“民告官”苦修

搭乘上癸巳年立法計(jì)劃末班車，2013年12月23日，在十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第六次會(huì)議開幕當(dāng)日，《行政訴訟法》修正案草案被擺上了立法委員們的審議桌，終于開啟了實(shí)施23年之后的首次修改。

在中國(guó)現(xiàn)行三大訴訟法里，《行政訴訟法》處于一種相對(duì)弱勢(shì)的社會(huì)語境，而在現(xiàn)實(shí)中行政領(lǐng)域的訴訟也是司法短板。

相較《刑事訴訟法》《民事訴訟法》個(gè)別條款在修改過程中引起的炙熱聚焦，對(duì)行訴法修改的社會(huì)討論則顯得模糊、零散。然而，鮮有一部法律能如行訴法般，修法特質(zhì)包含了一個(gè)社會(huì)中立法、行政與司法三方權(quán)力的互相交織。

可以說，這部訴訟法的修法方向，不僅是對(duì)現(xiàn)行社會(huì)架構(gòu)中行政與司法之間張力的描繪，亦將決定未來行政與司法的制衡空間。

修法由來

現(xiàn)行《行政訴訟法》誕生于1989年4月4日，于1990年10月1日起正式施行。

回溯歷史，這部法律從確立到發(fā)展，與《民事訴訟法》的前行步伐緊密相關(guān)。在《行政訴訟法》出臺(tái)前，中國(guó)法院對(duì)行政案件的審理遵循民事訴訟規(guī)則。

1986年10月，全國(guó)人大法工委成立了行政立法研究組。是繼續(xù)將行政訴訟的規(guī)則保留在民訴法中，還是制定一部單獨(dú)的行政訴訟法？這引起了研究組的討論。會(huì)議中，研究組組長(zhǎng)江平提議，按照民事領(lǐng)域的立法經(jīng)驗(yàn)，可以先制定程序法，再制定實(shí)體法。在行政法通則難產(chǎn)的背景下，這一意見獲得組內(nèi)成員一致贊成。

1987年10月，《行政訴訟法》草案試擬稿形成。經(jīng)歷兩年的意見征求和修改后，《行政訴訟法》以一部獨(dú)立法典的形式得到通過。作為中國(guó)行政法領(lǐng)域的第一部法典，它打開了“民告官”的司法通道，也為行政法律制度的發(fā)展提供了鋪墊。

其后，國(guó)家賠償法、行政處罰法、行政復(fù)議法、行政許可法等法律相繼誕生（參見《財(cái)經(jīng)》2013年第9期“‘民告官’百年尋路”）。

不過，行政訴訟規(guī)則的后續(xù)發(fā)展，只有1991年和2002年最高法院發(fā)布的兩份司法解釋可供參考。囿于立法時(shí)代的局限，司法解釋雖然在行政訴訟的證據(jù)問題上做出了細(xì)化，使得舉證責(zé)任分配、舉證期限、證據(jù)認(rèn)定等方面更為明晰，但其自身的一些基本規(guī)則已與當(dāng)下社會(huì)實(shí)際漸行漸遠(yuǎn)。

以受案范圍為例，涉及勞動(dòng)權(quán)、教育權(quán)等未被明確列入或者排除在行政訴訟受案范圍的公民權(quán)益，造成當(dāng)事人只能通過上訪、信訪等途徑尋求解決；又如，基層法院可以管轄涉及省部級(jí)以下行政機(jī)關(guān)的一審案件——這意味著一個(gè)縣法院可能要審判縣級(jí)乃至市級(jí)政府，這脫離了國(guó)情社情。

為了改善立法滯后的問題，早在十年前，對(duì)《行政訴訟法》的修改討論就啟動(dòng)，2005年起，來自北京大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)等高校的行政法學(xué)者根據(jù)全國(guó)人大法工委的要求，相繼提交了多份行訴法修改專家建議稿，最高法院也起草了法院系統(tǒng)的修改建議稿。這些建議稿從行訴法的立法目的、定位，到受案范圍、管轄制度、訴訟參與人資格都做了巨大調(diào)整。

