考慮姚某姚某的自首情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、幫教條件等情況，決定對其適用緩刑。

二、爭議焦點

本案的爭議焦點在于：除了非法經(jīng)營數(shù)額外，對注冊商標(biāo)的實際侵害程度是否應(yīng)當(dāng)納入假冒注冊商標(biāo)商品的量刑情節(jié)的考量范圍。

傳統(tǒng)的刑事審判觀點認(rèn)為，除了假冒注冊商標(biāo)的數(shù)量以及被假冒的注冊商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)等事實外，非法經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額是假冒注冊商標(biāo)罪定罪量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)。其依據(jù)是2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對《刑法》第二百一十三條中規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的明確?！督忉尅氛J(rèn)為，“ 情節(jié)嚴(yán)重”，指的是（1）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的；（2）假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的等情形2、“情節(jié)特別嚴(yán)重”，指的是（1）非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十五萬元以上的；（2）假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的等情形。因此，該觀點認(rèn)為，根據(jù)《解釋》之規(guī)定，在對假冒注冊商標(biāo)犯罪進行量刑時，客觀方面僅需考慮商標(biāo)及數(shù)額要素即可。

第二種觀點認(rèn)為，假冒注冊商標(biāo)犯罪本質(zhì)上系侵害商標(biāo)權(quán)行為，在侵害商標(biāo)權(quán)民事糾紛中，具體的侵權(quán)行為對商權(quán)的實際侵害程度并不完全取決于侵權(quán)數(shù)額。同樣的，鑒于商標(biāo)權(quán)與刑法保護的其他財產(chǎn)權(quán)利所具有的制度性差異，個案中假冒注冊商標(biāo)犯罪行為對商標(biāo)權(quán)的侵害程度也不完全取決于犯罪數(shù)額。注冊商標(biāo)的使用狀況、標(biāo)注了假冒商標(biāo)的商品的實際來源等因素，客觀上必然影響到假冒商標(biāo)犯罪行為所產(chǎn)生的社會危害性，因此也必須在定罪及量刑過程中予以充分考慮。

三、案件評析

筆者同意第二種觀點。1997《年刑法》第213條假冒注冊商標(biāo)罪規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)行為，指未經(jīng)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同商標(biāo)的行為。關(guān)于該罪名的犯罪客體，有人認(rèn)為是國家的商標(biāo)管理制度和權(quán)利人的注冊商標(biāo)專用權(quán)，有人認(rèn)為除了上述兩個方面意外，假冒注冊商標(biāo)犯罪行為還侵害了消費者的合法權(quán)益。但是，無論是國家的商標(biāo)管理制度，還是權(quán)利人的注冊商標(biāo)專用權(quán)，抑或消費者合法權(quán)益，刑法關(guān)于假冒注冊商標(biāo)犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系的保護都是以商標(biāo)的法律屬性為基礎(chǔ)的。因此，無論是對假冒注冊商標(biāo)犯罪行為的犯罪客體還是客觀方面等事實的認(rèn)定，都不能脫離商標(biāo)的功能和法律屬性。

商標(biāo)的本質(zhì)是一種商業(yè)化的標(biāo)識，用以區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，同時，也部分承載了核定使用商品的商譽和權(quán)利人對注冊使用商品的質(zhì)量保證。假冒注冊商標(biāo)犯罪行為導(dǎo)致商標(biāo)無法正確標(biāo)識商品來源，商標(biāo)功能被弱化，在此基礎(chǔ)上，市場競爭秩序、消費者權(quán)益亦無法通過商標(biāo)制度得以維持和保護。假冒注冊商標(biāo)犯罪的客體與客觀方面與商標(biāo)的法律屬性、法律功能緊密相連。假冒注冊商標(biāo)犯罪的社會危害程度，即該犯罪行為對其客體的侵犯程度，體現(xiàn)了該行為為對注冊商標(biāo)的法律功能的破壞程度。從這個角度來看，假冒注冊商標(biāo)犯罪的犯罪數(shù)額之所以會成為罪行嚴(yán)重程度的重要指標(biāo)，也是因為它是衡量注冊商標(biāo)的法律功能和社會效果受損害的范圍和程度的，以及由此導(dǎo)致的對市場秩序的破壞和消費者權(quán)益的損害程度的最直觀的標(biāo)準(zhǔn)。

一般情況下，假冒注冊商標(biāo)犯罪都是以假商品冒充真商品，往往假商品并不是由商標(biāo)權(quán)人出產(chǎn)。本案中，由于使用了假冒注冊商標(biāo)的商品的來源，正是“國窖”商標(biāo)的注冊人瀘州老窖公司，因此本案假冒注冊商標(biāo)行為客觀上并沒有在商品的來源的問題上誤導(dǎo)消費者，其誤導(dǎo)的是消費者對于同一來源的商品級別、質(zhì)量的認(rèn)識。另一方面，從具體表現(xiàn)上看，姚某在酒瓶上同時標(biāo)注“國窖”及“內(nèi)供酒”，這種行為并不是使相關(guān)公眾誤以為“國窖內(nèi)供酒”是“國窖酒”，而會誤以為這種酒是與“國窖”相關(guān)的酒，從侵權(quán)機理上看，更接近一種似是而非的搭便車行為，與純粹的假冒“國窖”商標(biāo)的行為，還是有比較明顯的區(qū)別。相對而言，本案被告人姚某假冒注冊商標(biāo)行為的社會危害性，相對于在其他來源的商品上使用假冒“國窖”注冊商標(biāo)的行為更輕微。因此，在量刑環(huán)節(jié)上，筆者認(rèn)為，在數(shù)額、自首等法定情節(jié)以及認(rèn)罪態(tài)度等傳統(tǒng)的酌定情節(jié)之外，還應(yīng)當(dāng)考慮到知識產(chǎn)權(quán)在利益平衡原則指導(dǎo)下本身獨有的制度彈性及裁量性，將危害性相對較小的假冒方式這樣一個影響民事侵權(quán)的情節(jié)，納入酌定情節(jié)的范疇予以考量。這也符合“罪刑相適”原則以及刑法謙抑性的基本要求。

商標(biāo)侵權(quán)刑事案件的審判實踐中，對于假冒注冊商標(biāo)犯罪行為的量刑情節(jié)多以數(shù)額為唯一標(biāo)準(zhǔn)，這種做法有失公平，因為非法經(jīng)營數(shù)額僅是其中的一個危害后果，而假冒注冊商標(biāo)犯罪行為所造成的危害后果至少還應(yīng)該包括對商標(biāo)管理秩序的侵害程度、對商標(biāo)權(quán)人所造成的經(jīng)濟損失或其他不良后果、對社會大眾造成的影響等。在定罪量刑時應(yīng)對非法經(jīng)營數(shù)額和其他情節(jié)綜合考慮，這樣才能真正做到罪責(zé)與刑罰相適應(yīng)。

本案的審理過程體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)三審合一的過程中，知識產(chǎn)權(quán)法官與傳統(tǒng)刑事法官在判斷涉知識產(chǎn)權(quán)犯罪時的不同理念或沖突，是知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)化審判的成果。

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