全面解釋犯罪描述詞語的真正含義

魏超

【摘 要】將賣淫解釋為同性之間的以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，屬于當然解釋而非擴大解釋，并不違反罪刑法定原則，也不會侵害預見可能性。當然解釋包括舉重以明輕和舉輕以明重，但對當然解釋需要進行限制，既要符合罪刑法定原則，也要符合犯罪的構成要件要素。

【關鍵詞】同性賣淫；當然解釋；罪刑法定

如今組織同性賣淫的案件屢見不鮮，而司法機關在處罰同性賣淫犯罪時卻左右為難，其關鍵就在于，在人們心中，賣淫與嫖娼是一組對合詞匯，賣淫專指女性向男性提供性服務，而嫖娼必然是男性向女性購買性服務之行為，故男性向男性賣淫成為了類推解釋，是罪刑法定原則所禁止的，為了保護民眾的預測可能性，雖然此類行為嚴重危害了法益，也只能視為無罪。筆者擬從賣淫的真實含義出發(fā)，結合其長期被人誤解的原因，人們解釋方法的誤區(qū)，解釋方法的錯誤以及賣淫類犯罪所保護的法益，正確的解釋方法和解釋的實踐意義等方面，說明同性賣淫并不屬于法律所禁止的類推解釋，也不是擴大解釋，其本身就是賣淫行為的一種，屬當然解釋，從而探討同性賣淫定罪的可行性，并提醒人們注意挖掘刑法分則中部分規(guī)范的構成要件長期被人們忽略的真正含義。

一、誤解的原因

公安部早期發(fā)布的《關于對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復》中認為“賣淫嫖娼是指不特定的男女之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為。”批復強調了發(fā)生性關系的男女的“不特定”性，且未限于男性給付金錢、財物，女性出賣肉體，此批復較好地界定了賣淫嫖娼與其他非法性關系之間的界限，揭示了賣淫嫖娼的本質特征。2001年2月28日，該批復被公安部《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》所廢止。后一批復認為不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。對性關系作了廣義的解釋，不限于異性之間的性交，而包括與性有關的行為；也不限于異性之間與性有關的行為，還包括同性之間畸型的性行為。但該批復不是法律，也不是行政法規(guī)，甚至不是正宗的行政規(guī)章，其法律效力有限。所以一直沒有為法院所采納。

由于社會思想沿革的原因，長期以來人們的潛意識就是：賣淫必然是女性對男性的不正當性行為，且女性的行為叫做賣淫，男性的行為叫做嫖娼，因此在處理男性向男性提供性服務之時，法官便會產生疑問：如果將此類行為解釋為賣淫，是不是類推解釋？是不是違反了罪刑法定原則？其實，在解釋法律的過程中，我們不應將自己掌握的有限事實強加于刑法規(guī)范，以自己所知道的有限事實限制刑法規(guī)范的內容。“將熟悉與必須相混淆”是人們常犯的錯誤。[1]人們在解釋具體犯罪的構成要件時，經常會受到慣性思維和主觀因素的影響，習慣于將自己熟悉的事實視為應當?shù)氖聦?，進而認為刑法規(guī)范所描述的事實就是自己熟悉的事實，這顯然混淆了規(guī)范與事實，從而使規(guī)范處于封閉狀態(tài)，因而會出現(xiàn)了明明屬于此種犯罪構成的事實，卻因為長期形成的慣性思維而無法與法條結合的情況，以至于漏判誤判。更何況，法條中并沒有賣淫的定義，所謂賣淫的定義只是理論界的通說而已，而通說既可能是錯誤的，也可能是不完整的，因為“立法者難以預見到社會生活中涌現(xiàn)出來的大量錯綜復雜的、各種各樣的情況”。[2]既然立法者無法預料，通說的提出者同樣也無法預料到。