雖然行訴法的修改提案不止一次被列入全國(guó)人大的五年立法計(jì)劃，卻一直未能進(jìn)入人大常委會(huì)審議的列表。

不少觀點(diǎn)認(rèn)為，2013年啟動(dòng)修法審議的動(dòng)力來自于另兩部訴訟法前行的倒逼。2009年，全國(guó)人大法工委開始修法調(diào)研，2012年3月和8月，全國(guó)人大先后通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》以及《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的決定》。這兩大訴訟法均是自通過和施行以后的第二次修改。這樣，與刑訴法、民訴法并列，行訴法大修被提到了中國(guó)訴訟法制規(guī)則調(diào)整的高度。

“從外觀上來看，刑訴修改完了，民訴修改完了，應(yīng)該是行訴法了，但還是拖了那么一段時(shí)間，主要是因?yàn)榉üの孪纫恢痹谡髑笠庖?。”全?guó)人大法工委行政立法研究組副組長(zhǎng)、中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)應(yīng)松年對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者表示，雖然官方版本的修改草案遲未出臺(tái)，立法調(diào)研卻一直在進(jìn)行。

全國(guó)人大法工委此前立法調(diào)研的步驟和內(nèi)容，可以從修法說明中窺得端倪。法工委自2009年起先后到山東、湖南等地進(jìn)行調(diào)研，聽取基層法院、地方政府的意見和建議。采取包括旁聽案件審理、閱卷、派人到行政審判一線蹲點(diǎn)等方式了解行政訴訟實(shí)踐的情況，并多次召開國(guó)務(wù)院部門、學(xué)者和律師座談會(huì)，聽取各方意見。

在修正案草案一審中，這些調(diào)研內(nèi)容作為參閱資料一起提交給了委員和學(xué)者。一審前的一個(gè)月，法工委與最高法院接連召開以司法改革與行政訴訟法修改為主題的專家研討會(huì)，就在一審開始前的周末，法工委再度召集法律界進(jìn)行了一個(gè)內(nèi)部“吹風(fēng)會(huì)”，與學(xué)者溝通此次進(jìn)行修改的條文走向。

“法工委一直和學(xué)界反復(fù)溝通，尋找可以取得最大共識(shí)的部分，這次進(jìn)入審議是長(zhǎng)期醞釀下的結(jié)果。”中國(guó)政法大學(xué)教授劉莘表示。

就時(shí)機(jī)而言，當(dāng)下確實(shí)很難找到一個(gè)妥適的修法時(shí)間。司法系統(tǒng)內(nèi)去地方化、去行政化的改革動(dòng)向，以及《行政復(fù)議法》《行政程序法》等關(guān)聯(lián)法律的修訂，都增大了修法所要面臨的各種模糊性。這與程序法自身需要建立的確定性并不匹配。

如何在眾多模糊地帶中確立起一套明確、可行的規(guī)則，是立法機(jī)關(guān)正在應(yīng)對(duì)的難題。

博弈的焦點(diǎn)

從紙面統(tǒng)計(jì)，此次對(duì)行訴法的修改幅度過半，增加條款23條，同時(shí)共對(duì)35條法條進(jìn)行了修訂。不過，一審稿并未出現(xiàn)大的制度設(shè)廢或調(diào)整。比如，對(duì)于各界觀望的“行政法院”“行政公益訴訟”，草案并無涉獵，更多是對(duì)現(xiàn)有規(guī)則具體地細(xì)修。

涉及修改領(lǐng)域，總體上涵蓋了十個(gè)修法維度：保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利、對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查、完善管轄制度、完善訴訟參加人制度、完善證據(jù)制度、完善民事爭(zhēng)議和行政爭(zhēng)議交叉的處理機(jī)制、完善判決形式、增加簡(jiǎn)易程序、加強(qiáng)檢察院對(duì)行政訴訟的監(jiān)督、明確行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行法院判決的責(zé)任。