例如，通說對于搶劫罪的要求是必須存在“兩個當場”，即當場對被害人采取足以壓制反抗的暴力，當場取得財物，這便大大縮小了搶劫罪的處罰范圍，試想：行為人對被害人采取了足以壓制反抗的暴力，但是被害人當時身無分文，行為人只能勒令被害人第二日再將錢交出，此時如果判處敲詐勒索罪，則必然不符合罪刑相適原則。再如，人們一直覺得，故意毀壞財物只能是物理上的損毀，而非用法上的損毀，曾經發(fā)生在浙江的紐扣案，行為人將價值數(shù)十萬的紐扣混在一起，公司老板花了十萬元請人方將其分開，如此簡單明了之案件，竟然讓檢察官束手無策，不知如何是好，筆者認為，檢察官顯然混淆了事實與規(guī)范，而且使規(guī)范處于封閉狀態(tài)?！靶淌铝⒎ㄊ菍⒄x理念與將來可能發(fā)生的事實相對應，從而形成刑法規(guī)范，刑事司法是將現(xiàn)實發(fā)生的事實與刑法規(guī)范相對應，進而形成刑事判決?！盵3]現(xiàn)實生活中不斷出現(xiàn)新的犯罪，即使是傳統(tǒng)犯罪，也不乏新的手段與方式。所以，人們所熟悉的只是部分有限的事實，而構成要件所描述的并不是一個或者一種行為，而是侵害此種法益的整個犯罪類型，只要屬于某犯罪類型，就應當且必然被描述該類型的構成要件所涵攝，換言之，如果人們能夠充分認識到各類犯罪所保護的法益，任何犯罪，都可以將之“套”入法條之內。“所以，將規(guī)范的涵攝范圍限定為解釋者所知的有限事實，并不合適?！?[4] 因此，將賣淫固步自封在僅限于女性向男性提供性服務的說法，只是我們所熟悉的一種形態(tài)，其他形態(tài)其實也是存在的，只是因為長期沒有出現(xiàn)被我們選擇性忽視而已。

二、解釋方法的誤區(qū)

有學者提出，此種違反日常理解的解釋可能侵害國民的預測可能性，應當通過兩高或者人大做出有權解釋方可以定罪?！皩W者提出這樣的顧慮，可能是基于兩個方面的原因：一是認為自己的解釋結論沒有法律效力； 二是因為自己的解釋結論屬于類推解釋?！?[5]換言之，人們要求有權解釋時，總是因為覺得自己只是學者，解釋沒有任何法律約束力， 沒有權利作出這種解釋，希望有權解釋的機關能夠證明自己的結論；或者是出于對自己解釋結論的不自信，認為自己的解釋超出了刑法用語可能具有的含義，屬于類推解釋，違反了罪刑法定原則，才要求有權解釋。

但是，其一，刑法學者的解釋結論只要具有合理性，符合罪刑法定原則， 就可以指導司法實踐， 并不是任何妥當?shù)膶W理解釋都必須轉化為有權解釋。[6]須知立法解釋與立法具有同等效力，一旦做出便會起到指導作用，雖然立法解釋具有追溯力，可以對當前處理的犯罪行為作出處罰，但正是因為其解釋具有權威性，必將大大限制解釋的范圍，勢必會限制到日后的司法機關處理案件，而且現(xiàn)在的事實證明，各類解釋在司法實踐中的影響甚至超過了法條，部分檢察官唯解釋是從，罪刑法定原則現(xiàn)在已經成為了“罪刑解釋定”，這是非?；闹嚨?。換言之，立法解釋雖然可以在短時間內解決個案問題，但卻過早的吞噬了法律文本的生命，消減了法律理論的繁榮，實在是得不償失?！叭魏我环N解釋如果試圖用最終的，權威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命。” [7]如今社會犯罪種類日新月異，手段層出不窮，一旦出臺新的解釋，必然有高智商的犯罪分子會千方百計的規(guī)避解釋使用新的方法實施犯罪，所謂“上有政策，下有對策”，出臺新的解釋，固然給了國民足夠的預測可能性，讓他們清楚何種行為是犯罪，何種行為是合法的，但是亦給了犯罪分子可乘之機。當他們用規(guī)避法律解釋的方法實施犯罪后，便會洋洋得意的趴在法律解釋上說：“你這個已經解釋過了，要遵守罪刑法定，法不溯及既往，不能定我的罪了?！贝藭r如果再次出臺立法解釋，反而會大大損害法律的權威，使法律的威嚴蕩然無存。富勒在《法律的道德性》中指出：“法律的穩(wěn)定是法律內在道德的要求，朝令夕改將導致人們無法遵守法律，這是對法律嚴肅性和權威性的破壞。如果有太多不一致而層出不窮的法律，那么實際上等于沒有規(guī)則。” [8]拉茲、芬尼斯及我國學者提出的法治原則中，也均包括法律穩(wěn)定。[9] 由此可見，立法解釋并不是遏制犯罪的好方法，故筆者以為，最好的方法，還是 “就事論事”，只要是合理的解釋，司法機關便應當采用，同時嚴格執(zhí)行“罪刑法定”原則。如此，國民的預測可能性不會受損，亦可以有效打擊與預防妄想鉆法律漏洞的犯罪分子。