對(duì)于這十個(gè)維度的立法變動(dòng)，2013年12月31日，全國(guó)人大法工委在網(wǎng)上公布了修改案草案與原訴訟法間的對(duì)比表格，并發(fā)布關(guān)于《中華人民共和國(guó)行政訴訟法修正案（草案）》的說明。2014年1月30日前，社會(huì)公眾可以通過全國(guó)人大網(wǎng)提交立法意見。

“很難定義這次修法是‘大修’或者‘小修’，雖然沒有什么顛覆性的變化，但像管轄制度這種設(shè)計(jì)，就是大修的視角。一讀草案對(duì)司法解釋進(jìn)行吸納和揚(yáng)棄，也保證了法律體系的權(quán)威、系統(tǒng)、可持續(xù)發(fā)展?！敝袊?guó)人民大學(xué)教授、憲政與行政法治研究中心副主任楊建順評(píng)價(jià)。

如同《民事訴訟法》修改過程中對(duì)于公益訴訟制度以及小額訴訟的確立，在三次審議中一波三折，直到三審結(jié)束才真正塵埃落定，作為法律體系中最重要的法典之一，《行政訴訟法》修正案草案進(jìn)入一審后，博弈只是剛剛開始。

從立法的步驟來說，公眾直接參與立法建議的機(jī)會(huì)，只有一審出臺(tái)征求意見稿后一個(gè)月，然而具有歷史性突破的規(guī)定，往往產(chǎn)生在這段各方利益和各種主張的拉鋸期。在此期間，明晰立法動(dòng)向和博弈空間，至關(guān)重要。

根據(jù)《財(cái)經(jīng)》記者的采訪，目前在行政訴訟立案登記機(jī)制、有關(guān)口頭起訴和簡(jiǎn)易程序的規(guī)定、草案中對(duì)于舉證規(guī)則的細(xì)化，以及行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的交叉處理機(jī)制等事項(xiàng)已達(dá)成基本共識(shí)，發(fā)生改動(dòng)的空間不大。

而另一方面，對(duì)于管轄級(jí)別、行政訴訟受案范圍的設(shè)定、抽象行政行為附帶審查的范圍、復(fù)議機(jī)關(guān)的被告身份以及對(duì)于不履行執(zhí)行義務(wù)的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人所承擔(dān)的責(zé)任問題等，因涉及問題的復(fù)雜性，仍將存在較大的變動(dòng)可能。

1.受案范圍的分歧

如果將當(dāng)事人的訴訟權(quán)利比作行訴法中的皇冠，受案范圍毋庸置疑就是那顆“皇冠上的明珠”。作為修法中的爭(zhēng)議重點(diǎn)，這部分在一審時(shí)預(yù)計(jì)難以塵埃落定。

目前根本性的分歧在于對(duì)受案范圍的規(guī)定方式。一審修正案草案沿襲了1989年《行政訴訟法》列舉式的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上，將行政機(jī)關(guān)侵犯當(dāng)事人自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)，侵犯農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，違法集資、征收征用財(cái)產(chǎn)、攤派費(fèi)用，以及沒有依法支付最低生活保障待遇或者社會(huì)保險(xiǎn)待遇等納入受案范圍。

但大多數(shù)學(xué)者長(zhǎng)期主張的是，不做這樣的正面列舉，只做一份規(guī)定不受理類型的“負(fù)面清單”。

在學(xué)界遞交的各版專家建議稿中，關(guān)于受案范圍的設(shè)定，都采用了肯定概括加否定列舉的方式：法條只列舉不予受理的范圍，并不對(duì)受理范圍作明確規(guī)定。