其二，學者在理論上不能得出的結論，立法解釋與司法解釋也不可能得出。[10] 因為解釋終究只是解釋，只能按照字面意思去理解，而不是法律，立法解釋與司法解釋都必須遵循的罪刑法定原則，指的是刑法條文，而不是立法解釋。因此，立法機關在制定刑法時可以根據(jù)侵害法益程度的相似性，或者為了節(jié)約立法資源，方便司法機關判處等目的，設立一定的擬制條款， 即使某種行為不完全符合某條款的要件，也可以規(guī)定按某條款論處（如盜竊信用卡并使用的，并不一定構成盜竊罪，但是法律任然規(guī)定以盜竊罪論處）。而立法解釋不同。解釋是對現(xiàn)有條文的解釋，而不是制定法律。所以，“立法解釋只能在現(xiàn)有條文用語可能具有的含義內進行解釋，決不能進行類推解釋，否則就損害了國民的預測可能性，侵害了國民的行動自由?！?[11]例如，刑法許多條文中規(guī)定了婦女一詞，立法解釋與司法解釋無論如何，也不能把婦女解釋為成年男子，否則必然損害國民的預測可能性，但是，立法者卻可以另修改規(guī)定，將婦女修改為他人。由此亦可以看出，立法解釋雖然具有權威，但是一旦做出，將會大大限制解釋的范圍，試想連解釋效力最大的立法解釋尚且受罪刑法定的制約， 司法解釋更受罪刑法定原則的制約，其后果將是各種新型犯罪的發(fā)生。

對此有人提出，是否可以修改立法？但是筆者認為，修改立法只是權宜之計，解釋刑法才是刑法學者的職責所在。首先，基本法的修改必須由5年方召開一屆的全國人大完成，必然具有嚴重的滯后性。而且修改刑法的成本過高，遠不如解釋刑法來的經濟快捷。其次，“法律必須被信仰，否則他將形同虛設” [12]。法諺有云“法律不是嘲笑的對象，而是法學研究的對象；法律不應受裁判，而應是裁判的標準?！惫P者一直認為，法律工作者是一個神圣的職業(yè)，而不僅是一種謀生的手段，他肩負的是整個社會的正義，如果一個社會的法律工作者都缺少正義，那么這個社會就已經無可救藥。筆者也知道：“活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發(fā)現(xiàn)”[13]，社會生活又是在不斷變化的，但是法律必須以固定的文字持續(xù)相當長的時間，并且適應社會生活。反復的修改立法，其實是對法律最大的傷害。英國人說：我們不希望英國的法律變更。我覺得中國人也是如此，朝令夕改是最危險的做法。依靠修改法律來適應社會生活，是不現(xiàn)實的?！胺▽W的永久重大任務就是要解決生活變動的要求和既定法律的字面含義之間的矛盾”。[14]故筆者以為，一味追求立法來解決問題，不利于刑法學者提高刑法的解釋能力與水平，只有解釋，才能讓古老的法律吃著新鮮的食物。[15]這就是前述法學的永久重大的任務。

據(jù)此，學者在解釋時根本不必去要求有權解釋或者人大立法，從某些程度上來說，即使他們做出了有權解釋也不一定正確。因此只要根據(jù)常理做出合理的解釋，便會有影響司法之功效，而且學理解釋在外國影響有權解釋或立法的情況也屢見不鮮，故只要學理解釋言之有理，必然可以推動立法進步。以日本刑法為例：“1907年頒布的日本刑法典第108條規(guī)定：“放火燒毀現(xiàn)供人居住或者現(xiàn)有人在內的建筑物、火車、電車、船艦或者礦井的，處死刑、無期或者五年以上懲役?！倍?5年以前，其第109條規(guī)定：“放火燒毀現(xiàn)非供人居住或者現(xiàn)無人在內的建筑物、船艦或者礦井的，處兩年以上有期懲役。”顯然，聯(lián)系第108條考慮，第109條使用“或者”一詞顯屬不當，因為現(xiàn)非供人居住的建筑物等可能現(xiàn)有人在內，因而符合第108條；現(xiàn)無人在內的建筑物等可能現(xiàn)供人居住，也符合第108條；只有燒毀現(xiàn)非供人居住并且現(xiàn)無人在內的建筑物、船艦或者礦井，才不符合第108條而應適用第109條。所以，日本的解釋者一直將第109條的“或者”解釋為“而且”或者“并且”。這是一種補正解釋，這種解釋后來于1995年被日本國會采納，即1995年日本刑法第109條中的“或者”被修改為“而且”?！?[16]

三、賣淫犯罪所保護的法益及其對構成要件解釋的指導

在公認的古代立法巔峰《唐律疏議》中，便有“諸斷罪二五正條，其應出其罪者，則舉重以明輕，應入其罪者，舉輕以明重”的歸責原則，筆者認為，此原則現(xiàn)在依然適用，但是必須有嚴格限制。

首先，侵犯罪名的必須屬于同一類行為，且原罪名與根據(jù)此原則確定的罪名必須屬于同一罪名，即法無明文定罪的情況下根據(jù)此原則定罪的，只能以相同的罪名定罪。如我國刑法第237條雖然規(guī)定了猥褻兒童罪和強奸罪（包括強奸幼女的行為），卻沒有規(guī)定強奸幼男罪。有學者指出：“刑法，當然以文字為載體，不可能包含不值得科處刑罰的行為，因為那對于立法者來說是荒唐的，恰恰是‘不利于立法者的假定?！?[17]根據(jù)此邏輯，強奸幼男屬于法無明文規(guī)定的行為，不能科處刑罰。但是筆者認為，這種放縱嚴重侵害法益的行為這才違背了罪刑法定原則，強行與婦女或者幼女性交的行為固然成立強奸罪，但這并不意味著性交就不是猥褻行為。因為刑法規(guī)定了強奸罪與強制猥褻婦女罪，刑法理論認為，猥褻行為只能是性交以外的行為。但是這種觀點人為縮小了猥褻罪的構成要件和處罰范圍，正如有學者指出“如果猥褻是指以淫亂，下流的語言或者動作滿足性欲的行為，那么不正當?shù)男越?，也就是最淫亂最下流的動作。換言之，強制猥褻侮辱婦女罪與普通的強奸罪都是侵犯婦女性的自己決定權，二者不是對立的關系，而是特別關系，亦即強奸行為其實是猥褻行為的加重模式，這兩者屬于法條競合中的包容關系?！?[18] 故我們不應當說：強奸行為不包括強制猥褻行為，強奸罪與猥褻罪是對立關系；而應該說強奸是猥褻的一種，是最嚴重的強制猥褻行為，只是由于刑法特別規(guī)定了強奸罪，所以對強奸行為不再認定為強制猥褻婦女罪。換言之，兩者是位階關系，在以普通手段侵害婦女的性羞恥心的情況下，構成強制猥褻侮辱婦女罪；而在以足以壓制反抗的手段及強奸行為侵犯婦女的性決定權的情況下，則構成強奸罪。但在刑法沒有對其他不正當性交行為做出特別規(guī)范的情況下，其他不正當性交行為當然包括在猥褻概念之中。從實踐上看，如果一概認為猥褻行為必須是性交以外的行為，那么，婦女對幼男實施性交以外的行為構成猥褻兒童罪，而與幼男性交反而不構成犯罪，這明顯導致刑法的不協(xié)調。此時，便可以使用舉輕以明重的原則，捫心自問，既然連猥褻兒童都要定罪，何況更嚴重的與幼男性交？但是此時定罪亦只能為猥褻兒童罪，否則便有違反罪刑法定之嫌。其實，刑法理論會出現(xiàn)如此問題，在于立法者既規(guī)定了強奸罪，又規(guī)定了強制猥褻婦女罪，部分學者才會以為強奸行為不屬于猥褻。當然，也可能是立法者在設立法律時，并未想到這個問題，但是，成文刑法是正義的體現(xiàn)。若此時以法無明文規(guī)定不處罰為理由，不對這種嚴重破壞法益的行為進行處罰，必然有損國民感情，“純粹從法律規(guī)范演繹出來的正義，將會是一種永久的、重復相同的僵化機械論，一種自動化或者是電腦的正義，一種非人性的正義?！?[19]故在此時，應當適用類推原則，結合法條及正義原則，將立法者沒有預料到的或者在立法時認為不必科處刑罰的嚴重破壞法益的行為加以懲處，“故從這個角度來說，成文刑法比立法者更聰明。” [20]