這種理念首先由應(yīng)松年教授所提倡。他認(rèn)為，現(xiàn)行行訴法采用肯定列舉和否定列舉相結(jié)合的方式，必然會(huì)存在既沒有肯定也沒有否定的灰色地帶。

北京大學(xué)教授、北京大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)重點(diǎn)研究基地主任姜明安也認(rèn)為，“正面列舉的行為過窄，負(fù)面排除的行為過于寬乏，大量既未正面列舉，也未負(fù)面排除的行政行為和事項(xiàng)法院通常不予受理。”

這一弊端在全國(guó)人大法工委制作修改案草案時(shí)并非沒有意識(shí)到，但還是保留了這種規(guī)定方式。在劉莘看來，立法機(jī)關(guān)的立場(chǎng)更為現(xiàn)實(shí)——正面列舉可以告訴老百姓，有哪些比較常見的案子可以提起行政訴訟。“在審議正式開始前的吹風(fēng)會(huì)上，全國(guó)人大法工委也介紹了一些情況。從2009年開始的調(diào)研當(dāng)中，發(fā)現(xiàn)許多老百姓還不能完全明白中國(guó)有一部行政訴訟法?！眲⑤氛f。

不過，即使保持現(xiàn)有規(guī)定方式不變，下一步對(duì)于受案范圍肯定事項(xiàng)的拓展，也會(huì)是修法中的博弈區(qū)間。

2.是否適用調(diào)解

對(duì)于行政訴訟調(diào)解問題，立法者要面對(duì)的是如何縮小理論論證與現(xiàn)實(shí)情況的差距。

不適用調(diào)解規(guī)則，是行政訴訟長(zhǎng)期以來有別于民事訴訟的一個(gè)重要方面，現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條對(duì)此有明確規(guī)定。但是，通過設(shè)立對(duì)于行政賠償以及行政機(jī)關(guān)依法給予補(bǔ)償?shù)膬煞N除外情況，一審草案為行政調(diào)解開了一道口子。

之所以確立行政訴訟不適用調(diào)解，部分是出自法理上的考慮。民訴領(lǐng)域調(diào)解的前提是，雙方當(dāng)事人對(duì)自己的程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利擁有自由處分權(quán)，但在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)是國(guó)家權(quán)力的行使者，并非是國(guó)家權(quán)力的所有者，從本質(zhì)上來說，無權(quán)自由處分本質(zhì)上屬于國(guó)家的利益；在第二個(gè)層面上，反對(duì)者認(rèn)為由于行政訴訟存在雙方當(dāng)事人的不對(duì)等性，調(diào)解制度亦可能催使強(qiáng)制調(diào)解、脅迫調(diào)解的發(fā)生。

在早前提供的各版專家建議稿中，均提議在自愿、合法原則前提下，可以適用行政調(diào)解。這主要是因?yàn)轭愃频摹罢{(diào)解”不僅在實(shí)際中已經(jīng)日?；?，由于缺失配套法律制度，還造成當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)愈加惡化。

這種立法與現(xiàn)實(shí)的南轅北轍表現(xiàn)在，當(dāng)行政訴訟無法走調(diào)解路徑的時(shí)候，實(shí)際爭(zhēng)議解決并未走向公正審判，卻往往以原告撤訴告終。更不利的是，由于撤訴和調(diào)解不同，當(dāng)事人沒有一紙調(diào)解書可以作為實(shí)現(xiàn)法律權(quán)利的憑證，相較更無法起到權(quán)利救濟(jì)和保護(hù)。

在行訴法修改的一審會(huì)議上，絕大部分委員在提及這個(gè)行政調(diào)解例外時(shí)表示認(rèn)同，張淑琴、高廣生、穆東升、李大進(jìn)、史蓮喜、任茂東等委員更明確提出支持建立行政調(diào)解制度。這些代表委員表示，在目前的實(shí)踐中，不但存在大量的調(diào)解，而且調(diào)解的范圍超出了行政賠償和補(bǔ)償，也取得了一定效果，積累了相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。