第二個要點在于，原罪名與根據(jù)此原則確定的罪名所侵害的法益必須是一樣的。刑法第271條規(guī)定的職務侵占罪起刑為5000元，其侵犯法益為單位財物的所有權，而刑法264條規(guī)定的盜竊罪起刑金額為500元，此時倘若行為人利用職務之便侵占了4800元財物，而盜竊了300元財物，則無論如何也不能定盜竊罪或職務侵占罪，因為他們侵犯的不是同一個法益。但是在發(fā)票犯罪中，非法出售增值稅專用發(fā)票罪中規(guī)定，非法出售25份應當追訴，關于非法制造、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪的司法解釋中規(guī)定：偽造，擅自制造或者出售本罪的發(fā)票50份以上應當追訴；而非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪中規(guī)定，偽造擅自制造或者出售本罪的發(fā)票100份以上的，應予立案追訴。試問，如果一人出售了20份增值稅發(fā)票，80份普通發(fā)票該如何定罪？按照既定的司法解釋，此種行為貌似無罪，但如果合理的利用舉重以明輕原則，則可以將20份增值稅發(fā)票視為20份普通發(fā)票，便可以定非法出售發(fā)票罪，因為他們侵犯的是同一法益，并不違反罪刑法定原則。正如陳興良教授所言：“當然解釋之當然，是事理上的當然與邏輯上的當然的統(tǒng)一。兩者缺一不可，事理上的當然是基于合理性的推論，邏輯上的當然是指解釋之概念與被解釋之事項間存在種屬關系或者遞進關系。僅有事理上的當然，而無邏輯上的當然，在刑法中不得作當然解釋?！?[21] 筆者以為，“事理上的當然”便是指類推行為必須屬于同一類行為，而“邏輯上的當然”便是指侵害的是同一法益。

刑法中關于賣淫犯罪共有2條，5個罪名，并且將其歸在妨害社會管理秩序罪中，而非與強奸罪，強制猥褻侮辱婦女罪等侵犯性權利的犯罪一起歸并與侵犯公民人身權利犯罪當中。從立法機關將其置于妨害社會管理秩序罪中可以清晰的看出，賣淫犯罪所保護的法益是賣淫行為所造成的社會惡劣影響及善良風俗。當今社會，同性戀明顯比異性戀更加不為人所接受，世界上許多國家都不同意同性婚姻，部分國家甚至將之視為犯罪，將受到拘禁至死刑的對待。在中國同性戀合法但不承認同性關系登記。由此可見，同性間的性交對社會的惡劣影響比異性之間更甚。對于如此侵犯法益的行為，如果不加以處罰，法律的威嚴必然蕩然無存。故筆者認為，將賣淫解釋為同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，完全符合上述當然解釋的條件，因而并非夸大解釋，更非類推解釋。