“對(duì)現(xiàn)實(shí)中大量存在的所謂‘協(xié)調(diào)’‘庭外和解’以規(guī)避‘調(diào)解’兩個(gè)字的現(xiàn)象，回避不是解決問題的好辦法，在已有的經(jīng)驗(yàn)和效果的基礎(chǔ)上具體界定哪些適合調(diào)解，哪些不能夠調(diào)解，方是明智之舉?！比蚊瘱|委員表示。

3.行政復(fù)議機(jī)關(guān)的定位

行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否是適格被告？在行政糾紛解決機(jī)制中，這個(gè)問題相當(dāng)于行政復(fù)議與行政訴訟之間的齒輪，條款設(shè)定的合理性將間接影響到整個(gè)行政復(fù)議的運(yùn)行效率。草案對(duì)此雖然并未有變動(dòng)體現(xiàn)，但平靜之下也是暗流洶涌。

根據(jù)現(xiàn)行的《行政訴訟法》第25條，經(jīng)過復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。這在現(xiàn)實(shí)中就造成復(fù)議機(jī)關(guān)為了避免成為被告，更傾向于作出維持原具體行政行為的決定，從而漸漸架空了復(fù)議這種解決機(jī)制。

修法者現(xiàn)在要解決的，不僅是行政訴訟中對(duì)于適格被告的準(zhǔn)確定位，還要考慮到整個(gè)行政復(fù)議機(jī)制的運(yùn)行。

為了改變復(fù)議空置的法理困境，復(fù)議結(jié)果與復(fù)議案件被告之間的關(guān)系需要切斷。這產(chǎn)生了目前的兩種主張：一種是無論復(fù)議機(jī)關(guān)作出什么樣的決定，當(dāng)事人都可以拿復(fù)議機(jī)關(guān)做被告；另一種是除非復(fù)議機(jī)關(guān)不作為，可以告復(fù)議機(jī)關(guān)，其他情況下無論復(fù)議機(jī)關(guān)作出什么決定，復(fù)議機(jī)關(guān)都不會(huì)作為被告。

前一種主張的邏輯來自于對(duì)權(quán)責(zé)一致的要求：行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出了復(fù)議，就要承擔(dān)復(fù)議結(jié)果——在中國(guó)人民大學(xué)版的專家建議稿中，就提出經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)和作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)是共同被告。一審時(shí)，王剛等委員提出了相同的建議。

討論中，北京市天達(dá)律師事務(wù)所主任李大進(jìn)還提出，一線的律師工作讓他對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的消極作為感同身受，如果行政復(fù)議的問題不能得到很好解決，就應(yīng)當(dāng)考慮加強(qiáng)監(jiān)督的范圍，把行政復(fù)議機(jī)關(guān)也作為被訴對(duì)象。

后一種主張則主要源于現(xiàn)實(shí)中行政復(fù)議委員會(huì)的存在和運(yùn)作。2008年起，國(guó)務(wù)院法制辦啟動(dòng)行政復(fù)議委員會(huì)的試點(diǎn)。目前各地行政復(fù)議委員會(huì)的組成中，除了行政機(jī)關(guān)工作人員還有學(xué)者專家。復(fù)議委員會(huì)決定所起的作用愈加關(guān)鍵。

“對(duì)于行政復(fù)議委員會(huì)作出的決定，行政機(jī)關(guān)多半是尊重，不去改變。所以如果是行政復(fù)議機(jī)關(guān)成為被告，實(shí)質(zhì)上被訴的是行政復(fù)議委員會(huì)作出的決定。”北京大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)沈巋認(rèn)為，在這種情況下，如果讓行政復(fù)議機(jī)關(guān)成為被告，會(huì)引起訴訟中的審理混亂。