有人會質疑，以上只是筆者的合理推測，沒有說服力，在此筆者給出一個最高檢的司法解釋。刑法第125條規(guī)定了非法制造槍支、彈藥、爆炸物罪，有人提出疑問：非法制造大炮犯何罪？根據(jù)文理解釋，大炮似乎并不屬于槍支彈藥，但是若合理使用上述原則，便可以得出結論：首先，非法制造大炮的行為與非法制造槍支的行為明顯屬于同一類型。其次，兩者侵犯的法益也是相同的，都是國家對槍支彈藥爆炸物的管理秩序。故可以根據(jù)舉輕以明重原則來將其歸于非法制造槍支、彈藥、爆炸物罪。最高人民檢察院法律政策研究室在2004年發(fā)布的《關于非法制造、買賣、運輸、儲存以火藥為動力發(fā)射彈藥的大口徑武器的行為如何適用法律問題的答復》也證明了這點，全文如下：河北省人民檢察院法律政策研究室：

你室《關于私自制造大口徑以火藥為動力發(fā)射彈藥的武器應如何認定的請示》收悉。經研究，答復如下：

對于非法制造、買賣、運輸、儲存以火藥為動力發(fā)射彈藥的大口徑武器的行為，應當依照刑法第一百二十五條第一款的規(guī)定，以非法制造、買賣、運輸、儲存槍支罪追究刑事責任。

由此可見，舉輕以明重并不屬于法律所禁止的類推解釋，甚至不是有些學者質疑的擴大解釋，而屬于當然解釋。

四、實踐意義

擴大解釋雖然是法律允許的解釋，但是在實踐中極易被人理解為類推解釋，也會在一定程度上侵害國民的預測可能性。且如今法官素質良莠不齊，如果碰上強勢的律師而法官的職業(yè)素養(yǎng)不高，極易被律師的花言巧語所蒙蔽，從而將有罪誤判為無罪，使罪犯逍遙法外。如果能真正挖掘出這些詞語存在而只是為人民所長期忽略的含義，結合犯罪行為所侵害的法益來定罪，則既不會侵害國民的預測可能性，也可以做到不枉不縱，使真正的有罪之人得到追究，無罪之人免受牢獄之苦?！八鼘τ谀切┤菀桩a生偏袒和偏見的既軟弱有動搖不定的法官來說，可以起到后盾的作用。通過迫使他遵循（作為一種規(guī)則）業(yè)已確立的先例，該原則減少了使他做出帶有偏袒和偏見色彩的判決的誘惑?！?[22]

【參考文獻】

[1][3][6][16]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].中國人民大學出版社，2011：424，1，26，26.

[2]（法）亨利·萊維·布魯爾.法律社會學[M].許鈞，譯.上海人民出版社，1987：63.

[4]張明楷.正義 規(guī)范 事實[EB/OL].

http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp？ArticleID=36584

[5][11][13]張明楷.刑法學研究中的十關系論[J].政法論壇，2006（2）.

[7][10]（英）韋恩莫里森.法理學[M].李桂林，等，譯.武漢大學出版社，2003：555，26.

[8]（美）富勒.法律的道德性[M].商務印書館，2005：84-85.

[9]夏恿.法治是什么--淵源、規(guī)誡與價值[J].中國社會科學，1999（4）.

[12]（美）伯爾曼.法律與宗教[M].臺灣遠東圖書出版社，1954：89.

[14]（奧）歐根·艾麗西.法社會學原理[M].舒國瀅，譯.中國大百科全書出版社，2009：442.

[15]張明楷.刑法格言的展開（第三版）[M].北京大學出版社，2013：4.

[17]鄧子濱.中國實質刑法觀批判[M].法律出版社，2009：187.

[18][20]張明楷.刑法學（第四版）[M].法律出版社，2011：787，237.

[19]（德）亞圖·考夫曼.法律哲學[M].劉幸義，等，譯.五南圖書公司出版社，2000：122.

[21]陳興良.本體刑法學[M].商務印書館，2001：35.

[22]（美）E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].中國政法大學出版社，2004：540-541.