兩種主張雖然本質(zhì)上都希望能改變復(fù)議機(jī)關(guān)消極、不作為的情況，但選擇卻完全對(duì)立，且各據(jù)其理。不只在法學(xué)界，與這一規(guī)定有著最直接利益關(guān)聯(lián)的政府法制辦和法院系統(tǒng)兩方的意見目前也處在拉鋸狀態(tài)。法院支持前者，法制辦則支持后者。

劉莘教授透露，一審前開吹風(fēng)會(huì)時(shí)，兩方意見仍然無法調(diào)和。對(duì)于這種鮮明對(duì)立，法工委目前的選擇是觀望。

這一問題復(fù)雜性的第三個(gè)層面，還在于《行政復(fù)議法》的修改方向和修改進(jìn)程仍然模糊不明。如何做到兩部法律修改中的有效銜接，也是現(xiàn)在修法難題之一。就在此次《行政訴訟法》修改開展一審的同時(shí)，全國(guó)人大也同步進(jìn)行了行政復(fù)議法執(zhí)法檢查報(bào)告會(huì)。

“現(xiàn)在問題是行政復(fù)議法修正案草案沒拿上來，本來我們是希望兩部法律一起改，這樣有些制度好統(tǒng)一?！睉?yīng)松年教授表示，在復(fù)議法修改方向沒有明確的情況下，目前只能基本上按原來的法律進(jìn)行設(shè)定，但未來肯定會(huì)發(fā)生變化。

4.公益行政訴訟期待

作為《民事訴訟法》最大的修改亮點(diǎn)之一，新法第55條對(duì)公益訴訟制度的規(guī)定在三審之后得到確立。對(duì)行訴法的修改也有同樣的期待，不過從一審草案來看，涉及是否放開公益訴訟，立法者尚未定奪。

學(xué)界對(duì)公益行政訴訟的設(shè)置主要有兩個(gè)方案，主要區(qū)別在于原告資格的設(shè)定：涉及與行政行為沒有直接利害關(guān)系相對(duì)方，一種方案認(rèn)為公民、法人或者其他組織可以直接向法院提起公益訴訟，另一種方案則認(rèn)為公益訴訟的提起方需是檢察院，公民、法人或其他組織只能通過申請(qǐng)檢察院提起公益行政訴訟。

為了避免公益訴訟被濫用的擔(dān)憂，中國(guó)人民大學(xué)版的專家建議稿明確了公益行政訴訟的受理范圍，同時(shí)設(shè)計(jì)了前置程序。例如要求公民在提起公益行政訴訟前，必須先向作出該行政行為的行政機(jī)關(guān)提出糾正的請(qǐng)求，檢察院則需要先向作出該行政行為的行政機(jī)關(guān)提出要求糾正的檢察建議。

不過，在將這項(xiàng)制度引入前，行政公益訴訟仍然面對(duì)著理論和現(xiàn)實(shí)上的論證困難。

中國(guó)人民大學(xué)教授楊建順就認(rèn)為，行政訴訟不能完全搬照民訴引入公益訴訟：民訴法雖然開了個(gè)口子，但施行至今已有不少問題被詬病，立法者需要再看看有沒有更好的方案。

“公益訴訟應(yīng)該是在個(gè)別情況下，在現(xiàn)有制度不能發(fā)揮作用的情況下發(fā)生，現(xiàn)在實(shí)際上還沒有這個(gè)需求?！睏罱樥f，由于公益訴訟更多涉及檢察院，檢察院還沒有做好配套準(zhǔn)備也是行政公益訴訟目前難以落定的原因。

總體而言，學(xué)界更傾向的是修法中引入公益訴訟，進(jìn)行探索式設(shè)計(jì)?！按舜涡薹▽?duì)公益訴訟應(yīng)該開一個(gè)適當(dāng)?shù)男】谧?，首先建立起制度，具體運(yùn)作規(guī)則可以留待今后相關(guān)立法去規(guī)定?！北本┐髮W(xué)教授姜明安表示。